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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. EDSON FACHIN

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_AGR-RMS_32768_ac334.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 25

22/02/2019 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.768

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : LUIZ ANGELO ROCHA

ADV.(A/S) : ELÍSIO DE ALMEIDA QUINTINO E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. PENA DE DEMISSÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A certeza e a liquidez do direito pressupõem fatos incontroversos, lastrados em prova pré-constituída, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.

2. Ante a minudente apuração dos fatos pela autoridade administrativa, não se vislumbra violação de direitos ou ilegalidade patente que justifique tutela mandamental em relação ao ato impugnado. Precedentes.

3. O art. 11 da Lei 8.429/1992 funciona como regra de reserva, para os casos de improbidade administrativa que não acarretam lesão ao erário nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que a pratica, visto que o bem jurídico tutelado pelo diploma em questão é a probidade administrativa, objetivo revelado no art. 21, quando aventa a possibilidade de se caracterizar ato de improbidade, ainda que sem a ocorrência do efetivo prejuízo.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 15 a 21 de fevereiro de 2019, sob a Presidência do Senhor Ministro Ricardo

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EmentaeAcórdão

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RMS 32768 AGR / DF

Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 22 de fevereiro de 2019.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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Relatório

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22/02/2019 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.768

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : LUIZ ANGELO ROCHA

ADV.(A/S) : ELÍSIO DE ALMEIDA QUINTINO E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo interposto por Luiz Ângelo Rocha contra decisão monocrática em que acolhi os embargos declaratórios e neguei seguimento ao recurso ordinário, nos seguintes termos (eDOC 10):

“Trata-se de embargos de declaração por meio dos quais Luiz Angelo Rocha impugna decisão que negou seguimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Consigno, de plano, que a decisão proferida em 06.07.2015, publicada no Diário de Justiça eletrônico de 03.08.2015 contém erro material, razão pela qual torno-a sem efeito e passo a reexaminar o recurso ordinário.

Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança, com pedido de medida liminar, interposto por Luiz Ângelo Rocha, ex-auditor fiscal da Receita Federal, que impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, mandado de segurança contra ato do Ministro da Fazenda que lhe aplicou pena de demissão por prática de ato de improbidade administrativa. A segurança foi denegada pelo Tribunal a quo em acórdão assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE

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RMS 32768 AGR / DF

FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPETRADO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CONSTATAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 132, IV, DA LEI 8.112/1990 E 11 DA LIA). DOLO GENÉRICO. ORDEM DENEGADA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato proferido pelo Ministro de Estado da Fazenda Nacional, que demitiu o impetrante pela prática de infração disciplinar prevista nos arts. 132, IV, da Lei 8.112/1990, e 11 da Lei 8.429/1992, acolhendo o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

2. Atribuiu-se ao impetrante a prática de advocacia administrativa, em contencioso fiscal, em favor do Instituto Santo Inácio de Loiola, imputada como improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA).

REVISÃO PROBATÓRIO E

PROPORCIONALIDADE DA PENA

3. A constatação de conduta enquadrável nas previsões legais de demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990)é ato vinculado, já que inarredável impor a citada sanção se verificada uma das respectivas hipóteses. Nesse sentido: MS 18.122/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 20.2.2013; MS 15.437/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 26.11.2010).

4. Não se está negando vigência ao art. 128 da Lei 8.112/1990 ("Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais"), pois tais critérios de dosimetria são direcionados para os casos em que a própria lei dá margem discricionária, o que não ocorre quando há demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990).

5. A via do Mandado de Segurança não permite

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RMS 32768 AGR / DF

aprofundamento da análise probatória, e a função jurisdicional in casu restringe-se à observância da legalidade estrita, de forma que descabe a revisão contextual do exame da prova efetuado pela autoridade administrativa. É possível, todavia, valorar a congruência entre a conduta apurada no procedimento disciplinar e a capitulação legal da pena de demissão exarada pela autoridade impetrada. Na mesma linha de entendimento: EDcl no MS 15.917/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 7.3.2013; MS 17.515/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 3.4.2012; MS 15.690/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 6.12.2011; MS 15.313/DF, Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 18.11.2011.

6. O impetrante almeja simplesmente o reconhecimento da fragilidade das provas constituídas no PAD, o que denota a impropriedade da via eleita.

VIOLAÇÃO DO DIREITO À AMPLA DEFESA

7. O impetrante sustenta que foi indeferido seu pedido para que a Comissão Processante diligenciasse perante o Instituto Santo Inácio de Loiola para a oitiva de algum dirigente, e providenciasse a juntada de cópia integral do processo penal em que o ora impetrante também era réu.

8. A falta de indicação e demonstração específica, por meio de prova pré-constituída, da relevância da prova indeferida administrativamente conduz ao não acolhimento da tese de ofensa à garantia à ampla defesa, à luz do princípio do pas de nullité sans grief. MS 15.344/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 2.8.2013; MS 16.185/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 3.8.2012; MS 15.064/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 17.11.2011; MS 12.821/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 17.2.2011; MS 14.401/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 23.3.2010.

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RMS 32768 AGR / DF

SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO INFRACIONAL

9. Está sedimentado no STJ que, para configurar os atos de improbidade abarcados pelos arts. e 11 da LIA, basta o dolo genérico, que é consubstanciado pela vontade de praticar fato descrito na norma. Com referência ao citado art. 11, consiste na realização de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. Confiramse: REsp 951.389/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE de 4.5.2011; EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 1º.9.2010; AgRg no REsp 1.274.682/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 4.2.2013; AgRg no AREsp 189.912/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.9.2012; AgRg no AREsp 163.308/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012.

10. Mediante extensa e aprofundada análise probatória, a autoridade impetrada concluiu que o impetrante emitiu documento com teor de defesa para o Instituto Santo Inácio de Loiola em processo administrativo fiscal.

11. A alegação do impetrante de que não se tratava de uma minuta de defesa foi rechaçada porque "como o indiciado não realizou a fiscalização do Instituto e não teve qualquer participação no processo administrativo, não há justificativa para que a Informação Fiscal de cancelamento de isenção e a minuta de defesa administrativa referente ao IRSIL estivessem arquivadas na residência do indiciado".

12. Segundo a autoridade impetrada, há diversos elementos que descaracterizam o documento encontrado na casa do impetrante, como uma minuta de resposta à defesa: "esse documento não tem o aspecto de início de analise da impugnação por parte da Administração, e sim de um esboço inicial de defesa para chegar-se a versão final protocolada pela empresa. Se não fosse esta a

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intenção do documento, não faria sentido de no título do documento conter 'apresentar sua defesa na Informação Fiscal', o corpo do documento ser praticamente cópia da versão final entregue pela empresa e no seu parágrafo final conter a cópia do pedido de empresa, conforme item j do quadro acima, inclusive constar ao final do documento local 'Belforde Roxo', Municipio sede da empresa, e não o local onde se localizava a Gerência onde o indiciado exercia as suas atividades, Município de Duque de Caxias ou Nova Iguaçu".

13. Houve, portanto, motivação suficiente e adequada para subsumir a conduta constatada ao tipo infracional ensejador da pena de demissão, que no caso foi o art. 132, IV ("improbidade administrativa"), c/c o art. 11 da LIA, concernente à afronta ao princípio da impessoalidade e aos deveres de imparcialidade e de lealdade institucional.

14. Mandado de Segurança denegado, ressalvadas as vias judiciais ordinárias. Agravo Regimental prejudicado.”

Nas razões do recurso ordinário, o recorrente aduz que o processo administrativo disciplinar que lhe aplicou a pena de demissão teve origem em prova colhida em ação penal. Afirma que a ação foi posteriormente anulada pela justiça, mas cópia de uma defesa administrativa, apresentada por entidade privada à Fazenda Nacional e apreendida em diligência autorizada pelo Poder Judiciário, foi utilizada para abertura de procedimento disciplinar, em que se lhe imputou a prática de improbidade administrativa (eDOC 3, p. 131, grifos no original):

“Insista-se: a única prova apresentada pela Comissão de Inquérito para acusá-lo de ter formulado uma defesa e, com isso, declará-lo ímprobo e condená-lo à perda da função ( DEMISSÃO ), consiste em uma cópia (cópia juntada a esses autos às fls. 75/76), com rabiscos,

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encontradas na residência do ora Recorrente. Esta cópia não está assinada; visivelmente demonstra ser uma CÓPIA parcial da Impugnação apresentada ; e, além disso, não foram encontrados quaisquer documentos de propriedade do tal Instituto no domicílio do ora Recorrente, imprescindíveis para a elaboração de uma defesa, como CNPJ, Contrato Social, Livro Diário, Certidões de Filantropia, livros fiscais etc. Absolutamente NADA, a não ser a tal CÓPIA e o auto de infração lavrado pelo fiscal.”

Por haver sido lastreada apenas nessa prova, a decisão do procedimento administrativo disciplinar seria, em seu entender, contrária à evidência dos autos, porquanto as demais provas atestariam conduta profissional incensurável (eDOC 3, p. 147, grifos no original):

“Não houve qualquer prova de que alguém tenha pedido tal “orientação” ao ora Recorrente (ou qualquer outro indício de contratação ou pagamento) e sequer a dilação pedida foi acatada . Insista-se, não houve qualquer outra prova que tal orientação houvesse ocorrido e, tampouco, que o ora Recorrente houvesse dado orientação em qualquer outra situação para quem quer que fosse em seus 20 (vinte) anos de carreira como Auditor Fiscal. Além disso, a Comissão indeferiu a oitiva de dirigentes daquele Instituto, requerida pela defesa. Ou seja, a Comissão não produziu prova alguma e a defesa, no pouco que lhe foi permitido, provou, através de depoimentos unívocos, que a tese da defesa era absolutamente plausível, isto é, de que era comum aos Auditores Fiscais, lotados na Região Fiscal que abrangesse o local da sede da empresa e, ainda, que não houvessem feito a fiscalização original, serem chamados para oferecer crítica (opinar) para a manutenção (ou não) do auto de infração.”

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Sustenta, ainda, que, embora a conduta tenha sido subsumida à tipificação do art. 132, IV, da Lei 8.112/90, a descrição formulada no bojo do procedimento disciplinar melhor se amoldaria à hipótese de advocacia administrativa, ilícito penal que implicaria a alteração da capitulação ao disposto no art. 132, I, da Lei 8.112/90, e exigiria a comprovação de dolo específico (eDOC 3, p. 134-135, grifos no original):

“Ora, reconhecendo o ilícito como advocacia administrativa, crime contra a Administração Pública previsto no art. 321, do Código Penal, bastaria à Comissão de Inquérito tipificar a conduta no art. 132, I, da Lei 8.112/90.

Não o fez, contudo, devido à necessidade de verificação do dolo específico exigido pelo tipo penal, enquanto o MPF, na ação criminal, sequer vislumbrou qualquer tipicidade naquela conduta, tanto assim que simplesmente ignorou o documento discutido e em relação a ele nada fez constar em sua denúncia.

Aproveitando-se, então, da tipicidade aberta encontrada nos dispositivos da Lei de Improbidade, aquela Comissão “preferiu” dela se valer para adequar a conduta, como se as normas pudessem ser utilizadas ao livre arbítrio do julgador administrativo.

Dentro deste contexto, a assunção de que basta a conduta “ser” enquadrada em determinado dispositivo que exija a demissão (art. 132 da Lei nº 8.112/90) para que esta se aperfeiçoe (ato vinculado), com reiteradas vênias , tratando-se do inciso IV, do art. 132, da Lei 8.112/90, que prevê a pena de demissão para o caso de “improbidade administrativa”, certamente não é aplicável.

(…)

Não há dúvida de que a Lei de Improbidade Administrativa, por ser posterior e de caráter especialíssimo, derrogou a Lei 8.112/90 no que se refere ao inciso IV, do art. 132, dando-lhe interpretação específica,

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até porque, entre os Agentes Políticos aos quais a Lei de Improbidade é dirigida, encontram-se nomeadamente os servidores públicos estatutários (art. e da Lei 8.429/92). Por sinal, aplica-se integralmente ao caso o Princípio da Separação dos Poderes , não cabendo à Administração Pública usurpar a competência do Poder Legislativo , que elaborou norma específica para regular os casos de improbidade e a dosimetria de suas sanções, tampouco a competência constitucional exclusiva do Poder Judiciário para dizer, em caráter definitivo e imutável, o direito aplicável a determinado caso concreto, independente da matéria tratada (jurisdição una – art. , XXXV, CF).”

Assevera que o disposto no art. 132, IV, da Lei 8.112/90, que impõe ao administrador o poder-dever de aplicar a sanção de demissão para os atos de improbidade, foi derrogado pela Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa. Assim, a condenação do recorrente pela prática de ato de improbidade exigiria reserva de jurisdição.

Em contrarrazões, a Advocacia-Geral da União alegou que a discussão probatória não poderia ser feita em sede mandamental, pois, ao contrário do que afirma o recorrente, as provas dos autos confirmam as irregularidades praticadas; e que, para a configuração de improbidade administrativa, basta o dolo genérico. Por essas razões, ante a inexistência de direito líquido e certo, requereu o não conhecimento do recurso, ou, no mérito, que se lhe negasse provimento.

Distribuído ao Min. Ricardo Lewandowski, a análise do pedido liminar foi diferida para oitiva do Ministério Público Federal.

Corroborando as contrarrazões da Advocacia-Geral, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

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Decido.

Não emerge possibilidade de se dar provimento a este recurso. Com efeito, o ato demissório foi fundamentado no Parecer PGFN/COJED/N. 477/2012 que se debruçou sobre farto conjunto probatório (eDOC 2, p. 19-41) e reconheceu presentes a materialidade e autoria do ilícito. Cotejar a alegação de que o recorrente foi demitido em virtude de apenas uma prova com as conclusões a que chegou a Comissão de Inquérito exigiria dilação probatória, o que é absolutamente incompatível com o rito mandamental. De fato, a certeza e liquidez do direito pressupõem fatos incontroversos, lastreados em prova préconstituída, como, de resto, já reconheceu a Primeira Turma deste Tribunal:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO PROFERIDO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE DENEGOU MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO. DEMISSÃO DO QUADRO DE PESSOAL DA EXTINTA SUPERINTENDÊNCIA PARA O DESENVOLVIMENTO DA AMAZÔNIA - SUDAM. UTILIZAÇÃO DO CARGO EM PROVEITO DE OUTREM, PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA, TER CONDUTA ÍMPROBA E PROVOCAR LESÕES AOS COFRES PÚBLICOS.

I. O acórdão recorrido faz referência expressa ao parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e o adota como razão de decidir. O processo administrativo é um continuum, integrado por provas materiais, depoimentos pessoais, manifestações técnicas e outras informações, nos quais se lastreia a decisão final da autoridade competente para prolatá-la.

II. Inocorrência de direito líquido e certo, que

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pressupõe fatos incontroversos apoiados em prova préconstituída. Não se admite, pois, dilação probatória.

III. Precedentes.

IV. Recurso improvido.”

( RMS 25736, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 11/03/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-02 PP00536 RTJ VOL-00204-02 PP-00695)

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DE MAGISTRADO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PARA INSTAURAR PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO TRABALHISTA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SINDICÂNCIA E DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES.

IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Competência do Tribunal Superior do Trabalho para julgar processo disciplinar do Impetrante decorrente da falta de quorum do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região. Precedentes. 2. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional não estabelece regras de prescrição da pretensão punitiva por faltas disciplinares praticadas por magistrados: aplicação subsidiária da Lei

8.112/90. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. O prazo prescricional previsto no art. 142 da Lei

8.112/90 iniciou-se a partir da expedição da Resolução 817/2001, do Tribunal Superior do Trabalho, e teve seu curso interrompido pela instauração do Processo Administrativo TRT-MA-0087/01, razão pela qual não ocorreu prescrição administrativa. 3. A instauração de sindicância, como medida preparatória, não prejudica o

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agente público: admissão pela jurisprudência. Precedentes. 4. O mandado de segurança não é a sede apropriada para se rediscutirem argumentos debatidos e analisados no curso do processo administrativo, diante da impossibilidade de dilação probatória nessa ação. Precedentes. 5. Segurança denegada.”

( MS 25191, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2007, DJe-162 DIVULG 13-12-2007 PUBLIC 14-12-2007 DJ 14-12-2007 PP-00049 EMENT VOL-02303-01 PP-00128 RTJ VOL-00204-01 PP00260)

Por essa mesma razão, eventual erro na capitulação da conduta praticada pelo recorrente, se infração penal prevista como advocacia administrativa, ou se ato de improbidade administrativa, também não poderia ser conhecido, pois, para se infirmar as conclusões da comissão disciplinar, seria necessária a reavaliação de todas as provas produzidas no PAD.

“EMENTA Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Incursão na conduta prevista no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90. Penalidade de demissão. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento. 1. A mera demonstração de nomeações e exonerações em cargos comissionados e funções de confiança não tem o condão de configurar a ilegalidade de comissão disciplinar, a qual decorreria da ausência de estabilidade de seus integrantes. 2. Diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação, por meio de regular procedimento disciplinar, da autoria e da materialidade da transgressão a ele atribuída. 3. Conclusão diversa acerca da adequação

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da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.”

( RMS 28638, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 17-03-2014 PUBLIC 18-03-2014)

“Ementa: CONSTITUCIONAL E

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA

FEDERAL. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE UTILIZAÇÃO DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL OU DE OUTREM EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA. IMPUTAÇÃO. AFASTAMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA APLICADA POR FORÇA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”

( RMS 32842 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)

Além disso, assiste razão ao Ministério Público quando afirma que o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de se aplicar a penalidade demissória às condutas tipificadas como improbidade administrativa, sem se cogitar de aguardar a tramitação final de procedimento penal. Com efeito,

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ante a autonomia das instâncias administrativa e penal, é perfeitamente possível aplicar a sanção de demissão com base no art. 132, IV, da Lei 8.112/90, ainda que o servidor também responda por processo criminal.

“EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Ausência de obrigatoriedade de decisão judicial em processo de improbidade administrativa para aplicação da sanção de demissão. Sanção aplicada de acordo com a apuração dos fatos no âmbito do processo administrativo disciplinar. Impossibilidade de rediscussão de fatos e provas em sede de mandado de segurança. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmo fatos. Precedentes. 2. A análise da proporcionalidade da sanção aplicada, mediante rediscussão de fatos e provas produzidas no PAD, é incompatível com a via do mandado de segurança. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.”

( RMS 28919 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

“EMENTA:CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: POLICIAL: DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO e ILÍCITO PENAL. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA:

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AUTONOMIA. I. - Servidor policial demitido por se valer do cargo para obter proveito pessoal: recebimento de propina. Improbidade administrativa. O ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS 21.294- DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; MS 21.293-DF, Relator Ministro Octavio Gallotti; MMSS 21.545-SP, 21.113-SP e 21.321-DF, Relator Ministro Moreira Alves; MMSS 21.294-DF e 22.477-AL, Relator Ministro Carlos Velloso. III. - Procedimento administrativo regular. Inocorrência de cerceamento de defesa. IV. - Impossibilidade de dilação probatória no mandado de segurança, que pressupõe fatos incontroversos, prova pré- constituída. V. - Mandado de Segurança indeferido.”

( MS 23401, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2002, DJ 12-04-2002 PP00055 EMENT VOL-02064-02 PP-00313)

Por essa razão, não subsiste a alegação do recorrente no sentido de que a Lei de Improbidade derrogou o disposto no art. 132, IV, da Lei 8.112/90. Conforme consta do voto vencedor no RMS 21.194/DF, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, o art. 12, caput, da Lei 8.429/92 prevê de forma expressa que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específicas, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às cominações legais, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Noutras palavras, face à independência das instâncias, é possível que a perda da sanção pública ocorra tanto em virtude da Lei de Improbidade, quanto da Lei 8.112/90.

Ante o exposto, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário.”

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Relatório

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RMS 32768 AGR / DF

Nas razões do recurso, o agravante sustenta que a prova préconstituída necessária ao amparo do writ consta na decisão de demissão, apontada como ato coator (fls. 66/67). Isso pois a decisão cingiu-se a adotar o Parecer da PGN (fls. 42/64), que, por sua vez, reporta-se a uma única prova indiciária (fls. 75/76), a qual, a seu sentir, não corresponde a “farta prova”, inexistindo qualquer outra que possa ratificá-la.

Assevera que a penalidade aplicada, tendo em vista as poucas provas, não se justificaria em relação a servidor sem qualquer antecedente, com mais de 20 (vinte) anos no serviço público.

Alega que, na decisão agravada, não houve pronunciamento sobre a jurisprudência colacionada no recurso, “sobretudo sobre aquela que chama a atenção para os cuidados que devem nortear a interpretação tanto das normas sancionadoras da Lei 8.112/90 como aquelas dispostas na Lei de Improbidade, como o fez o acórdão de lavra do Egrégio STJ, tendo como Relatora a Exma. Ministra Laurita Vaz ( MS 13.520)” (eDOC 12, p. 4).

Cita outros precedentes que abarcariam sua pretensão, concluindo que “não se pode confundir improbidade sequer com simples ilegalidade” (eDOC 12, p. 9), eis que a primeira exige conduta dolosa do agente, ou pelo menos culpa grave.

A parte agravada, em contrarrazões, defende a manutenção do ato impugnado, afirmando que o acórdão recorrido citou diversas provas que militaram em desfavor do acusado.

Sustenta, ademais, que o writ mandamental não é a via adequada para revisão do exame e da valoração das provas realizados pela autoridade administrativa, razão pela qual não procede a argumentação de que a conduta seria melhor capitulada como advocacia administrativa.

É o relatório.

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22/02/2019 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.768

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Em que pesem as razões recursais, o agravo regimental não merece provimento.

Ao contrário do que alega o agravante, não há espaço para cogitar-se de falta de fundamentação no ato questionado, eis que a pena administrativa de demissão foi aplicada em função de diversas provas colhidas e apreciadas, conforme consta do Relatório Final da Comissão de Inquérito, o que foi ressaltado no Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, verbis:

“Para a apuração dos fatos, a Comissão Processante procedeu a diversos atos investigatórios, a exemplo da oitiva de testemunhas (fls. 278/280, 281/283), da juntada de documentos diversos, especialmente copias da Ação Criminal, NLFD's, Laudo pericial do computador do acusado (fls. 07/09, 45/53, 64/68, 70/76, 87/122, 153/154, 171/185, Anexo I; Anexos II e III) e interrogatório do acusado (fls. 291/294).

(…)

Após a instrução probatória realizada com atenção ao devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório, tendo se apreciado, uma a uma, todas as teses apresentadas pela defesa, a presente Comissão de Inquérito conclui que as alegações da defesa não tiveram o condão de alterar a convicção preliminarmente expressa no Termo de Indiciação, ficando comprovado que o servidor LUIZ ÂNGELO ROCHA – matrícula nº 095427, AFRFB, teve participação na elaboração de defesa administrativa protocolada pelo Instituto de Reabilitação Santo Inácio Loiola (fls. 220 a 222, Volume II), em virtude de:

I. ter sido encontrado na sua residência cópia da Informação Fiscal referente a esta defesa, fls. 98 a 110, Anexo I,

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RMS 32768 AGR / DF

Vol. I;

II. a cópia desta Informação Fiscal é cópia da via entregue o contribuinte e não a que consta no processo administrativo;

III. ter sido encontrado na sua residência esboço preliminar de uma defesa, fls. 91/92, Anexo I, Vol. I, praticamente igual à protocolada pelo Instituto Santo Inácio de Loiola e que se refere à cópia da Informação Fiscal encontrada na casa do indiciado;

IV. este esboço preliminar de defesa, fls. 91/92, Anexo I, Vol. I, foi elaborado pelo indiciado, conforme resposta a 15ª pergunta do seu interrogatório de fls. 293, Vol. II;

V. foi comprovado que o documento de fls. 91/92, Anexo I, Vol. I, é um esboço preliminar de defesa administrativa;

VI. foi comprovado que o indiciado não participou em nenhum momento do processo administrativo a que se refere esta defesa.” (eDOC 2, p. 20-22).

Ante a minudente apuração dos fatos pela autoridade administrativa, não se vislumbra violação de direitos ou ilegalidade patente que justifique tutela mandamental em relação ao ato impugnado.

Assim, pela impossibilidade dilação probatória em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário somente examina a legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos atos que atentem contra o princípio constitucional do devido processo legal, o que não se verifica no caso em tela. Confiram-se:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO DISCIPLINAR – DEMISSÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LIQUIDEZ DOS FATOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL ( CPC/15, ART. 85, § 11)– NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART.

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25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” ( RMS 34.103-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.10.2016).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 132, IV, DA LEI 8.112/1990). PENA DE DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRETENDIDA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO

OS PRINCÍPIOS INVOCADOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1) A demissão do ex-servidor decorreu da Portaria/MF nº 105/2007, com base no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/1990, em razão da prática de ato de improbidade administrativa “ao participar efetivamente da tentativa de introdução ilegal” no país de mercadorias importadas. 2) A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o mandado de segurança exige, como requisito indispensável à demonstração da liquidez e certeza do direito postulado, que os fatos articulados na inicial sejam demonstrados de plano, por prova pré-constituída, o que não se verificou in casu. (Precedentes: MS 30.523-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 04/11/2014; MS 32.244/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16/12/2013; RMS 31.521 – AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28/05/2013). 3) Quanto à dúvida relativa à insanidade mental do agravante, o acórdão questionado consignou que, como se extrai do relatório da Comissão de Inquérito, não foi constatada qualquer alteração da saúde mental do servidor que pudesse ensejar a necessidade de realização de exame de sanidade mental. 4) Entendimento diverso a respeito do seu estado de saúde exigiria dilação probatória, o que não é cabível na presente via processual, como já assentado na decisão agravada. 5) In casu, quanto à alegação de que o impetrante poderia ter sido

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aposentado, verifico que este benefício, se concedido, teria sido cassado, nos termos do disposto no art. 134 da Lei nº 8.112/1990. 6) Agravo regimental a que se nega provimento.” ( RMS 27.952-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.04.2016).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRÁTICA DA CONDUTA VEDADA PELO ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DISCUSSÃO QUE DEMANDARIA, ADEMAIS, DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E A PENA APLICADA. INOCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. LESIVIDADE DO ATO PRATICADO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que, "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" ( RMS 24.347/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nessas circunstâncias, não compete ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, especialmente se, para isso, for necessário reexaminar provas. 2. Não houve ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o ato de demissão decorreu de processo administrativo disciplinar no qual se observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de se encontrar subsidiado por diversas provas constantes dos autos. 3. Não se sustenta a alegação de que a pena de demissão afronta o princípio da proporcionalidade e o disposto no artigo 128 da Lei 8.112/90, porquanto a autoridade administrativa não tinha discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por

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força do disposto no art. 132, XIII, da mesma lei. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( RMS 27.934-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 03.08.2015).

Desse modo, em que pese a irresignação do agravante, não se verifica ilegalidade nos atos e procedimentos levados a efeito pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Outrossim, depreendo que não houve equívoco na aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992 por parte da autoridade coatora, eis que a violação aos princípios da administração pública prescinde de prova de lesão ao erário, bastando verificar-se ilicitude ou violação à moralidade administrativa.

Isso pois essa previsão legal funciona como regra de reserva, “para os casos de improbidade administrativa que não acarretam lesão ao erário nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que a pratica, (...) visto que o bem jurídico tutelado pelo diploma em questão é a probidade administrativa, objetivo revelado no art. 21, quando aventa a possibilidade de se caracterizar ato de improbidade, ainda que sem a ocorrência do efetivo prejuízo” (PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 3 ed., 1998).

Quanto à proporcionalidade da pena de demissão, sublinho o entendimento fixado neste Tribunal no sentido de que não há espaço para intervenção judicial quando apurado o fato que se submete à pena respectiva:

“Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Incursão na conduta prevista no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90. Penalidade de demissão. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento. 1. A mera demonstração de nomeações e exonerações em cargos comissionados e funções de confiança não tem o condão de configurar a ilegalidade de comissão disciplinar, a qual decorreria da ausência de estabilidade de seus integrantes. 2. Diante da gravidade da

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infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação, por meio de regular procedimento disciplinar, da autoria e da materialidade da transgressão a ele atribuída. 3. Conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.” ( RMS 28.638, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.03.2014).

“INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - OBJETO -INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - NOTÍCIA DE DESVIO ADMINISTRATIVO DE CONDUTA DE SERVIDOR. A cláusula final do inciso XII do artigo da Constituição Federal - "... na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal"- não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar. MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA. No mandado de segurança, a prova deve acompanhar a inicial, descabendo abrir fase de instrução. A exceção corre à conta de documento que se encontra na posse de terceiro. PROCESSO ADMINISTRATIVO - COMISSÃO -DESAFETOS. A atuação de comissão permanente de disciplina atende ao disposto no artigo 53 da Lei nº 4.878/65, não se podendo presumir seja integrada por desafetos do envolvido. PROCESSO ADMINISTRATIVO - ACUSADOS DIVERSOS -PENA - ABSOLVIÇÕES. Uma vez presente, a equação "tipo administrativo e pena aplicada" exclui a tese da ausência de proporcionalidade. Enfoques diversificados, tendo em conta os evolvidos, decorrem da pessoalidade, da conduta administrativa de cada qual.” ( RMS 24.956, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 18.11.2005).

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RMS 32768 AGR / DF

Destarte, o entendimento adotado pelo Tribunal a quo para examinar a legalidade do procedimento administrativo disciplinar é consentâneo com a jurisprudência desta Corte, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação da autoria e da materialidade da transgressão atribuída ao agravante, por meio de regular procedimento disciplinar.

O enquadramento de sua conduta, conforme aduzido pelo Relator da origem, encontra-se no disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, o que implica em pena de demissão, conforme propugna o art. 132, IV, da Lei 8.112/1990, inexistindo margem discricionária para a aplicação da pena. É esse o escólio de Lucas Rocha Furtado:

“Na aplicação de sanções a servidores públicos pela violação de deveres funcionais, por exemplo, há situações em que a lei confere certa liberdade para o administrador definir a sanção mais adequada ao caso concreto – se uma advertência ou uma suspensão. Em outras situações, em razão da gravidade da conduta do servidor, a lei impõe ao administrador o dever de aplicar pena determinada – o que se verifica com a aplicação da pena de demissão (Lei nº 8.112/90, art. 132), por exemplo.” (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 527).

É de se aplicar, portanto, a orientação deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são impassíveis de invocação para banalizar a substituição de pena disciplinar prevista legalmente na norma de regência dos servidores por outra menos grave” ( Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 30.455/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.6.2012), de forma que a presença da equação ‘tipo administrativo e pena aplicada’ exclui a tese da ausência de proporcionalidade ( RMS 24.956, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 18.11.2015).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

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ExtratodeAta-22/02/2019

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 32.768

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : LUIZ ANGELO ROCHA

ADV.(A/S) : ELÍSIO DE ALMEIDA QUINTINO (53367/RJ) E OUTRO (A/S)

AGDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de 15.2.2019 a 21.2.2019.

Composição: Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Celso

de Mello, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Edson Fachin.

Marcelo Pimentel

Secretário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/768172483/agreg-no-recurso-ord-em-mandado-de-seguranca-agr-rms-32768-df-distrito-federal-9956648-3920141000000/inteiro-teor-768172493

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