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29 de Março de 2020
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL : ADPF 235 TO - TOCANTINS 9931992-23.2011.1.00.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 21

14/08/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 235

TOCANTINS

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PRESIDENTA DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AUGUSTINOPOLIS

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE AUGUSTINÓPOLIS

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEI MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. SUBSIDIARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO PARA SANAR A LESÃO OU AMEAÇA EM CARÁTER AMPLO. LEI MUNICIPAL QUE DISPÕE SOBRE A EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO COMUNITÁRIA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO.

1. O artigo 21, inciso XII, alínea a, da Carta Maior prescreve ser competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, enquanto que o art. 22, IV, da Constituição confere à União a competência privativa para legislar sobre o tema. O artigo 233 da CRFB, a seu turno, normatiza a forma de outorga das concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

2. A centralização da regulação da radiodifusão no âmbito da União se justifica pela a necessidade de administração racional do espectro de radiofrequência, cuja exploração econômica não é ilimitada.

3. A Lei federal 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, instituiu o Serviço de Radiodifusão Comunitária, definido como a radiodifusão sonora, em frequência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço (artigo 1º).

4. O Decreto 2.615/1998, que aprova o Regulamento do Serviço de

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ADPF 235 / TO

Radiodifusão Comunitária, assenta, em seu artigo 9º, competir ao Ministério das Comunicações o estabelecimento das normas complementares do RadCom, indicando os parâmetros técnicos de funcionamento das estações, bem como detalhando os procedimentos para expedição de autorização e licenciamento; a expedição do ato de autorização para a execução do Serviço; e a fiscalização da execução do RadCom, em todo o território nacional, no que disser respeito ao conteúdo da programação, nos termos da legislação pertinente.

5. In casu, é formalmente inconstitucional a Lei 416/08, do Município de Augustinópolis/TO, que autoriza o Poder Executivo Municipal a conceder a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária no âmbito do território do Município, mercê da inexistência, na sistemática jurídico-constitucional atual, de espaço para que o legislador local busque tratar geral e abstratamente sobre o tema da exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária.

6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental CONHECIDA e julgado PROCEDENTE o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal 416, de 2 de junho de 2008, do Município de Augustinópolis/TO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do senhor ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer da ação e julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da lei Municipal 416, de 2 de junho de 2008, do Município de Augustinópolis/TO, nos termos do voto do relator. Não participou, justificadamente, o ministro Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Brasília, 14 de agosto de 2019.

Ministro LUIZ FUX - RELATOR

Documento assinado digitalmente

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14/08/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 235

TOCANTINS

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PRESIDENTA DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AUGUSTINOPOLIS

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE AUGUSTINÓPOLIS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de liminar, ajuizada pela Presidente da República contra a Lei 416/08 do Município de Augustinópolis/TO, que dispõe sobre a exploração do serviço de radiodifusão comunitário nos limites de seu território.

Eis o teor dos dispositivos impugnados:

“Art. 1º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a conceder a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária no âmbito do território do Município de Augustinópolis passa a ser disciplinado pela presente lei.

Art. 2º - Para os fins desta lei denomina-se Serviço de Radiodifusão Comunitária a radiodifusão sonora, em frequência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias sem fins lucrativos, tendo por dirigentes cidadãos residentes no município de Augustinópolis.

Art. 3º - O Serviço de Radiodifusão Comunitária tem por objeto a difusão sonora, com fins culturais, educacionais, filantrópicos, assistenciais e de prestação de serviço de utilidade pública, com vistas a:

a) divulgar notícias e ideias, promover o debate de opiniões, ampliar informações culturais, de molde a manter a população bem informada;

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b) integrar a comunidade por meio do desenvolvimento do espírito de solidariedade e responsabilidade comunitária, do incentivo à participação em ações de utilidade pública e de assistência social;

c) contribuir para o aperfeiçoamento profissional dos jornalistas e radialistas e com o surgimento de novos valores nestes campos profissionais;

Art. 4º - A emissora do Serviço de Radiodifusão Comunitária atenderá, em sua programação, aos seguintes princípios:

a) transmissão de programas que dêem preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, que possam beneficiar o desenvolvimento geral da comunidade;

b) promoção de atividade artísticas e jornalísticas que possibilitem a integração cada vez maior da comunidade;

c) preservação dos valores éticos e sociais d a pessoa humana e da família, de modo a fortalecer e bem integrar a comunidade;

d) coibir a discriminação de qualquer espécie e a qualquer título, seja de raça, religião, sexo, preferências sexuais e de convicções político-partidárias ou ideológicas.

Art. 5º - Da razão social ou do nome de fantasia constará, obrigatoriamente, a expressão "rádio comunitária", pela qual a emissora se apresentará em suas irradiações diárias.

Art. 6º - A outorga de autorização para a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária será concedida pelo Poder Executivo, pelo prazo de 10 (dez) anos, à Associação de Rádio Comunitária de Augustinópolis, na forma da lei que rege a matéria.

Art. 7º - Fica vedada a transferência, a qualquer título, das autorizações para a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária.

Art. 8º - A prestadora do Serviço de Radiodifusão Comunitária poderá admitir patrocínio, sob a forma de apoio cultural ou inserção publicitária para os programas transmitidos, priorizando os estabelecimentos situados na área da comunidade atendida.

Parágrafo Único - Os recursos advindos de patrocínios deverão ser obrigatoriamente, revertidos para a própria emissora, para o seu funcionamento, manutenção e aperfeiçoamento, conforme os seus objetivos, e serão administrados pela entidade responsável.

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Art. 9º - Constituem infrações na operação do Serviço de Radiodifusão Comunitário:

a) usar equipamentos fora das especificações autorizadas homologadas pelos órgãos competentes;

b) operar sem a concessão do Poder Municipal

c) transferir o terceiro os direitos decorrentes da concessão ou quaisquer procedimentos de execução do Serviço de Radiodifusão Comunitária;

d) permanecer fora de operação por mais de 30 (trinta) dias, sem motivo justificado;

e) promover, dolosamente, interferência no sistema de irradiação de outra rádio comunitária, ou qualquer outro tipo de serviço de radiodifusão ou de telecomunicação sonora, ou de imagens e som;

f) infringir qualquer dispositivo desta lei ou da correspondente regulamentação.

Art. 10 - As penalidades aplicáveis em decorrência das infrações contidas no art. 9º são as seguintes:

a) advertência;

b) multa;

c) revogação da autorização em caso de reincidência.

Art. 11 - A outorga da autorização para a execução do Serviço de Radiodifusão Comunitária fica sujeita ao pagamento de taxa, de valor correspondente ao custeio do cadastramento, a ser estabelecido pelo Poder Concedente.

Art. 12 - Esta lei será regulamentada pelo Poder Executivo, inclusive acerca da potência máxima permitida, cobertura, contorno e frequência, no prazo de 90 (noventa) dias, a contar de sua publicação.

Art. 13 -As despesas decorrentes da presente lei correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 14 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.“

Segundo a inicial, o cabimento da ação, à luz da regra da subsidiariedade (Lei 9.882/99, artigo , § 1º), tem por base a impossibilidade de questionamento de atos normativos municipais pela

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via da ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, assevera que o diploma impugnado padeceria de inconstitucionalidade por invadir o âmbito de atribuições da União, a quem cabe exercer as competências administrativas e legislativas pertinentes aos serviços de radiodifusão (CF, artigos 21, XII, a, 22, IV, 49, XII, e 223). Afirma, ainda, que os serviços de radiodifusão comunitária seriam objeto de diploma federal específico Lei 9.612/98, de modo que se faria presente, in casu, a violação ao preceito fundamental que institui o pacto federativo (CF, artigo 60, § 4º, I).

Pede-se, liminarmente, a suspensão da eficácia da Lei 416/08 do Município de Augustinópolis/TO, bem como, no mérito, a declaração da sua inconstitucionalidade.

Apliquei ao caso o rito abreviado do artigo 12 da Lei 9.868/99.

A Prefeitura Municipal de Augustinópolis/TO informou que reconhece a invasão da competência da União, motivo pelo qual encaminhou à Câmara Municipal projeto de lei para revogar o diploma impugnado na presente ADPF.

A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer assim ementado:

“Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Pedido de medida cautelar. Lei nº 416/2008 do Município de Augustinópolis/TO. Disciplina a exploração de serviço de radiodifusão comunitária. Mérito. Usurpação de competência privativa da União (artigos 21, XII, 'a'; 22, IV; 49, XII; e 223). Violação aos preceitos fundamentais do pacto federativo (art. , caput; 18; 60, § 4º, I, da CR) e da legalidade (art. , II, da CR). Lei nº 9.612/98: dispõe sobre o serviço de radiodifusão. Procedência do pedido.”

Em face da informação ofertada pelo Poder Executivo Municipal,

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acerca do encaminhamento de projeto de lei com vista à revogação da norma impugnada (doc. 13), determinei à arguente que informasse a respeito da vigência e eficácia do ato normativo impugnado.

Em resposta, afirmou-se a que "a Lei Municipal nº 416/2008, de 02 de Junho de 2008, não sofreu qualquer modificação ou foi revogada por lei posterior, encontrando-se ainda em vigência", bem como que "na prática não houve execução de atos com fundamento na mesma" (Docs. 18 e 19).

É o relatório.

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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 235

TOCANTINS

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, eminentes pares, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados aqui presentes, a controvérsia posta em debate cinge-se à constitucionalidade da Lei Municipal 416, de 2 de junho de 2008, do Município de Augustinópolis/TO, que dispõe sobre a exploração do serviço de radiodifusão comunitária naquela localidade.

(I) Preliminares: Cabimento da Arguição.

De início, reputo atendido o requisito da subsidiariedade (artigo , § 1º, Lei 9.882/1999) para reconhecer cabível a presente ADPF.

Com efeito, cuida-se de via processual adequada, mercê de não existir outro meio para sanar a controvérsia com caráter abrangente e imediato, em decorrência da impossibilidade de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face de lei municipal. A respeito, reporto-me às clássicas lições doutrinárias do Min. Gilmar Mendes, que observa, in verbis:

“o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ação direta por omissão, não será admissível a arguição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, há de se entender possível a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental”. (MENDES,

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ADPF 235 / TO

Gilmar Ferreira. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: demonstração de inexistência de outro meio eficaz, Revista Jurídica Virtual Palácio do Planalto nº 13, junho/2000, p.1/2).

Notadamente no que tange ao controle de normas gerais e abstratas editadas pelos Municípios, também o Min. Roberto Barroso já pôde afirmar que “até a edição da Lei n. 9.882/99, o direito municipal somente comportava o controle incidental ou difuso de constitucionalidade, salvo a hipótese de representação de inconstitucionalidade em âmbito estadual, por contraste com a Constituição do Estado-membro. Já agora, se a norma municipal envolver ameaça ou lesão a preceito fundamental ou houver controvérsia constitucional relevante quanto a sua aplicação, sujeitar-se-á ao controle abstrato e concentrado do Supremo Tribunal Federal, mediante ADPF” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016).

Prosseguindo na análise preliminar, consigno, ainda, que embora o conceito de preceito fundamental não seja de fácil conceituação, considerando-se a inexistência, como corolário do princípio da unidade, de hierarquia entre normas constitucionais, o caso concreto se enquadra em verdadeira zona de certeza positiva para fins de cabimento da ADPF.

A questão constitucional ora suscitada permeia a extensão e significação do princípio federativo, tido por cláusula pétrea, ex vi do artigo 60, § 4º, I, da CRFB, sendo certo que a repartição de competências entre os membros da federação, mormente em se tratando de temas sensíveis à normatização e exploração de serviço público de radiodifusão, é tema que merece análise por este Supremo Tribunal Federal por meio de ADPF.

Assinalo, nessa linha, que o Plenário desta Corte já admitiu ADPF que, similarmente ao presente caso, era voltada à impugnação de lei

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municipal por alegada invasão da competência legislativa da União. Confira-se:

“ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DO TRANSPORTE DE CARGAS VIVAS NO MUNICÍPIOS DE SANTOS. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 996/2018. 1. Verifica-se a invasão da competência da União pelo Município de Santos para legislar sobre transporte de animais, matéria exaustivamente disciplinada no âmbito federal. 2. Sob a justificativa de criar mecanismo legislativo de proteção aos animais, o legislador municipal impôs restrição desproporcional. 3. Esta desproporcionalidade fica evidente quando se analisa o arcabouço normativo federal que norteia a matéria, tendo em vista a gama de instrumentos estabelecidos para garantir, de um lado, a qualidade dos produtos destinados ao consumo pela população e, de outro, a existência digna e a ausência de sofrimento dos animais, tanto no transporte quanto no seu abate. 4. Conversão de julgamento do referendo à medida cautelar em decisão de mérito. Arguições de descumprimento de preceito fundamental julgadas procedentes.”

(ADPF 514, rel. min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, DJe 30/11/2018, grifei)

Dessa forma, impõe-se o conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

(II) Mérito: competência para legislar sobre o tema de radiodifusão

comunitária

A norma impugnada, como adiantado acima, visa a regular a exploração do serviço de radiodifusão comunitária no Município de Augustinópolis e autoriza o Poder Executivo Municipal a outorgar autorização para a exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária no âmbito do seu território, pelo prazo de 10 (dez) anos.

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Antes de tudo, admito ser meritória a tentativa do legislador local de proteger a radiodifusão comunitária e, por esta via, conferir maior concretude às liberdades fundamentais de informação e expressão.

Nada obstante, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade formal que macula o diploma normativo em análise, pelos motivos que passo a delinear.

A Constituição Federal conferiu às liberdades comunicativas individuais e sociais tratamento privilegiado condizente com a essencialidade destas para o pleno desenvolvimento do Estado Democrático de Direito.

A proteção constitucional às rádios comunitárias, por isso, exsurge da interpretação sistemática e teleológica da Carta Maior, a qual, nas palavras de Gustavo Binenbojm, contém “um mandado de otimização implícito (I) no princípio do pluralismo político, (II) na vedação de monopólios e oligopólios dos meios de comunicação social, (III) na consagração do direito de acesso à informação e (IV) no aspecto positivo ou participativo da liberdade de expressão, que impõe um dever para Estado de reconhecimento e promoção de fenômenos como as rádios comunitárias, cujo papel é o de dar voz a grupos tradicionalmente alijados do debate público e condenados à invisibilidade social. Seria, de fato, uma contradição que o Estado, além de não prover acesso adequado das comunidades carentes à grande mídia, ainda pretendesse lhes tolher o uso do instrumental expressivo por elas mesmas desenvolvido.” (BINENBOJM, Gustavo. Meios de comunicação de massa, pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 3, n. 9, p. 191-211, abr/jun 2005).

De fato, as rádios comunitárias são vetores de pluralização de debates, de tutela da democracia e de desenvolvimento tanto individual quanto social, ao oportunizarem a difusão de ideias por grupos

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vulneráveis e fortalecerem os laços comunitários. São, ademais, importante instrumento de mitigação de eventuais vieses produzidos pela racionalidade mercadológica que rege os veículos de comunicação de massa, evitando que apenas pensamentos hegemônicos sejam propagados – o que é particularmente crucial em Estados marcados pela aguda desigualdade econômico-social, como o Brasil.

Sob este enfoque, a existência de rádios comunitárias não coopera apenas para o desenvolvimento cultural da localidade em que se inserem, mas, igualmente, para a criação de espaços de resistência e reconhecimento. Deveras, como assinalou a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, em seu informe de 2002 sobre a Liberdade de Expressão e a Pobreza:

“A liberdade dos indivíduos de discutir abertamente e criticar políticas e instituições protege-os contra violações de direitos humanos. A abertura da mídia não apenas promove liberdades civis e políticas, mas frequentemente contribui para os direitos econômicos, sociais e culturais. Em alguns casos, o uso da mídia tem ajudado a gerar conscientização pública e pressão para adotar medidas para melhorar a qualidade de vida dos setores marginais ou mais vulneráveis da população. No entanto, o uso de meios tradicionais de comunicação de massa nem sempre é apresentado como um meio acessível para disseminar as necessidades e demandas dos setores mais empobrecidos ou vulneráveis da sociedade. Nesse sentido, a mídia comunitária de comunicação e difusão vem insistindo há algum tempo em incluir, nas agendas nacionais, estratégias e conteúdos que atendam às necessidades dessas comunidades” (tradução livre).

Entretanto, da posição de relevo das rádios comunitárias na preservação das liberdades comunicativas individuais e coletivas, não se extrai a flexibilização das competências federais privativas para o tratamento normativo do tema, porquanto a competência legislativa sub examine apresenta inequívoco assento constitucional.

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Não se pode olvidar que a sistemática constitucional brasileira é composta por uma complexa repartição de competências, voltada à proteção máxima dos direitos e garantias fundamentais, de um lado, e à manutenção da unidade e harmonia entre os entes federados, de outro.

Fernanda Dias Menezes de Almeida, nessa toada, explica que a partilha de competências “afigura-se um imperativo do federalismo para a preservação do relacionamento harmônico entre a União e Estados-membros”, porque amaina eventuais conflitos que poderiam impedir o convívio entre os diferentes entes políticos (ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na constituição de 1988. 3"ed. São Paulo: Atlas, 200S, p. 29).

O critério erigido pelo constituinte para a delimitação do atuar normativo de cada ente foi o da predominância de interesses, de modo que, “frente aos interesses da União ou dos Estados, em determinadas matérias, o interesse municipal deve ter um grau maior de validade, em situações peculiares, como o problema do estacionamento nas ruas do Centro da cidade (...). Assim, cabe ao Município o exercício do direito dentro de uma perspectiva que indica que a competência se dê sobre as matérias locais, como em qual bairro precisa ter um determinado hospital, enquanto à União cabe a expedição de normas gerais e a condução de políticas globais. Os Estados ficam numa posição intermediária, tendo competência sobre problemas regionais que lhes são afeitos” (BONAVIDES, Paulo. Comentários a Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro, Forense, 2009. P. 633.).

É bem certo que, na prática, são por vezes obscuras as fronteiras entre competências de um e outro ente (como, classicamente, demonstram os conflitos entre normatização de direito civil nacional e proteção ao consumidor regionalizada diuturnamente enfrentados por este STF). Impõe-se ao intérprete, por conseguinte, o cuidado de nem tolher excessivamente a esfera de atuação e experimentação dos Estados, Distrito Federal e Municípios – esvaziando assim as potencialidades

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decorrentes do sistema federativo –, nem desconsiderar as escolhas constitucionais que, porventura, prezem pela centralização de determinadas prerrogativas na União Federal.

Ao que interessa ao caso concreto, o artigo 21, inciso XII, alínea a, da Carta Maior prescreve ser competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens. Já o artigo 22, IV da Constituição confere à União a competência privativa para legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão. O artigo 233 da CRFB, finalmente, normatiza a forma de outorga das concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, nos seguintes termos:

“Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

§ 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

§ 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

§ 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

§ 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.”

A atual sistemática da regulação setorial da radiodifusão pode ser assim resumida: (i) “o Ministério das Comunicações (Minicom) detém as atribuições para a autorização desses serviços”; (ii)“[a] atividade da Anatel (...) limita-se à tarefa preventiva de fiscalização das estações radiodifusoras e à função

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técnica de elaboração e manutenção dos planos de distribuição de canais, ‘levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica’; e (iii) “[p]or fim, o Ministério da Aeronáutica tem a função de estabelecer algumas diretrizes de segurança e fixar os equipamentos demandados para assegurar a proteção dos trabalhadores da área de difusão e dos ouvintes em geral, assim como para evitar interferências nas comunicações realizadas no espaço aéreo”. (GOMES, Daniel Augusto Vila-Nova. Rádios Comunitárias, serviços públicos e cidadania: uma nova ótica constitucional para a crise dos serviços de (tele) comunicações no Brasil. São Paulo: LTr, 2009. p. 38).

A centralização das competências legislativas em matéria de radiodifusão no âmbito da União é imbuída de racionalidade técnica e prática, máxime pela necessidade de administração racional do espectro de radiofrequência, cuja exploração econômica não é ilimitada:

“o espectro de rádio é hoje não apenas um recurso, mas um recurso escasso em regiões espectrais específicas, serviços e áreas geográficas, embora apenas uma fração minúscula do espectro de rádio conhecido esteja em uso. A escassez reflete, em parte, o fato de que o espectro, embora não seja esgotado pelo uso como alguns outros recursos, está sujeito à degradação e à poluição que resultam do congestionamento e da interferência intolerável. Poluição, neste contexto, refere-se à utilidade decrescente do espectro para comunicação de rádio, devido em grande parte ao seu uso crescente para fins não-comunicativos” (LEVIN, Harvey. The invisible resource: use and regulation of the radio spectrum. RFF Press, 2013. p. 16, tradução livre).

As características próprias do espectro de radiofrequência, por isso, justificam a elaboração de políticas públicas abrangentes, com o fito de evitar interferências mútuas entre rádios ou entre estas e outros serviços públicos e atividades econômicas igualmente relevantes (e.g. telecomunicações, segurança pública, tráfego aéreo, etc.).

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Em relação às rádios comunitárias, outra fonte de preocupações a ser considerada quando do design da intervenção regulatória estatal é a possibilidade de sua captura por elites locais e interesses políticopartidários: seu relativo baixo custo, aliado às suas potencialidades na propagação de mensagens para a sociedade, propiciam riscos de instrumentalização indevida desses veículos. Estudos empíricos chegam a traçar uma correlação entre o acesso a uma outorga de rádio comunitária antes de uma campanha eleitoral municipal e a proporção de votos e a probabilidade de vitória de um candidato (veja-se BOAS, Taylor C.; HIDALGO, F. Daniel. Controlling the airwaves: Incumbency advantage and community radio in Brazil. American Journal of Political Science, v. 55, n. 4, p. 869-885, 2011).

Como explica Márcia Vidal Nunes,

“Procurando reproduzir a programação das emissoras comerciais, apresentando uma composição comunitária artificial, reunindo associações comunitárias forjadas em sua maioria pela ação de cabos eleitorais, essas emissoras indevidamente chamadas de ‘comunitárias’ apropriam-se do espaço comunitário, privatizando a dimensão pública do que seria um espaço coletivo de articulação, de organização e de conscientização políticas das comunidades que não dispõem de instrumentos de comunicação próprios”. (NUNES, Márcia Vidal. As rádios comunitárias nas campanhas eleitorais: exercício da cidadania ou instrumentalização (1998-2000). Revista de Sociologia Política. 2004, n.22, p. 68).

In casu, interessa saber que o Legislador federal editou a Lei 9.612/1998, pela qual instituiu o Serviço de Radiodifusão Comunitária, definido como “a radiodifusão sonora, em freqüência modulada, operada em baixa potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de prestação do serviço” (artigo 1º).

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A finalidade do serviço, consoante prevê o art. 3º, é o atendimento à comunidade beneficiada, com vistas a: (i) dar oportunidade à difusão de ideias, elementos de cultura, tradições e hábitos sociais da comunidade; (ii) oferecer mecanismos à formação e integração da comunidade, estimulando o lazer, a cultura e o convívio social; (iii) prestar serviços de utilidade pública, integrando-se aos serviços de defesa civil, sempre que necessário; (iv) contribuir para o aperfeiçoamento profissional nas áreas de atuação dos jornalistas e radialistas, de conformidade com a legislação profissional vigente; e (v) permitir a capacitação dos cidadãos no exercício do direito de expressão da forma mais acessível possível.

Na dicção do artigo 2º do mesmo diploma, após alterações produzidas pela Medida Provisória 2.216-37, de 2001, “o Serviço de Radiodifusão Comunitária obedecerá ao disposto no art. 223 da Constituição, aos preceitos desta Lei e, no que couber, aos mandamentos da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, e demais disposições legais”; e “autorizada a execução do serviço e, transcorrido o prazo previsto no art. 64, §§ 2º e 4º da Constituição, sem apreciação do Congresso Nacional, o Poder Concedente expedirá autorização de operação, em caráter provisório, que perdurará até a apreciação do ato de outorga pelo Congresso Nacional”.

Já o artigo 8º dispõe que a entidade autorizada a explorar o Serviço deverá instituir um Conselho Comunitário, composto por no mínimo cinco pessoas representantes de entidades da comunidade local, tais como associações de classe, beneméritas, religiosas ou de moradores, desde que legalmente instituídas, com o objetivo de acompanhar a programação da emissora, com vista ao atendimento do interesse exclusivo da comunidade e dos princípios estabelecidos no artigo 4º da Lei.

A referida Lei 9.612/1998 é objeto de densificação por meio do Decreto 2.615/1998, que aprova o Regulamento do Serviço de Radiodifusão Comunitária e que assenta, em seu art. , competir ao

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Voto-MIN.LUIZFUX

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Ministério das Comunicações o estabelecimento das normas complementares do RadCom, indicando os parâmetros técnicos de funcionamento das estações, bem como detalhando os procedimentos para expedição de autorização e licenciamento; a expedição do ato de autorização para a execução do Serviço; e a fiscalização da execução do RadCom, em todo o território nacional, no que disser respeito ao conteúdo da programação, nos termos da legislação pertinente.

A Portaria 4.334, de 17 de setembro de 2015, do Ministério das Comunicações (atual Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações), pormenoriza o processo de outorga para a exploração dessas rádios, que se desenrola nas seguintes fases: publicação do edital; habilitação; seleção da entidade com maior representatividade; instrução do processo selecionado; e procedimentos para finalizar a outorga de autorização (artigo 8º).

Finalmente, também é digna de referência a atribuição da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL para a elaboração do Plano de Referência para Distribuição de Canais do Serviço de Radiodifusão Comunitária e para a fiscalização da execução do RadCom, em todo o território nacional, no que disser respeito ao uso do espectro radioelétrico.

Do cenário jurídico-constitucional acima delineado, percebe-se que não há espaço para que o legislador local busque tratar geral e abstratamente sobre o tema da exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, nem outorgar autorizações para a mencionada atividade, sob pena de afronta às competências da União. Foi essa, aliás, a mesma conclusão a que chegou o min. Marco Aurélio quando, confrontado com norma de teor semelhante, assinalou, em seu voto no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 592.492, in verbis:

“A par desse aspecto, é inadequado potencializar o interesse local, referido no artigo 30, inciso I, do Diploma Maior, para infirmar

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Voto-MIN.LUIZFUX

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a competência privativa explícita do Poder Central, prevista nos artigos 22, inciso IV, e 49, inciso XII, da Constituição Federal. A ressaltar essa óptica, publicou-se a Lei federal nº 9.612/1998 e o Decreto nº 2.615/1998, que dispõem sobre o serviço de radiodifusão comunitária. Ou seja, além da expressa previsão no Documento Básico, a matéria em jogo foi objeto de regulamentação pela União” (RE 592492-AGR/SP, rel min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 23/8/2017)

Em razão do exposto, é evidente a inconstitucionalidade formal da norma objeto do controle.

Ressalto, contudo, que o entendimento ora externado não equivale a dizer que a forma como hoje está regulado o Serviço de Radiodifusão Comunitária não carece de maiores aprimoramentos, nem a afirmar que outras opções regulatórias – inclusive com o envolvimento dos Municípios na gestão do serviço – não seriam igualmente viáveis. Como tive a oportunidade de manifestar quando do julgamento da ADI 2566 (ADI 2566, relator min. Alexandre de Moraes, relator p/ acórdão min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 16/5/2018, DJe 23/10/2018), em que a maioria desta Corte assentou a inconstitucionalidade vedação ao proselitismo nas rádios comunitárias contida no art. , § 1º, da Lei 9.612/1998:

“É bem verdade que poderia o legislador ter instituído outro desenho normativo para as rádios comunitárias, a exemplo daquele que concedesse espaço a uma gama variada de vozes, representativas das opiniões de todos os segmentos sociais, de uma forma democraticamente aberta e pluralista. Nada obstante, não é disso que se trata. No exercício de sua legitimidade democrática, optou o legislador por impedir a apropriação do espaço comunicativo da rádio comunitária por qualquer uma das múltiplas perspectivas sectárias presentes na comunidade local”.

O que se defende, portanto, é necessidade de privilegiar a deferência e autocontenção judiciais, face à constatação de que o Legislador agiu

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dentro da sua margem de ação epistêmica para eleger a forma de atingimento das finalidades constitucionais em questão (ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional Vol. 66, 2002, pp. 49-53).

Por derradeiro, à luz das informações apresentadas nos autos desta ADPF pelo Prefeito Municipal (Docs. 18 e 19), friso que não houve a execução de quaisquer atos concretos pela Administração Pública local com fundamento na lei em tela. A procedência da presente arguição, consequentemente, não tem o condão de afetar negativamente a eventual atuação de rádios comunitárias preexistentes, nem de prejudicar de outra forma a livre manifestação de pensamento e o direito de informação de grupos locais.

Ainda que assim não fosse, destaco que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal da norma municipal que trata da exploração dos serviços de radiodifusão comunitária não resvalaria, automática e indiscriminadamente, na cessação das atividades e/ou responsabilização pela operação desses veículos. Em cada caso, deve a Administração estar atenta à lesividade da conduta e às legítimas expectativas fomentadas pelo Poder Público no particular (mormente em decorrência da existência de atos por ele editados, ainda que eivados de inconstitucionalidade), de maneira a preservar, na resposta estatal, a proporcionalidade, a segurança jurídica, o devido processo legal e a própria liberdade de manifestação e informação.

Ex positis, diante das premissas e fundamentos expostos, CONHEÇO a arguição de descumprimento de preceito fundamental e JULGO PROCEDENTE o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal 416, de 2 de junho de 2008, do Município de Augustinópolis/TO.

É como voto.

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ExtratodeAta-14/08/2019

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 235

PROCED. : TOCANTINS RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PRESIDENTA DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AUGUSTINOPOLIS

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE AUGUSTINÓPOLIS

Decisão : O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação e julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 416, de 2 de junho de 2008, do Município de Augustinópolis/TO, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 14.08.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário