28 de Junho de 2022
- 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
Órgão Julgador
Julgamento
Relator
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Inteiro Teor
Supremo Tribunal Federal
EmentaeAcórdão
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 38 671
20/02/2018 PRIMEIRA TURMA
INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INVEST.(A/S) : RONEY TANIOS NEMER
ADV.(A/S) : JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E
OUTRO (A/S)
PENAL. CRIME LICITATÓRIO. DEPUTADO FEDERAL.
ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93, SEGUNDA PARTE. FORMALIDADES.
DESCUMPRIMENTO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA.
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA NÃO RECEBIDA.
1. O artigo 89, segunda parte, da Lei 8.666/93, é norma penal em
branco, a qual, quanto às formalidades a que alude, é complementada pelo
art. 26 da mesma Lei.
2. O delito em questão tutela bem jurídico voltado aos princípios da
administração pública ( CF, artigo 37). O descumprimento das
formalidades só tem pertinência à repressão penal quando involucrado
com a violação substantiva àqueles princípios.
3. No caso, as justificativas do preço, da escolha do fornecedor e a
ratificação do procedimento atenderam às formalidades legais, no que diz
com perspectiva do denunciado. Conduta do gestor lastreada em
Pareceres Técnicos e Jurídicos razoavelmente justificados, e não
identificados conluio ou concertamento fraudulento entre o acusado os
pareceristas, nem intenção de fraudar o erário ou de enriquecimento
ilícito.
4. Ausência constatável ictu oculi de indícios mínimos de tipicidade
objetiva e subjetiva, a inviabilizar um prognóstico fiável de confirmação
da hipótese acusatória. Denúncia não recebida.
ACÓRDÃO
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INQ 3962 / DF
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em rejeitar a denúncia em relação ao artigo 89
da Lei 8.666/1993, nos termos do voto da Relatora e por maioria de votos,
em sessão da Primeira Turma presidida pelo Ministro Alexandre de
Moraes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas.
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes.
Brasília, 20 de fevereiro de 2018.
Ministra Rosa Weber
Relatora
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Relatório
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20/02/2018 PRIMEIRA TURMA
INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INVEST.(A/S) : RONEY TANIOS NEMER
ADV.(A/S) : JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E
OUTRO (A/S)
RELATÓRIO
1. Trata-se de denúncia oferecida, na origem, pelo Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios em face de Rôney Tânios
Nemer, Elton Walcácer da Silva, Aparecida Nascimento Brito e Eduardo
César de Jesus Silva, por supostas irregularidades na contratação de
patrocínio, pela empresa pública BRASILIATUR, no contexto da
divulgação do 49º Aniversário de Brasília durante o carnaval de
Salvador/BA, no ano de 2009 (fls. 23-9, volume 1).
A denúncia foi recebida no primeiro grau de jurisdição. Entretanto,
diante da notícia de que o acusado Rôney, à época, estava a exercer o
mandato de Deputado Distrital – detentor, portanto, de prerrogativa de
foro junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios -, o juízo
de primeiro grau anulou a decisão de recebimento da denúncia e
declinou a competência em favor do TJDFT (fl. 381, volume 2, e fls. 408-9,
volume 2).
Apresentada, na sequência, denúncia substitutiva no TJDFT, com a
inclusão, no polo passivo, de Carlos Eduardo Valadares Araújo. Rôney,
Elton e Carlos Eduardo restaram denunciados pelo delito do art. 89 da
Lei nº 8.666/93, e Aparecida e Eduardo César foram denunciados como
incursos no art. 89 da Lei nº 8.666/93, e no art. 304, caput, c/c art. 298,
caput, ambos do Código Penal (fls. 2-14, volume 1, e fls. 519-20, volume 3).
2. Os acusados Carlos Eduardo e Rôney foram notificados e
apresentaram resposta preliminar , na fase do artigo 4º da Lei 8.038/90
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Relatório
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(fls. 538-53 e fls. 576-92). Os acusados Eduardo e Aparecida não
apresentaram defesa, e tiveram o pedido de reabertura de prazo
indeferido (fl. 613, volume 3); o acusado Elton não foi localizado (fl. 628,
volume 3).
3. Diante de nova diplomação do acusado Rôney, desta vez no cargo
eletivo de Deputado Federal , a competência foi declinada a esta
Suprema Corte , forte na prerrogativa de foro assegurada pelo texto
constitucional – CF, artigo 102, I, b(fls. 616 e 622, volume 3).
4. Distribuídos os autos à minha relatoria e após a manifestação do
Procurador-Geral da República (fls. 643-8), determinei o
desmembramento do feito com relação aos denunciados não detentores
de prerrogativa de foro perante este STF ( Carlos Eduardo , Elton ,
Aparecida e Eduardo ), mantido, no polo passivo , apenas o acusado
Rôney .
Diante do desmembramento , pendente a análise do recebimento da
denúncia , nesta Suprema Corte, apenas quanto ao acusado Rôney , pela
suposta prática do crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93.
Sustenta a acusação que entre os meses de fevereiro e abril de 2009,
o acusado Rôney , na condição de Presidente da extinta Empresa
Brasiliense de Turismo — BRASILIATUR, teria contratado de maneira
irregular, sem observar as formalidades legais pertinentes ao processo
administrativo de inexigibilidade de licitação, patrocínio em favor do
cantor e compositor Edu Casanova (codenunciado Eduardo César de
Jesus Silva) , a fim de divulgar os festejos do 49º aniversário de Brasília.
Quanto à individualização das condutas , colho da denúncia , em
resumo (fls. 2-14, volume 1):
No período compreendido entre os meses de fevereiro e
abril de 2009, em Brasília/DF, mais precisamente no âmbito da
extinta Empresa Brasiliense de Turismo — BRASILIATUR, à
época dos fatos situada no SDC, Eixo Monumental, Lote 5, Ala
Sul do Centro de Convenções Ulysses Guimarães, os
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Supremo Tribunal Federal
Relatório
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INQ 3962 / DF
denunciados RÔNEY TÂNIOS NEMER, ELTON WALCÁCER
DA SILVA, CARLOS EDUARDO VALADARES ARAÚJO,
APARECIDA NASCIMENTO BRITO e EDUARDO CÉSAR DE
JESUS SILVA, voluntaria e conscientemente, agindo em unidade
de desígnios e divisão de tarefas, realizaram a contratação
irregular de patrocínio em favor do cantor e compositor EDU
CASANOVA (quinto denunciado) para promover a divulgação
dos festejos do 49º aniversário de Brasília durante o carnaval de
Salvador/BA, mediante a inobservância das formalidades legais
pertinentes à inexigibilidade de licitação.
[…]
[N]o dia 20 de janeiro de 2009, a denunciada APARECIDA
NASCIMENTO BRITO enviou proposta de patrocínio em nome
da AN BRITO EVENTOS - ME ao denunciado ELTON
WALCÁCER DA SILVA, então presidente em exercício da
BRASILIATUR, por meio do qual cobrava a quantia de R$
800.000,00 (oitocentos mil reais) para que, nos dias 22 e 24 de
fevereiro de 2009, o denunciado EDU CASANOVA promovesse
o turismo na Capital Federal divulgando os festejos do
aniversário de 49 de Brasília durante os desfiles de seu bloco
Carnavalesco TIETE VIP’S, no circuito oficial Campo Grande de
Salvador/BA.
[…]
Com a proposta de patrocínio no valor de R$ 800.000,00
(oitocentos mil reais), a empresa AN BRITO EVENTOS - ME,
representada pela denunciada APARECIDA NASCIMENTO
BRITO, juntou aos autos do Processo Administrativo nº
371.000.082/2009 uma série de documentos que demonstrariam,
em tese sua habilitação jurídica e econômico-financeira. Dentre
eles, destacam-se as Notas Fiscais nº 19 e 23 supostamente
emitidas pela empresa LUZ BRASILEIRA PRODUÇÕES E
EVENTOS LTDS., também de propriedade da denunciada
APARECIDA NASCIMENTO BRITO, tendo como tomadores
de serviço, respectivamente, a EMPRESA BRASILEIRA DE
ALIMENTOS S/S (EBAL) e a empresa PAULISTA S/A
COMÉRCIO, PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS.
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[…]
Referidas notas fiscais foram falsificadas pela denunciada
APARECIDA NASCIMENTO BRITO, que, com a aquiescência
do denunciado EDUARDO CÉSAR DE JESUS SILVA,
preenchei-as fraudulentamente e as juntou ao Processo
Administrativo nº 371.000.082/2009 com o propósito de
justificar o altíssimo valor por eles exigido como patrocínio para
a promoção do aniversário de 49 anos de Brasília durante o
Carnaval de Salvador/BA […].
Cumpre salientar, por oportuno, que, antes de firmar o
contrato com a patrocinada AN BRITO EVENTOS - ME,
representantes da Empresa Brasiliense de Turismo submeteram
a proposta apresentada à análise do setor competente a fim de
que restasse documentada a viabilidade da execução do objeto
contratual.
Em que pesa as tempestivas recomendações propostas
pelo Chefe do Núcleo de Publicidade da BRASILIATUR, Tiago
Battella de Siqueira, e pela Gerente de Planejamento da
BRASILIATUR, Isabel Maria Cardoso Sessa, no bojo do parecer
técnico nº 05/2009 e seu complemento, dentre elas, a exigência
de que a AN BRITO EVENTOS - ME juntasse aos autos do
Processo Administrativo nº 371.000.082/2009 os contratos
firmados com as empresas a que aludem as Notas Fiscais nº 19
e 93, e mesmo diante da manifesta inobservância de tais
recomendações pela denunciada APARECIDA NASCIMENTO
BRITO, o denunciado CARLOS EDUARDO VALADARES
ARAÚJO, que naquela oportunidade exercia o cargo de
Procurador Jurídico da BRASILIATUR, emitiu parecer
favorável à concessão de patrocínio no valor de R$ 800.000,00
(oitocentos mil reais) ao cantor e compositor EDU CASANOVA
para a divulgação do aniversário de 49 anos de Brasília durante
o carnaval 2009 em Salvador/BA, buscando revestir com
aspectos de legalidade uma contratação que ele sabia eivada de
inúmeras irregularidades.
A participação do denunciado CARLOS EDUARDO
VALADARES ARAÚJO na empreitada delitiva não se restringe
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o fato de mesmo ciente de todas as irregularidades que
permeava a contratação de EDU CASANOVA, haver ignorado
as recomendações do Chefe do Núcleo de Publicidade e da
Gerente de Planejamento, ambos da BRASILIATUR. O
denunciado CARLOS EDUARDO VALADARES ARAÚJO teve
participação decisiva no intento criminoso ao desconsiderar,
também, as ressalvas existentes no Parecer do Comitê de
Patrocínio da Agência de Comunicação Social do Governo do
Distrito Federal — AGECOM, e, com isso, dispensar
deliberadamente a comprovação das despesas no valor total do
patrocínio concedido à AN BRITO EVENTOS - ME, ratificando,
assim, sua inequívoca participação no delito mediante a
inobservância das formalidades legais pertinentes à
inexigibilidade de licitação.
Com base no parecer emitido pelo Procurador Jurídico da
BRASILIATUR, portanto, no dia 17 de fevereiro de 2009, os
denunciados RÔNEY TÂNIOS NEMER, na qualidade de
Presidente da BRASILIATUR à época dos fatos, e ELTON
WALCÁCER DA SILVA, então Diretor de Administração e
Finanças dessa Empresa Pública, firmaram, junto à empresa AN
BITO EVENTOS - ME, irregular patrocínio para divulgação do
aniversário de 40 (sic) anos de Brasília, no Carnaval de
Salvador/BA, pelo cantor e compositor EDUARDO CÉSAR DE
JESUS SILVA, mais conhecido como EDU CASANOVA, no
valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), mediante a
inobservância das formalidades legais pertinentes à
inexigibilidade de licitação.
Chama atenção, ainda, o fato de referido contrato de
patrocínio ter sido firmado pelas partes ao arrepio do disposto
no artigo 26 da Lei nº 8.666/93 que exige, dentre outros, a
ratificação da inexigibilidade como condição de eficácia dos
atos praticados. Note-se que os denunciados RÔNEY TÂNIOS
NEMER e ELTON WALCÁCER DA SILVA e os demais
integrantes da Diretoria Executiva da BRASILIATUR, Ivan
Valadares de Castro — Diretor de Turismo — e Luciano Dia
Tourinho — Diretor de Marketing e Negócios em exercício —
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somente assinaram o ato de ratificação de inexigibilidade de
licitação no dia 18 de fevereiro de 2009, ou seja, um dia após
a contratação da AN BRITO EVENTOS -ME.
Logo após a ratificação de inexigibilidade de licitação,
ainda no dia 18 de fevereiro de 2009, o denunciado ELTON
WALCÁCER DA SILVA emitiu a Nota de Empenho nº
2009NE00194 em favor da AN BRITO EVENTOS - ME, no valor
de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), dos quais R$ 400.000,00
(quatrocentos mil reais) foram pagos já no dia (19 de fevereiro
de 2009) pela BRASILIATUR, à AN BRITO EVENTOS - ME, a
título de ‘pagamento de 50% do valor do patrocínio da corta
máxima do cantor Edu Casanova no bloco TIETE com duas
apresentações no dias 22 e 24 de fevereiro no carnaval circuito
Campo Grande oficial do carnaval de Salvador (…)’ conforme
Nota Fiscal nº 13 de Ordem Bancária nº 2009OB00184, assinada
pelos denunciados RÔNEY TÂNIOS NEMER e ELTON
WALCÁCER DA SILVA.
Concluída a contratação, tem-se por evidente, portanto,
que os denunciados RÔNEY TÂNIOS NEMER e ELTON
WALCÁCER DA SILVA, valendo-se da influência política de
que gozavam junto à BRASILIATUR em razão dos cargos que lá
exerciam, dilapidaram o erário mediante flagrante malversação
de recursos públicos na liberação de vultuosas quantias
dispendidas a título de patrocínio, indevidamente concedido,
por seu turno, com fundamento em parecer jurídico
manifestamente contrário às exigências da lei, emitido pelo
denunciado CARLOS EDUARDO VALADARES ARAÚJO, na
qualidade de Procurador Jurídico da BRASILIATUR, o que, per
se, denota o prévio ajuste e a unidade de desígnios entre tais
denunciados ao deixarem de observar deliberadamente as
formalidades legais pertinentes à inexigibilidade de licitação.
5. Na resposta prevista no artigo 4º da Lei 8.038/90, apresentada via
defensor constituído , o acusado Rôney argumentou, em resumo: (i) a
atipicidade da conduta , em razão de ter agido em observância às
formalidades legais, ao aprovar o patrocínio apenas após os pareceres
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favoráveis dos órgãos competentes, e de ter ratificado a inexigibilidade
de licitação de acordo com o preceituado na Lei 8.666/93; (ii) inexistência
de dolo , em razão de ter se baseado em pareceres técnicos que
orientaram a sua decisão administrativa. Requereu, ao fim, a rejeição da
denúncia (fls. 576-92).
É o relatório.
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Voto-MIN.ROSAWEBER
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INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
VOTO
1 . A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Senhor Presidente,
ilustres pares, em análise a admissibilidade da denúncia apresentada
contra o Deputado Federal Rôney Tânios Nemer pelo crime do artigo 89
da Lei 8.666/93:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
(original sem destaques).
2 . Narra a denúncia que entre os meses de fevereiro e abril de 2009
o denunciado, “(...) com base no parecer emitido por Procurador Jurídico da
BRASILIATUR”, da qual à época Presidente , teria contratado de maneira
irregular - sem observar as formalidades legais pertinentes ao processo
administrativo de contratação direta por inexigibilidade de licitação -,
patrocínio em favor do cantor e compositor Edu Casanova
(codenundiado Eduardo César de Jesus Silva ), a fim de divulgar os
festejos do 49º aniversário de Brasília.
Seriam, em síntese, três os atos enquadráveis na perspectiva em
questão: (i) ter o acusado, com base em Parecer, firmado o contrato de
patrocínio , mesmo ciente dos vícios do processo administrativo de
contratação direta ; (ii) ter ratificado a inexigibilidade de licitação um dia
após a celebração do contrato ; (iii) ter assinado ordem bancária no valor
de R$ 400.00,00 (quatrocentos mil reais), a título de pagamento de metade
do valor do contrato .
3. Passo a analisar a admissibilidade da acusação contra o acusado
Rôney, consignando que na presente fase processual importa verificar a
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Voto-MIN.ROSAWEBER
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presença da materialidade delitiva , de indícios de autoria e de suporte
probatório mínimo a embasar a descrição fática realizada pelo órgão
acusador. A etapa em tela não é adequada para a avaliação exaustiva das
provas , bastando esteja presente - indiciariamente , porém, com um
prognóstico de confirmação fiável - o injusto penal , conforme o disposto
nos arts. 41 e 395 do CPP. Nesse sentido: Inq. 3533, Rel. Min. Cármen
Lúcia, Dje 8.10.2014, Inq. 3215, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 24.9.2013, Inq.
2984, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 4.4.2013.
4. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 possui três verbos nucleares
autônomos , quais sejam: “dispensar”, “inexigir” e “deixar de observar:
“Trata-se de tipo penal misto alternativo , em que o agente, mesmo
praticando as três condutas, responde por delito único ” (da Silva, J.;
Bonini, P.; Lavorenti, W. Leis Penais Especiais Anotadas . 12ª ed.
Campinas: Millennium, 2011, p. 374). (original sem destaques).
5. No caso dos autos , como dito, a acusação aponta que o
denunciado deixou de observar as formalidades pertinentes à
inexigibilidade - segunda parte do tipo do artigo 89 da Lei 8.666/93.
Esse tipo penal não diz com criminalizar o mero descumprimento
de formalidade , mas de tipificar o descumprimento de formalidade
quando aparentemente involucrado com a violação de princípios
cardeias da administração pública. Irregularidades pontuais são
inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só , gerar
criminalização de condutas , se não projetam uma ofensa consistente –
tipicidade material - ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento
licitatório.
Nesse sentido venho me posicionando nesta Suprema Corte, na
esteira da orientação desta Primeira Turma, buscando distinguir o
administrador inepto , descuidado , sem destreza, daquele ardiloso , vena l
ou malicioso: AP 946, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje 30.8.2016, AP 580, de
minha Relatoria, Dje 09.2.2017 e AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Dje
11.10.2016.
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Voto-MIN.ROSAWEBER
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6. Esse figura delitiva - a segunda parte do artigo 89 da Lei 8.666/93 -,
é norma penal em branco, ou seja, depende de outra norma jurídica para
completar a descrição da conduta delituosa , já que o tipo primário não
faz referência a quais formalidades devem ser observadas pelo
administrador nos casos de contratações diretas.
Segundo a doutrina , tais “formalidades” estão previstas no art. 26
da mesma Lei 8.666/93. Leciona BITENCOURT:
“[A] elementar ‘formalidades pertinentes à dispensa e à
inexigibilidade’ que devem ser observadas pelo administrador público,
também configura norma penal em branco homóloga. Com efeito,
essas formalidades, na nossa ótica, limitam-se àquelas
estabelecidas no parágrafo único do art. 26 da lei de regência.
[…] Eventuais diretivas estabelecidas por outras esferas legislativas
ou administrativas, criando novos procedimentos ou exigindo outras
formalidades […] não ultrapassarão o plano administrativo, e
jamais poderão integrar a norma penal incriminadora. Esses
outros complementos normativos, de outras esferas (estadual,
municipal etc.), se existirem, seus efeitos ficarão limitados ao plano
administrativo, podendo anular o edital ou, dependendo das
circunstâncias, o próprio certame licitatório, sem, contudo, produzir
efeito na lei incriminadora ”. (Bitencourt, Cezar Roberto.
Direito Penal das Licitações . São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 151-152).
7. Esse artigo 26 exige que o processo de inexigibilidade deve ser
instruído, entre outros, com os seguntes requisitos (i) razão da escolha do
fornecedor ou executante; (iii) justificativa do preço; (iii) aprovação dos
projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, se o caso. Além disso, a
inexigibilidade deve ser comunicada à autoridade superior no prazo de
3 (três) dias, para posterior ratificação e publicação no órgão oficial ,
dentro de 05 (cinco) dias, como condição de eficácia do ato:
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Voto-MIN.ROSAWEBER
Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 38 683
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Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no
inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento
previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior,
para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de
5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos .
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou
de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais
os bens serão alocados.
8. Transpostos esses requisitos, mostram-se relevantes , à denúncia ,
as seguintes formalidades : (i) a razão de escolha do executante; (ii) a
justificativa de preço ; (iii) a ratificação da inexigibilidade pela
autoridade superior .
9. Estando, no presente julgamento, a admissibilidade da denúncia
limitada ao acusado Rôney , impõe-se inicialmente analisar as
justificativas do Pareceres que subsidiaram sua decisão administrativa,
na condição de Presidente da BRASILIATUR, na medida em que a
denúncia assenta que ele formalizou a inexigibilidade “(...) com base no
parecer emitido por Procurador Jurídico da BRASILIATUR”.
10. Inicio pelas j ustificativas do preço e da escolha do executante .
11. Doutrina e jurisprudência especializadas orientam que a
escolha do fornecedor e a justificativa do preço devem ser motivadas de
maneira rigorosa – decorrência da própria excepcionalidade do
procedimento de inexigibilidade . Exige-se que a escolha espelhe um real
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Supremo Tribunal Federal
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interesse para a administração e que o preço contratado esteja de acordo
com os praticados pelo mercado .
Cito doutrina :
a) as razões de escolha do fornecedor dos bens, ou do prestador
de serviço, devendo, portanto, ser demonstrada a notória
especialização do mesmo com a elaboração de parecer técnico
que demonstre a pertinência e necessidade da escolha frente à
necessidade administrativa com os elementos objetivos que a
caracterizam , tais como curriculum dos escolhidos, certidões de
serviços prestados com o mesmo objeto, ou semelhantes, livros e
artigos publicados e outros elementos que possam demonstrar o
pressuposto da notória especialização.
b) a justificativa de preço, que pode ser efetivada por meio de
cotação realizada, ou a sua adequação à tabela expedida por
entidade controladora da atividade profissional. (...) Em
hipótese de inviabilidade desse cotejo parece-nos suficiente a
demonstração da compatibilidade com serviços ou fornecimentos
anteriores, efetuados pelo próprio contratante escolhido, com a
demonstração da compatibilidade entre os negócios anteriores,
públicos ou privados, com objeto igual ou semelhante ao que se queira
contratar diretamente sem licitação, efetuando a juntada da prova do
faturamento dos negócios anteriores. (BEZNOS, Clóvis.
Inexigibilidade e contratação direta: arts. 13, 25 e 26 da Lei
8.666/93. In PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários ao
Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos
Administrativos . 1ª ed. São Paulo: NDJ, 2016, p. 229). (original
sem destaques).
12. No caso, o Parecer Jurídico assentou que “a escolha do patrocinado
decorre da expectativa de sucesso do evento, consequentemente, da visibilidade
alcançada com a divulgação da marca ou ideia do patrocinador”. O Procurador
compreendeu que as exigências do artigo 26 da Lei 8.666/93 foram
observadas pelas aéreas técnicas que precederam sua manifestação:
“[O] art. 26 da Lei nº 8.666/1993 traça ainda outros
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Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ROSAWEBER
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procedimentos a serem adotados nesses casos, sendo que o parágrafo
único, incisos II e III do mencionado artigo, requerem que os autos
estejam instruídos com a razão da escolha do fornecedor ou
executante, no caso, patrocinada, e a justificativa de preço. Tais
exigências foram suficientemente atendidas pela área técnica
quando da elaboração do parecer técnico, estando bem
demonstrado nos autos as razões da escolha da patrocinada,
bem como a justificativa de preço onde se analisou o
custo/benefício do apoio, tendo sido comprovada a viabilidade
econômica do patrocínio ” (fls. 134-141, apenso 2). (original sem
destaques).
13. Nesse sentido, o Parecer Técnico elaborado na Diretoria de
Marketing e Negócios consignou que o patrocínio atenderia às
expectativas de divulgação da marca do patrocinador , considerando a
amplitude do evento (abrangência nacional) e a expectativa de mídia
gerada (cobertura jornalística e mídia impressa). Na compreensão dos
pareceristas , tais eventos seriam úteis ao fortalecimento do turismo em
Brasília:
“ O evento em questão movimenta um público de
abrangência nacional sendo pertinente ressaltar a grande
expectativa de mídia espontânea gerada pela grande cobertura
do carnaval de Salvador (pg 10 a 12) além da cobertura
jornalística e de mídia impressa gerando grande volume de
matérias e fotos do evento . Resultado este que contribui muito em
uma análise de centimetragem. A realização do patrocínio
contribui para a maximização e promoção do turismo no
Distrito Federal com abrangência nacional e internacional do
destino Brasília; além de contribuir para a valorização da
sociedade, articulando seus interesses para o fortalecimento do
turismo em Brasília estimulando processos que resultem na
geração e qualificação de produtos turísticos apoiados na
regionalidade” (fls. 36-37, apenso 2). (original sem destaques).
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14. Assim , os entendimentos dos pareceristas técnico e jurídico
foram no sentido de que o patrocínio a um dos blocos de carnaval em
Salvador seria uma maneira eficaz de garantir a divulgação de Brasília
como destino turístico .
15. No que diz especificamente com a escolha do bloco do cantor
Edu Casanova (codenundiado Eduardo César de Jesus Silva) e o preço
por ele cobrado , a opção se deu com a justificativa do custo-benefício ,
fundamentada pela Diretoria de Marketing e Negócios , no complemento
ao Parecer Técnico anteriormente citado (Parecer 05/2009, fls. 99-107,
apenso 2). Edu Casanova , aliás, já havia sido contratato pelo Poder
Público do Distrito Federal para se apresentar em outra ocasião (Réveillon
da Cidade de 2008 – fls. 51-59, apenso 1) 1 .
O Parecer descreveu uma pesquisa de mercado dos valores de
patrocínio cobrados pelos demais blocos de carnaval que percorreriam o
mesmo circuito, e dos preços praticados pelas principais emissoras de
televisão para a veiculação de propaganda pelo período de 30 segundos
durante o horário nobre .
Realizada uma análise comparativa entre a proposta apresentada e
as demais possibilidades de divulgação, concluiu o Parecer pelo custo
benefícios satisfatório na contratação do artista
Eis o trecho do Parecer:
“Os valores para inserção de comerciais variam muito em
função dos horários e do IBOPE dos programas conforme pode ser
observado nas planilhas e documentos anexos ao processos. Foram
analisados os preços tendo como referência aos horários das
entrevistas agendadas e descritas na proposta (pg 50). O
1 Aqui cabe um parênteses. Na denúncia, o Ministério Público aponta a discrepância entre os
valores pagos nesse evento (reveillon) – R$ 60.000,00 – e o valor do patrocínio para o carnaval – R$
800.000,00. A primeira vista a discrepância convoca suspeita, mas os eventos são bem distintos: o
primeiro era um único show, algumas horas de dedicação do artista; o segundo era uma ação promocional
complexa durante 3 dias de carnaval, envolvendo “busdoor”, outdoor, panfletagem, banners, logomarca
do patrocinador nos ingressos e abadás, balões promocionais, entrevistas do artista a diversos veículos de
comunicação, exploração contínua do trio elétrico e outras mídias (contrato às fls. 153-60).
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patrocínio de R$ 800.00 (oitocentos mil reais) representa um
valor maior se comparado às entrevistas agendadas pela
assessoria de imprensa do artista Edu Casanova, mas vale
frisar que esses valores representam apenas uma inserção de 30
(trinta) segundos. Em uma entrevista, como descrito na
proposta, o tempo de exposição é geralmente superior a 1 (um)
minuto, o que tornaria provavelmente o valor do patrocínio
solicitado inferior ao tempo de exposição de Brasília, como
destino turístico, nos referidos horários . Cabe ainda dizer que a
cobertura de mídia espontânea do carnaval, com abrangência
nacional, não está qualificada na análise anterior assim
qualquer comentário acerca de Brasília, como destino, torna-se
um grande instrumento de fomento ao turismo. Essa ação será
também acompanhada pela assessoria de imprensa da
Brasiliatur, que com a cobertura local e regional, maximiza os
ganhos para Brasília como importante destino turístico no
Brasil” (fl. 103, apenso 2). (original sem destaques).
Sobre a comparação com os valores de patrocínio cobrados por
outros blocos , o Parecer Técnico concluiu que o bloco de Edu Casanova
ofereceria algumas “contrapartidas diferenciadas” que “potenciali[zariam] o
retorno do investimento”.
Na justificativa do parecerista , “por apresentar ações de mídia mais
agressivas” e maior tempo de exposição comparado ao que o valor
poderia contratar com outros blocos e artistas até mais notórios “(...) a
proposta do bloco Tiete Vip’s, do artista Edu Casanova, por apresentar ações de
mídia mais agressivas, demonstra[ria] melhor custo benefício para Brasília como
destino turístico além de contribuir para a valorização da sociedade, articulando
seus interesses para o fortalecimento do turismo em Brasília estimulando
processos que resultem na geração e qualificação de produtos turísticos apoiados
na regionalidade”.
Eis o trecho do Parecer:
“Observa-se que cada bloco oferece as contrapartidas de forma
muito similar com a utilização dos espaços físicos, material
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INQ 3962 / DF
promocional e campanhas de divulgação dos blocos com outdoors e
panfletos com exceção da proposta Me Abraça/Cocobambu/Me ama
que oferece a participação diferenciada em camarote intitulado
“Camarote do Reino”. O bloco do artista Edu Casanova oferece
algumas contrapartidas diferenciadas tais como: coquetel de
lançamento e apresentação, cota máster como patrocinador exclusivo
de todo o trio elétrico (não carro de apoio), divulgação de Brasília
durante a cobertura do carnaval conforte entrevistas agendadas e em
todas as vezes que o artista estiver com algum veículo de
mídia/comunicação e bandeira de 20 x 09 m na saída do bloco no
primeiro dia do desfila para aplicação de frase e/ou logomarca do
patrocinados. É importante mencionar que os itens que
especificam tanto a cobertura jornalística e de mídia assim
como a realização do coquetel de lançamento potencializam o
retorno do investimento do valor solicitado. Na análise
comparativa, é importante observar que os blocos Nana
Banana e Skol com Bel Marques, Coruja e Cerveja e Cia com
Ivete Sangalo, Me Abraça, Cocobambu e Me Ama com o Durval
Leles são representados por artistas notoriamente famosos na
mídia nacional brasileira. Essa característica potencializa a
exposição do patrocinador na mídia espontânea. Qualquer das
propostas de patrocínio apresentadas maximizam a promoção do
turismo no Distrito Federal com abrangência nacional e internacional
do destino Brasília, mas a proposta do bloco Tiete Vip’s, artista
Edu Casanova, por apresentar ações de mídia mais agressivas,
demonstra melhor custo benefício para Brasília como destino
turístico além de contribuir para a valorização da sociedade,
articulando seus interesses para o fortalecimento do turismo
em Brasília estimulando processos que resultem na geração e
qualificação de produtos turísticos apoiados na regionalidade”
(fl. 105, apenso 2). (original sem destaques).
16. Até aqui não há, na minha compreensão, nenhuma heterodoxia,
no sentido de ilegalidade manifesta , nos subsidios administrativos que
orientaram a conduta do acusado Roney ao firmar a contratação direta.
Tenho dificuldades, Senhor Presidente, Senhores Ministros, para
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avaliar se o tal bloco carnavalesco era a melhor escolha para a intenção
promocional projetada, e até mesmo de avaliar se a promoção era
realmente necessária à luz do interesse público. Compreendo,
entretanto, que tais ordens de escolhas administrativas são privativas do
administrador.
O que importa avaliar, para a esfera criminal e presente a tipificação
da denúncia , é se a decisão administrativa adotada pelo acusado Rôney
esteve amparada por argumentos legitimáveis sob o enfoque da
legalidade. Na minha compreensão , presente as justificativas postas,
considero que os paraceres, ao menos sob a ótica do que se pode exigir de
conhecimento técnico do gestor , atenderam aos requisitos legais por
fornecerem justificativas minimamente plausíveis , fundamentadas,
sobre a escolha do executante e do preço cobrado .
Prossigo para analisar as alegações do Ministério Público Federal.
17. O alegado pelo Ministério Público quanto aos indícios de
falsidade sobre as notas fiscais apresentadas pelo contratado para
aparelhar o processo de contratação direta, não implica Rôney, sequer
denunciado pelo falsum. Como visto, os Pareceres que subsidiaram sua
decisão administrativa basearam-se, para a finalidade de justificar o
preço, nas pesquisas de mercado , as quais realizadas encima de valores
cobrados por outros artistas e blocos de carnaval .
As notas fiscais apresentadas pelos codenunciados Aparecida e
Eduardo – únicos denunciados pelo falsum - serviram para comprovar a
habilitação jurídica e econômica financeir a da empresa no processo
administrativo de inexigibilidade de licitação. Quanto a essa etapa do
certame, não houve responsabilização de Rôney .
Por consequência, a ausência dos contratos pertinentes a essas notas
fiscais, além de ser irrelevante para a j ustificativa do preço assentido
pelo acusado Rôney , a ele também não alcança quanto ao
descumprimento das formalidades legais pertinentes à inexibilidade
questionada. A própria denúncia aponta que a ausência desses contratos
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 38 690
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foi superada pelo parecerista jurídico , o qual “emitiu parecer favorável à
concessão [do] patrocínio”. Possível implicação de Rôney haveria se
indiciado c onluio fraudulento entre ele e os pareceristas – dolo -, o que
demonstrarei, a seguir , também não ser o caso, na minha compreensão .
18. O parquet alega ainda ter o denunciado ratificado a
i nexigibilidade de licitação um dia após consumada a contratação, o que
seria outro traço do descumprimento das formalidades legais
pertinentes à inexigibilidade.
Não é o caso, na minha compreensão.
Na ordem cronológica do procedimento de contratação direta , a
assinatura do contrato precede à ratificação do procedimento , por ser
esta (a ratificação) condição de eficácia daquele (do contrato). A
conclusão decorre do próprio artigo 26 da Lei 8.666/93, já transcrito.
Nesse sentido a doutrina especializada :
Efetivada a contratação por inexigibilidade de licitação ,
tal como prevê o art. 26 da Lei 8.666/1993, deve o processo ser
encaminhado para a autoridade superior com a devida justificação da
autoridade contratante, no prazo de três dias, para a devida
ratificação ; e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco)
dias, como condição de eficácia do ato de contratação ,
significando isso que, caso não se verifique a ratificação da
autoridade superior , o contrato mesmo firmado não será
exequível por falta de eficácia. (BEZNOS, C. Inexigibilidade e
Formalização da Contratação Direta: Arts. 13, 25, e 26 da lei
8.666/1993 . IN: TORRES PEREIRA JUNIOR, J. Comentários ao
Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos
Administrativos . 1ª ed. São Paulo: NDJ, 2016, p. 229).
Assim, a partir da descrição da própria denúncia, a ratificação do
procedimento ocorreu no prazo legal – dentro de 03 dias -, após a
celebração do contrato de patrocínio: o contrato foi formalizado dia
17.2.2009 e a ratificação ocorreu no dia 18.2.2009 (fls. 153-60, apenso 1).
19. Por último, o Ministério Público aponta que o fato do acusado ter
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assinado ordem bancária no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil
reais), “já no dia seguinte” à ratificação do procedimento , a título de
pagamento da metade do valor do contrato , também seria signo de
irregularidade da contratação direta.
Compreendo, entretanto, que o pagamento do contrato é etapa
posterior ao encerramento do processo de contratação direta, logo, não
pode ser compreendido como uma irregularidade no processo de
contratação , pois findo este; poderia, se o caso, constituir delito
autônomo, ou eventualmente ser indiciário de conduta dolosa quanto à
fraude do procedimento – a questão do dolo será analisada a seguir - ,
mas nada diz com inobservância das formalidades no processo de
contratação direta .
20. À parte dessa perspectiva , não se pode dizer que o pagamento
questionado deu-se à margem do contrato administrativo , o qual previu,
em sua cláusula quinta , o adimplemento “(...) após a publicação do extrato
do contrato no DODF”(fls. 153-60, apenso 1). De maneira semelhante, a
proposta de trabalho apresentada pela contratada previu o pagamento
da metade do valor “(…) até cinco dias da assinatura do contrato” (Protocolo
199/09 do processo administrativo).
Considerando que o pagamento dessa primeira parcela deu-se
inquestionavelmente após a ratificação do procedimento – ratificação
pela Diretoria Executiva da Brasiliatur no dia 18.2.2009 e autorização
para o pagamento no dia 19.2.2009, segundo os termos da própria
denúncia –, e tendo em vista que a publicação da inexigibilidade deve
ocorrer em até 05 (cinco) dias após a ratificação (artigo 26 da Lei 8.666/93,
acima transcrito), não se pode atestar , presente essa cronologia , que
houve irregularidade na forma de liquidação dessa despesa. Ressalto
ainda que a nota de empenho sequer foi assinada por Rôney , e sim pelo
codenunciado Elton.
De se registrar que o carnaval ocorreu nos dias 22 e 24 de fevereiro,
ou seja, a primeira parcela do contrato foi paga quase
concomitantemente ao início do evento.
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Voto-MIN.ROSAWEBER
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A segunda parcela do contrato, também no valor de R$ 400.000,00
(quatrocentos mil reais), a qual deveria ser paga após o evento , foi
sustada pelo acusado Rôney em 25.3.2009, assim que fora comunicado
das supostas irregularidades na documentação apresentada pela
empresa : “esta Presidência determinou a suspensão do pagamento da segunda
parcela do valor do patrocínio até que sejam satisfatoriamente esclarecidos os
questionamentos da Controladoria” (fls. 450-451, apenso 2). Aliás, o valor
correspondente a essa segunda parcela não foi pago por Rôney , mas pelo
codenunciado Elton , conforme mencionado na própria denúncia , quando
Rôney já não mais exercia a Presidência da Brasiliatur.
21. Concluo essa primeira parte do voto para assentar que, sob a
ótica da tipicidade objetiva , não há indícios factíveis - projetáveis a um
prognóstico fíavel de confirmação da hipótese acusatória - a justificar a
instauração de um processo criminal contra o acusado Rôney pelo
descumprimento das formalidades previstas no artigo 26 da Lei 8.666/93.
22. Por outro lado , Senhor Presidente, Senhores Ministros, ainda que
se compreenda diversamente do que assentei acima quanto à tipicidade
objetiva , pretendo demonstrar doravante que também não existem
indícios mínimos de tipicidade subjetiva quanto à conduta do acusado
Rôney.
23. Verticalizo.
24. Inexistente indicativo de conluio , ilegalidade manifesta ou
desvio de finalidade claramente perceptível , em ordem a vincular o
gestor como mentor intelectual dos crimes ou pessoalmente responsáve l
pela escolha da empresa beneficiada , os atos de gestão praticados de
acordo com as orientações técnicas dos órgãos especializados
(Procuradorias Jurídicas, Comissões de Licitação), sobretudo em
temáticas que envolvem juízo de legalidade - tais como ocorrem nas
plurissignificativas regras de dispensa e inexigibilidade de licitação -,
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 38 693
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qualificam-se com o predicado de boa-fé presumida por parte do gestor
( Inq 2578, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, Tribunal Pleno, DJe 17.9.2009 e
AP 683, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 24.8.2016, AP 580,
de minha Relatoria, Primeira Turma, Dje 09.2.2017.)
Transpostas essas premissas ao caso, verifico (i) a ocorrência de
sucessivas manifestações favoráveis à contratação direta pela
Procuradoria Jurídica e pelos setores técnicos da BRASILIATUR, (ii) a
inexistência de indicativo de que tenha acusado Rôney atuado
concertadamente junto aos pareceristas visando a lesar o erário ou ao
enriquecimento ilícito .
25. Inicio pelas manifestações técnicas favoráveis à contratação
direta , as quais já consignei anteriormente sob outro enfoque.
(i)
26. O Parecer da Agência de Comunicação Social, Comitê de
Patrocínio assentou que “[t]endo em vista a importância do projeto para o
Distrito Federal, principalmente em se tratando do desenvolvimento do turismo a
Missão da BRASILIATUR, o COMITÊ DE PATROCINIO (sic) DA AGECOM
concluiu que o patrocínio da BRASILIATUR a esse evento possibilitará a
associação da imagem da BRASILIATUR ao incentivo ao
desenvolvimento do desenvolvimento do turismo no DF” (fls. 127-132,
apenso 2) (original sem destaques).
Já o Parecer Técnico 05/2009, da Diretoria de Marketing e
Negócios, compreendeu “viável a realização do patrocínio apresentado, no
valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), desde que atendidos os itens 09 e
11 desta nota técnica”. O complemento ao referido Parecer (fls. 99-107,
apenso 2), registrou posição “favorável [da Diretoria] pela aprovação do
patrocínio salientando a necessidade de submeter esse processo à análise dos
outros setores competentes desta empresa” (fls. 33-39, apenso 2).
Finalmente, o Procurador Jurídico opinou "favoravelmente à concessão
de patrocínio ao compositor e cantor Edu Casanova para a divulgação do
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 38 694
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aniversário de 49 anos de Brasília no carnaval de 2009 de Salvador (BA) com
fulcro no art. 25 caput da lei 8.666/1993, na forma da minuta do contrato em
anexo” (fls. 134-141, apenso 2).
27. Ao se basear nos Pareceres , e desde que não se divisem motivos
que razoavelmente imponham atuar contrariamente a eles, incorre o
gestor em erro sobre a elementar do tipo - “fora das formalidades legais”.
Esse parece ser o caso dos autos , na minha compreensão. Nesse sentido:
Inq. 2.482 , Tribunal Pleno, Rel. Originário Min. Ayres Britto, Rel. p/
Acórdão Min. Luiz Fux, 15.9.2011; Inq. 3.731 , Segunda Turma, Rel. Min
Gilmar Mendes, unânime, 02.02.2016; AP 560 , Segunda Turma, Rel. Min.
Dias Toffoli, unânime, 25.8.2015 e, por todos, o Inq 3.674 , Rel. Ministro
Luiz Fux:
“[q]uando o Administrador consulta a Procuradoria jurídica
quanto à regularidade da dispensa ou da inexigibilidade, o parecer do
corpo jurídico, quando lavrado de maneira idônea — sem indício de
que constitua etapa da suposta empreitada criminosa —, confere
embasamento jurídico ao ato, inclusive quanto à observância das
formalidades do procedimento. Consectariamente, o parecer
jurídico favorável à inexigibilidade impede a tipificação
criminosa da conduta, precisamente por afastar, a priori —
desde que inexistente outros indícios em contrário —, a clara
ciência da ilicitude da inexigibilidade e determina o erro do
agente quanto a elemento do tipo, qual seja, a circunstância
“fora das hipóteses legais”. (original sem destaques).
(ii)
28. Conclusão diversa resultaria se houvesse atuação concertada do
acusado Rôney com os pareceristas . Não é o caso. Inexiste prova
indiciária de ter Rôney agido em conluio com os pareceristas visando a
fraudar o procedimento de contratação direta . A mera referência , na
denúncia, de que o acusado agiu com “prévio ajuste” e “unidade de
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 38 695
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desígnios” em razão da “influência política” que exercia na BRASILIATUR
não se sustenta diante dos elementos de convicção colheitados na
investigação preliminar .
Destaco os seguintes depoimentos no sentido de que o acusado
Rôney não interferiu politicamete na contratação questionada.
Ivan Valadares de Castro (Diretor de Turismo): “Que o
declarante não teve ciência de qualquer desvio de recursos
públicos nesta contratação e nem teve ciência de qualquer
recebimento de vantagens indevidas por parte de servidores
públicos para possibilitar a contratação; […] Que o declarante não
teve ciência de qualquer influência externa, seja de RONEY
NEMER ou de qualquer outra pessoa, para que fosse
concretizado o patrocínio do artista EDU CASANOVA ” (fls.
471-472, volume 2).
Tiago Battella de Siqueira (Coordenador de Eventos
Nacionais e Coordenador de Publicidade): “Que o declarante foi
o responsável pelo parecer técnico que analisou a proposta apresentada
pelo artista para receber tal patrocínio; Que em tal parecer o
declarante realizou uma pesquisa de mercado e verificou a viabilidade
técnica de ser fornecido ao artista tal patrocínio; Que o declarante não
se recorda de quem tenha sido a ideia de promover o turismo em
Brasília através de um bloco de carnaval de Salvador, porém sabe que
tal ideia veia da diretoria da BRASILIATUR; Que não houve uma
indicação direta para que fosse contratado o artista EDU
CASANOVA, sendo que haviam (sic) propostas de vários
artistas, inclusive a dele, tendo se optado por ele em razão do
custo benefício ; Que foi concedido o patrocínio para EDU
CASANOVA e não para outros artistas em mais consagrados, em
razão das melhores contrapartidas oferecidas por ele; […] Que não
houve indicação ou orientação externa para que fosse
contratado tal artista, tendo a contratação decorrido de uma
decisão técnica; Que o declarante não tem conhecimento de que
algum servidor tenha recebido vantagem indevida para
favorecer ou viabilizar tal contratação ” (fls. 473-474, volume
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 38 696
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2).
Isabel Maria Cardoso Sessa (Gerente de Planejamento):
“Que foi feito um estudo pela área técnica, tendo sido constatado que o
preço cobrado pelos artistas consagrados era muito alto, pois a
propaganda seria pequena e colocada em conjunto com outras marcas;
Que verificou-se que o artista EDU CASANOVA passaria com seu
trio elétrico pelo mesmos circuito dos artistas consagrados, sendo que
este se prontificou a fazer uma propaganda do aniversário de Brasília
que nenhum outro artista se propôs, como por exemplo, colocar o
logotipo do evento em todo o seu trio elétrico, dar entrevistas sobre o
evento, inserção de logotipo do evento nos abadás, etc.; Que não
houve qualquer influência externa de RONEY NEMER ou de
qualquer outra pessoa para que a declarante desse o ‘de acordo’
com o parecer da área técnica , visto que tal ‘de acordo’ era o de
apenas informar a disponibilidade financeira para a despesa a ser (sic)
autorizada; Que a declarante não tem ciência de qualquer desvio
de parte do dinheiro patrocinado, nem ciência de qualquer
servidor que tenha solicitado ou recebido qualquer vantagem
indevida para que o patrocínio fosse concedido ao artista ” (fls.
445-446, volume 2).
Carlos Eduardo Valadares Araújo (procurador jurídico):
“Que a empresa pública recebeu propostas de vários artistas que se
apresentariam com Blocos em tal carnaval, entre os quais alguns
artistas consagrados, como IVETE SANGALO, CHICLETE COM
BANANA, ASA DE ÁGUIA, entre outros; Que após analisar tais
propostas, a área técnica entendeu que a de melhor custo benefício
seria a de EDU CASANOVA; […] Que pelo que se recorda, o bloco de
EDU CASANOVA trazia um melhor custo benefício, pois a área da
marca do GDF seria maior no trio elétrico (todo o trio elétrico), o
artista usaria camisetas com o logo do aniversário de Brasília e daria
entrevistas sobre o aniversário da Capital Federal; […] Que foi feita
pela equipe técnica uma pesquisa de mercado para verificar se o preço
estava condizente com o do mercado; […] Que o declarante não tem
ciência de qualquer influência externa para que fosse fornecido
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o patrocínio para o artista EDU CASANOVA ; Que da mesma
forma, o declarante não teve ciência de que qualquer servidor
público tenha desviado parte do dinheiro utilizado no
patrocínio, ou que tenha solicitado, prometido ou recebido
qualquer vantagem indevida para que o patrocínio fosse
fornecido ao artista ; […] Que não houve qualquer influência de
RONEY NEMER ou qualquer outra pessoa para que o parecer
do declarante fosse favorável ao negócio jurídico; Que a decisão
da concessão ou não do patrocínio não cabia isoladamente ao
Presidente da empresa pública, devendo ser aprovada também pelos
demais diretores, em decisão colegiada” (fls. 447-448, volume 2).
Elton Walcácer da Silva (Direito Administrativo
Financeiro): “Que pelo que sabe fora escolhido EDU CASANOVA e
não outro artista mais consagrado pelo fato destes terem oferecido à
BRASILIATUR a divulgação do aniversário de Brasília em espaços
menores do que o oferecido por EDU CASANOVA e em carro de apoio
e não no trio elétrico como aquele se comprometeu a fazer; Que desta
forma a exposição da marca da BRASILIATUR, do GDF e do
Aniversário de Brasília seria maior caso concedido patrocínio a EDU
CASANOVA do que outros artistas mais consagrados; […] Que o
declarante acredita que tenha sido feita uma pesquisa de preços pela
área técnica; […] Que o declarante acredita que a decisão de concessão
do patrocínio foi tomada por toda a diretoria, em decisão colegiada;
Que o declarante afirma que não houve qualquer influência de
RONEY NEMER ou de qualquer outra autoridade para que os
pareceres em tal processo fossem favoráveis a concessão do
patrocínio” (fls. 449-450, volume 2).
29. Decorre, da inexistência de indícios de conluio entre Rôney e os
pareceristas, a ausência do especial fim de agir necessário à tipificação
subjetiva do crime em questão.
30. Como cediço, o delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige , além do
d olo genérico — representado pela vontade consciente de dispensar ou
inexigir licitação com descumprimento das formalidades—, a
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 38 698
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configuração do especial fim de agir —consistente no dolo específico de
causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes
envolvidos na empreitada criminosa . A compreensão “(...) visa a
estabelecer uma necessária distinção entre o administrador probo que, sem má-fé,
aplica de forma errônea ou equivocada as intrincadas normas de dispensa e
inexigibilidade de licitação previstas nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93, daquele
que dispensa o certame que sabe ser necessário na busca de fins espúrios ( AP
971 , Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, 29.6.2016). No mesmo
sentido, AP 409 , Rel. Min. Carlos Britto, Inq 2.588 , Redator para acórdão
Min. Luiz Fux e, por todos, o seguinte precedente do Plenário desta
Suprema Corte:
Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal.
Dispensa irregular de licitação (art. 89,caput, da Lei nº 8.666/93).
Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. (omissis). 2.
(omissis). 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e
conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a
necessidade de realização da licitação. P ressupõe o tipo, além do
necessário dolo simples (vontade consciente e livre de
contratar independentemente da realização de prévio
procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo
os cofres públicos por meio do afastamento indevido da
licitação. 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da
Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo
do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o
Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre
atos próprios do cotidiano político administrativo e atos que
revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios
da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de
atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida
pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o
Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação
penal julgada improcedente. ( Inq 2.616 , Rel. Min. Dias Toffoli,
Tribunal Pleno, 28.8.2014) (original sem destaques).
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INQ 3962 / DF
Não discrepa desse entendimento a doutrina especializada :
“O elemento subjetivo [do artigo 89] consiste não apenas na
intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. [...] É
imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a
obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da
mera contratação direta .
Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a
vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É
necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo
os cofres públicos por meio do afastamento indevido de licitação.
Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um
caso em que tal seria necessário”. (JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos .
14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 901-904). (original sem
destaques).
31. Em suma, arremato essa segunda parte do voto para assentar a
ausência de liame subjetivo entre os pareceristas e o acusado Rôney
visando a descumprir as formalidades do procedimento licitatório, bem
como de dolo específico de causar dano ao erário e/ou de
enriquecimento ilícito . Nessas condições, não se divisa conduta dolosa
do gestor público para fins de tipicidade subjetiva do delito do artigo
32. Concluo, portanto, pela rejeição da denúncia . Sintetizo meu
ponto de vista no seguinte sentido:
(i) as justificativas do preço , da e scolha do fornecedor e a
ratificação do procedimento atenderam às formalidades do artigo 26 da
Lei 8.666/93. Por esse ângulo , fixo a ausência indiciária de t ipicidade
objetiva ;
(ii) porventura estivessem descumpridas aquelas formalidades , o
acusado Rôney a elas não se vincula sob a ótica da tipicidade subjetiva ,
pois (a) sua conduta, enquanto gestor , lastreou-se em Pareceres Técnicos
e Jurídicos no mínimo razoavelmente justificados; (b) não identificados
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Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ROSAWEBER
Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 38 700
INQ 3962 / DF
conluio ou concertamento fraudulento entre Rôney e os pareceristas ,
nem dolo específico , por parte de Rôney , em f raudar o erário ou se
enriquecer ilicitamente por via das formalidades alegadamente
descumpridas.
33. Anoto, por fim, que a autoridade policial 2 concluiu pela ausência
de dolo quanto ao crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, e a auditoria de
regularidade instaurada no Tribunal de Contas do Distrito Federal e
Territórios 3 assentou, por maioria, a inexistência de irregularidades na
contratação questionada (fls. 507-16 e fls. . 558-65, volume 3).
34. Ante o exposto, rejeito a denúncia quanto ao delito previsto no
artigo 89 da Lei 8.666/93, forte na ausência de justa causa para a ação
penal (artigo 6º da Lei 8.038/90 c/c art. 395, inciso III, do CPP).
É como voto.
2 Expôs a autoridade policial : “Em relação ao crime de inexigibilidade ilegal de licitação,
entendemos que o mesmo não restou configurado, não existindo nos autos qualquer indício de dolo na
conduta dos investigados quando da formulação e condução do processo administrativo ora
questionado. (...) Desta forma, acredito que os demais investigados, tendo em vista a ausência de dolo
em suas condutas, devem enfrentar consequências apenas na esfera administrativa, não • havendo que se
falar em responsabilidade criminal”.
3 Expôs a Relatora : “Em relação às alegações apresentadas pelo então Presidente da
Brasiliatur, reitero posicionamento já sustentado em diversos feitos no sentido de que não me parece
razoável demandar que o titular de um órgão ou entidade, guindado pela ordem jurídica à posição de
agente político, seja obrigado a percorrer os corredores administrativos do órgão que dirige para
aferir da correta condução dos processos. (...) O Presidente da Brasiliatur sedimentou sua
confirmação no Parecer Jurídico da Brasiliatur nº 001/20009 - PROJU, fls. 134/141 do anexo I, que
concluiu favoravelmente à concessão do patrocínio”.
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Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ROBERTOBARROSO
Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 38 701
20/02/2018 PRIMEIRA TURMA
INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,
eu cumprimento o ilustre representante do Ministério Público e ilustre
Advogado que esteve na tribuna.
Estou acompanhando a Ministra Rosa na sua conclusão. Nós temos
uma posição firme aqui, inclusive com o Presidente Ministro Luiz Fux, de
que, existindo parecer favorável à dispensa e não havendo conluio, não se
incrimina o agente político que – aqui, nesse caso, ainda demonstrou,
penso eu, boa-fé –, quando, tendo ciência da falsidade das notas fiscais,
apressou-se em suspender os pagamentos.
De modo que penso que, aqui, não há justa causa para recebimento
da denúncia.
Estou acompanhando a Ministra.
Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.LUIZFUX
Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 38 702
20/02/2018 PRIMEIRA TURMA
INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também
não concebo nenhum desses delitos e nenhum delito sem que haja culpa
ou dolo. E, no caso, aqui, o elemento seria doloroso e exigiria -exatamente, em razão do parecer do núcleo da assessoria jurídica da
entidade - se constituir uma fraude para exatamente caracterizar o
eventual dolo. E tanto é que, não havendo dolo nem conluio, o Tribunal
de Contas do Distrito Federal arquivou o procedimento e a Polícia
também seguiu o mesmo caminho.
Acompanho integralmente o voto da Ministra Rosa.
Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.MARCOAURÉLIO
Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 38 703
20/02/2018 PRIMEIRA TURMA
INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a fase é
embrionária. Tanto quanto possível, há de ensejar-se a atuação do
Ministério Público na defesa dos interesses da sociedade.
Corre-se o risco de já se ter, quanto aos demais envolvidos, denúncia
recebida na primeira instância.
Há mais. Qual é o pano de fundo? O pano de fundo está retratado na
contratação de um bloco – e reconheço que o carnaval, na Bahia, é da
maior valia, mas não suplanta a Sapucaí, o Sambódromo, no Rio de
Janeiro – para divulgar – não se trata da contratação de artista, quando
poderia haver a incidência do artigo 25 da Lei nº 8.666/1993, que é a Lei
de Licitações, quanto à inexigilidade da licitação – Brasília junto,
certamente, aos baianos e àqueles que acorreram ao carnaval da Bahia,
considerado o 49º Aniversário da cidade. Vejam que o móvel, sob o
ângulo da conveniência – e não adentro esse campo –, surge discutível.
Dispensou-se a licitação. E por quê? Porque se potencializou o critério do
custo-benefício; ocorre que o custo-benefício, no âmbito da
Administração Pública, é definido pelo certame, pela licitação.
Há mais, Presidente. O tipo do artigo 89 da Lei nº 8.662/1993 é
formal, ou seja, não depende de discutir-se a existência ou não de conluio.
Contenta-se o preceito com a dispensa de licitação em situação jurídica na
qual seria o mecanismo mais próprio para escolher-se um prestador de
serviços. O elemento subjetivo não é o dolo. Por isso mesmo, trata-se de
crime formal. O elemento subjetivo é a culpa, na dispensa da licitação.
Questiona-se: houve parecer jurídico a favor da dispensa da
licitação, mas quem autorizou tal afastamento? Foi o acusado.
Ante esse contexto, e sem concluir pela culpabilidade, apenas
sinalizando os aspectos envolvidos na espécie, peço vênia à Relatora para
receber a denúncia.
Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES
Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 38 704
20/02/2018 PRIMEIRA TURMA
INQUÉRITO 3.962 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de denúncia
oferecida em face de RÔNEY TÂNIOS NEMER, imputando ao
investigado eventual prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei
8.666/1993, em razão de irregularidades na contratação de patrocínio,
pela empresa pública BRASILIATUR, no contexto da divulgação do 49º
Aniversário de Brasília durante o carnaval de Salvador/BA, no ano de
2009 (fls. 23-29, volume 1).
Oferecida, na origem, denúncia pelo Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios, foi recebida a fls. 381, ainda no primeiro grau de
jurisdição. O acusado RÔNEY informou que exercia o mandato de
Deputado Distrital, razão pela qual o juízo de primeiro grau anulou a
decisão que recebeu a denúncia e declinou da competência em favor do
Tribunal local.
Nova denúncia foi apresentada em face de Rôney Tânios Nemer,
Elton Walcácer da Silva, Carlos Eduardo Valadares Araújo, Aparecida
Nascimento Brito e Eduardo César de Jesus Silva, os três primeiros
incursos no art. 89 da Lei nº 8.666/93, e os dois últimos, no art. 89 da Lei
nº 8.666/93 e no art. 304, caput, c/c art. 298, caput , ambos do Código Penal.
Noticiada a diplomação do acusado Rôney para o cargo de
Deputado Federal em 17.12.2014 (fls. 616, volume 3), foi a competência
declinada a esta Suprema Corte. Aberta vista à Procuradoria-Geral da
República, esta pleiteou: (a) ratificação da decisão que indeferiu pedido
de reabertura de prazo para resposta à denúncia; (b) desmembramento
do feito em relação aos denunciados sem prerrogativa de foro nesta
CORTE e (c) reconhecimento da validade dos atos processuais praticados
perante o juízo competente anteriores à expedição do diploma e
prosseguimento do feito no STF apenas em face do parlamentar, com
juízo de admissibilidade da acusação;
A Ministra Relatora, em decisão monocrática, determinou o
Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES
Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 38 705
INQ 3962 / DF
desmembramento do inquérito em relação aos denunciados sem
prerrogativa de foro diante da possibilidade de segmentação da conduta
de cada um dos envolvidos a partir dos fatos narrados na denúncia e
tornar nula a decisão que indeferiu pedido de reabertura de prazo para
resposta à denúncia, sob o fundamento de que compete ao juízo de origem
apreciar, de acordo com as regras processuais que entender cabíveis e sob a sua
ótica, o pedido de devolução de prazo requerido, via nova decisão.
É o relato do essencial.
Eu também peço vênia à Ministra Rosa Weber, Ministra-Relatora,
para entender que, neste momento, os fatos apresentados pelo Ministério
Público são consistentes no tocante ao recebimento da denúncia.
A acusação penal realizada pelo Ministério Público deverá ser
consubstanciada em denúncia, que, obrigatoriamente, na esteira da
histórica lição do mestre João Mendes de Almeida Júnior, apresente uma
exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve relevar o
fato com todas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva,
como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus
auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram
(quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando), como
apontado em sua preciosa obra (O processo criminal brasileiro, v. II, Freitas
Bastos: Rio de Janeiro, 1959, p. 183).
No presente momento processual, portanto, deve ser verificado,
desde logo, se a denúncia oferecida pelo Ministério Público contém a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado, a classificação do crime e, quando necessário, o
rol das testemunhas (INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de
21/2/2011; Inq 2482 / MG - Rel. Min. AYRES BRITTO. Pleno. D.J.
15/09/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq
2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel.
Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/2010).
É o que ocorre na presente hipótese, devendo ser afastada a alegação
de inépcia da denúncia, uma vez que a inicial acusatória expõe de forma
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Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES
Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 38 706
INQ 3962 / DF
compreensível todos os requisitos exigidos, tendo sido coerente a
exposição dos fatos, permitindo ao acusado a compreensão da imputação
e, consequentemente, o pleno exercício do seu direito de defesa, como
exigido por esta Corte ( AP 560, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda
Turma, DJe de 11.6.2015; INQ 3204, Rel. Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, DJe de 3.8.2015).
Da mesma forma, além da presença dos requisitos do artigo 41 do
CPP, igualmente está presente a necessária justa causa para a ação penal
(CPP, art. 395, III), analisada a partir de seus três componentes tipicidade,
punibilidade e viabilidade, de maneira a garantir a presença de um
suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se
traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que
instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a
materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria (INQ 3.719, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 30/10/2014).
Entendo que a própria continuidade da investigação, do
recebimento do processo, tenha sido prejudicada pelo desmembramento.
Às vezes, ocorre isso. Há notícias de que, em relação aos demais corréus,
a denúncia foi recebida em primeira instância.
Aqui a questão do conluio, que foi bem explicitada pela Ministra
Rosa Weber durante seu voto, é colocada na denúncia original, dizendo
que agiram em unidade de desígnios, divisão de tarefas, realizando a
contratação irregular. Daí se coloca, inclusive - e, por isso, neste momento
entendo que deveria haver a possibilidade de o Ministério Público poder
produzir essas provas -, que dois dos denunciados teriam uma relação
política com a Brasiliatur.
Há também, dentro disso - e aí comprovada a questão de a empresa
contratada ter apresentado notas fiscais fraudulentas -, vários indícios de
que existe a possibilidade ou, pelo menos, a viabilidade de o Ministério
Público demonstrar, durante a ação penal, que houve conluio.
Seja a dispensa, seja a inexigibilidade de licitação, elas não permitem
o direcionamento dessa dispensa ou inexigibilidade.
O valor é extremamente alto. A ilustre Ministra-Relatora bem coloca
3
Supremo Tribunal Federal
Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES
Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 38 707
INQ 3962 / DF
a diferença dos 60 mil contratados anteriormente dos 800 mil tratados na
denúncia. Mas, fazendo uma rápida consulta aqui dos valores cobrados
esse ano para duas ou três apresentações do mesmo grupo, há valores de
170 mil, 140 mil. Realmente, quanto a esse valor de 800 mil para uma
divulgação de Brasília, parece-me que pode ou poderia vir a ser
comprovado eventual direcionamento no afastamento do procedimento
licitatório.
Portanto, os fatos acima pontuados amoldam-se à narrativa
acusatória, havendo prova de materialidade e indícios de autoria.
Então, pedindo todas as vênias à Ministra Rosa, ao Ministro Barroso
e ao Ministro Fux, eu voto no sentido da divergência proposta pelo
Ministro Marco Aurélio, recebendo a denúncia contra Rôney Tanios
Nemer, pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93.
É como voto.
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Supremo Tribunal Federal
ExtratodeAta-20/02/2018
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PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA
PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER
AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INVEST.(A/S) : RONEY TANIOS NEMER
ADV.(A/S) : JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN (2977DF/) E OUTRO (A/S)
Decisão : A Turma, por maioria, rejeitou a denúncia em relação
ao artigo 89 da Lei 8.666/1993, nos termos do voto da Relatora,
vencidos os Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes,
Presidente. Falaram: o Dr. Juliano Baiocchi Villa-Verde de
Carvalho, Subprocurador-Geral da República, pelo Ministério
Público Federal, e o Dr. José Eduardo Rangel de Alckmin pelo
Investigado. Primeira Turma, 20.2.2018.
Presidência do Senhor Ministro Alexandre de Moraes. Presentes
à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber
e Luís Roberto Barroso.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma