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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE 1140280 RS - RIO GRANDE DO SUL

Supremo Tribunal Federal
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) : EFEGE - ARMAZENAMENTO, TRANSPORTES DE CARGAS E ADMINISTRACAO DE BENS LTDA, RECDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Publicação
DJe-184 23/08/2019
Julgamento
20 de Agosto de 2019
Relator
Min. LUIZ FUX
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Decisão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES. CONTROVÉRSIA SOBRE O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA TRÁS”. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS DECORRENTE DE ETAPA ANTERIOR À TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE MATRIZ E FILIAIS. IN CASU, MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR PARA OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. OPERAÇÃO ANTECEDENTE, DE AQUISIÇÃO DE ARROZ EM CASCA SUBMETIDA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS (DIFERIMENTO). ADJUDICAÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS PELA AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIA PRIMA NAS OPERAÇÕES ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. SAÍDA NÃO TRIBUTADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. O ICMS "será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal" (art. 155, § 2º, Inciso I, CF). A possibilidade de compensação do crédito de ICMS recolhido em cada operação com os débitos decorrentes das operações subseqüentes não é absoluta, dispondo o art. 155, § 2º, Inciso II, da Constituição Federal que "a Isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores". O entendimento segundo o qual "O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume hipótese de incidência do ICMS" ( REsp 1125133/SP), está alicerçado na inexistência de circulação jurídica da mercadoria. A inexistência do fato gerador é denotativa da não-incidência do tributo (acontecimento no mundo fenomênico que não encontra correspondência nas hipóteses abstratas previstas pela lei), cuja consequência é a anulação do crédito relativo às operações anteriores. O princípio da não-cumulatividade, enquanto limitação constitucional ao poder de tributar, é erigido à condição de direito/garantia fundamental. A não-cumulatividade tem por mote evitar a tributação em cascata, que não ocorrerá quando a operação de saída não for sujeita à tributação. A transferência da mercadoria adquirida sob o regime de substituição tributária regressiva para filiais localizadas em outro Estado da Federação configura verdadeira situação de encerramento do diferimento do pagamento do imposto, porquanto se trata de saída ou evento que impossibilita a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto. Admitir a transferência da mercadoria sem o pagamento do imposto diferido (devido pela circulação na etapa antecedente) levaria à desoneração de toda a cadeia produtiva, desde a aquisição do arroz em casca na lavoura até a venda final do produto, em outro Estado da Federação. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.” (Doc. 5, p. 39-40) Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal. Alega, em síntese, que o simples deslocamento de mercadoria entre matriz e filial não configura saída ou circulação de bens, permitindo, portando, o aproveitamento de crédito de ICMS das operações anteriores à transferência de mercadoria da matriz para suas filiais. É o relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. Ab initio, é assente nesta Corte que o ICMS não incide sobre o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em diferentes estados membros da Federação, pois tal operação constitui mero deslocamento físico, que sequer corresponde às hipóteses de incidência do tributo. Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados: “Embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Processual Civil e Tributário. Ausência de prequestionamento. 4. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, de mesma titularidade. ICMS. Não incidência. Precedentes. 5. Violação ao art. 97, CF. Orientação consolidada do STF sobre questão constitucional. Desnecessidade de submissão ao Pleno ou Órgão Especial do Tribunal de origem. Precedentes. 6. agravo regimental ao qual se nega provimento.” ( ARE 736.946-ED, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 13/10/2014). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES - TEMA 660). ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades distintas da Federação, não constitui fato gerador do ICMS. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ARE 746.349-AgR, rel. min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 1º/10/2014) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BEM ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AGREGAÇÃO DE VALOR À MERCADORIA OU SUA TRANSFORMAÇÃO. AUSÊNCIA DE EFETIVA TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou sua transformação. II - Agravo regimental a que se nega provimento.” ( RE 765.486-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 4/6/2014) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Alegada ofensa ao art. 97 da CF/88. Inovação recursal. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Tributário. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Inexistência de fato gerador. 1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2. O Supremo Tribunal Federal entende ser insubsistente a tese do chamado prequestionamento implícito. 3. A Corte tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” ( ARE 756.636-AgR, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30/5/2014). “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DA MESMA EMPRESA, SEM A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 06.12.2012. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito desta Excelsa Corte, no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, da mesma empresa, sem transferência de propriedade, não é hipótese de incidência do ICMS. Para caracterização de ofensa à reserva de plenário faz-se necessário que a decisão do órgão fracionário lastreie-se, ainda que de forma tácita, em juízo de incompatibilidade entre a norma legal e a Magna Carta, situação inocorrente na espécie. Agravo regimental conhecido e não provido.” ( ARE 756.634, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 26/3/2014). “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. Não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na tranferência interestadual de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” ( AI 810.921-AgR, rel. min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 24/5/2013). Nesse aspecto, o acórdão recorrido não divergiu da orientação desta Suprema Corte. Contudo, o Tribunal a quo asseverou: “(...) o Decreto Estadual 37.699/97, RICMS, regulamentando essa situação, dispõe justamente que o sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de saída ou prestação de serviço não-tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço. (art. 34, inciso I, Livro I). A pretexto de infirmar o lançamento do crédito, argumenta a Apelante que a simples transferência de mercadoria entre estabelecimentos não se caracteriza como "operação", porque não há fato gerador, mas somente movimentação da mercadoria. (…) Assim, quando se afirma que "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS (ou seja, não-incidência), porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade", se o faz não porque entre os estabelecimentos não se identifique a existência de uma operação, mas pela inexistência de circulação jurídica. Evidentemente, como afirma a Apelante, "a simples transferência não é fato gerador" (fl. 357). E é justamente porque não é fato gerador que se enquadra no conceito de não-incidência. A não-incidência nada mais é senão que o acontecimento no mundo fenomênico que não encontra correspondência nas hipóteses abstratas previstas pela lei. É o extremo oposto do fato imponível, que representa a materialização da hipótese de incidência, concretizando no mundo dos fatos a previsão em abstrato da norma (suporte fático), ensejando o nascimento do episódio jurídico-tributário. Não se cogita, com isso, que se esteja a dar interpretação em prejuízo ao que assegura a Constituição Federal. Certamente, o princípio da não-cumulatividade, enquanto limitação constitucional ao poder de tributar é erigido à condição de direito/garantia fundamental. A não-cumulatividade tem por mote evitar a tributação em cascata, que não ocorrerá quando a operação de salda não for sujeita à tributação. Não se pode perder de vista que o estorno/anulação do crédito das operações anteriores, quando a saída é isenta ou não tributada, é a regra, não havendo daí prejuízo. A possibilidade de manutenção desse crédito para posterior compensação é exceção, só admitida quando definida em lei. Há, nesses casos, um duplo benefício: o primeiro relacionado à operação de saída não tributada; o segundo que, a despeito da não incidência, se configura na manutenção dos créditos que, como regra, não se prestariam à compensação. Além disso, não se perca de vista o que disposto no art. 20, § 6º, da LC 87/96, segundo o qual "Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a: I - produtos agropecuários; II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias". Com isso, em tese, não haverá impedimento a que a filial possa creditar-se, no Estado de destino, do imposto cobrado nas operações que antecederam a saída não tributada do estabelecimento de origem (Matriz). (…) Nesse contexto, não há reparos à autuação do Fisco, vedando-se o aproveitamento de créditos relativos às entradas de matéria-prima, material de embalagem, energia elétrica e outros insumos aplicados no processo produtivo nos casos de remessas efetuadas para suas filiais, localizadas em outras unidades da Federação (Pernambuco e Ceará). (…) Apenas para reforçar o que já registrado na sentença, a pretensão da Apelante, ao fim e ao cabo, levaria à desoneração de toda a cadeia produtiva, desde a aquisição do arroz em casca na lavoura até a venda final do produto, em outro Estado da Federação.” (Doc. 5, p. 47-55) E o recorrente, por sua vez, alegou: “(...) APENAS nas operações que estiverem abarcadas pela isenção ou pela não incidência, o contribuinte não terá direito a creditar-se do ICMS pago pelas operações anteriores. E foi com base no artigo 155, § 2º, II, a e b que a fiscalização se apegou para glosar os créditos utilizados pela Recorrente, uma vez que entendeu que a operação estava sob o manto da não incidência. Eis o equívoco da fiscalização, confirmado em sentença e acórdão: os créditos não poderiam ter sidos glosados, já que não houve uma 'SAÍDA' abarcada pela não incidência ou isenção, mas sim uma simples transferência de mercadoria da matriz para a filial, sob o abrigo de decisão judicial o que não acarreta em uma operação. Ou seja, a simples transferência não é fato gerador, é somente a movimentação da mercadoria. Ela NÃO É uma etapa da cadeia de circulação econômica das mercadorias. O crédito, conforme RICMS/RS NÃO está condicionado ao 'pagamento', 'recolhimento', do ICMS, mas sim 'a sua incidência'. E a operação diferida é 'onerada' integralmente pelo ônus do ICMS, tanto que o seu pagamento (e não a sua incidência) é postergado. Logo, se o adquirente recebe a mercadoria com o ICMS incidente, ele, por óbvio, TEM DIREITO AO CRÉDITO. O acórdão recorrido insiste em frisar que 'na etapa seguinte não houve a tributação'. Mas não é isso que efetivamente ocorrera: NÃO HOUVE ETAPA SEGUINTE, NÃO HOUVE SAÍDA, NÃO HOUVE OPERAÇÃO, e somente um deslocamento nas dependências da empresa, o que enseja a manutenção dos créditos fiscais de ICMS. A etapa seguinte ocorreu no Nordeste, quando da saída efetiva do estabelecimento.” (Doc. 5, p. 106-107) Com efeito, verifica-se que a matéria relativa à vedação ao aproveitamento de crédito de ICMS das operações anteriores à transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, quando sub judice a controvérsia, implica a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 87/1996, Lei estadual 8.820/1989 e Decreto estadual 37.699/1997), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Seguindo essa orientação em casos análogos, destaco: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Possibilidade. 3. Matéria infraconstitucional. Fatos e provas. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ARE 965.132-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 8/11/2017) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE NÃO CONFIGURA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRIBUTÁRIO ICMS. TRIBUTO INDIRETO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS MEDIANTE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO, DE QUE ASSUMIU O ENCARGO OU DA EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DE QUEM SUPORTOU. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 279 DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283 DO STF. ARGUMENTO NOVO TRAZIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Julgamento contrário aos interesses da parte não basta à configuração da negativa de prestação jurisdicional. II – Aplicação do art. 166 do CTN ao caso concreto. Interpretação da legislação infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. III – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto a quem suporta o encargo tributário ou à existência de autorização de terceiro que o suportou, é necessário o reexame das provas. Súmula 279 do STF. IV – A negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça torna definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido (Súmula 283 do STF). V – A alegada ofensa ao art. 145, § 1º, da Constituição, suscitada no agravo regimental, não foi arguida no recurso extraordinário. É incabível a inovação de fundamento nesta via recursal. VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ARE 758.195-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 26/3/2014) Por fim, observo que o agravo foi interposto sob a égide da nova lei processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao máximo legal (artigo 85, § 11, do CPC/2015). Publique-se. Brasília, 20 de agosto de 2019. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente
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