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21 de Julho de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA : RMS 34035 DF - DISTRITO FEDERAL

Supremo Tribunal Federal
há 4 meses
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Processo
RMS 34035 DF - DISTRITO FEDERAL
Partes
RECTE.(S) : ANA LÚCIA RIBEIRO DOS SANTOS, RECDO.(A/S) : UNIÃO
Publicação
DJe-054 20/03/2019
Julgamento
15 de Março de 2019
Relator
Min. EDSON FACHIN

Decisão

Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem. O acórdão foi assim ementado (eDOC 1, fl. 90): “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. DESCRIÇÃO MINUCIOSA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA A OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE OUTRO INDICIADO. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZOS À DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVAS. OITIVA DE TESTEMUNHAS. SUCESSIVAS DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - A Portaria de instauração do Processo Administrativo Disciplinar dispensa a descrição minuciosa da imputação, exigida tão somente após a instrução do feito, na fase de indiciamento, o que é capaz de viabilizar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II - A declaração de possíveis nulidades no processo administrativo disciplinar, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), depende da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor (MS 12803/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 15.04.2014), conforme orientam os precedentes. Na hipótese, a autora não demonstrou eventual prejuízo causado pela ausência de intimação para a oitiva das testemunhas de outro indiciado. III - A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que a não oitiva de testemunha não constituirá cerceamento de defesa se após sucessivas diligências não for o depoente encontrado nos endereços fornecidos pela defesa. Precedentes. IV - O mandado de segurança exige a existência de prova pré-constituída, inclusive no tocante ao advento da prescrição, cuja ocorrência não restou induvidosamente demonstrada na hipótese. V - Agravo regimental improvido."A impetrante sustenta que houve cerceamento de defesa em razão da ausência intencional de intimação de testemunha por ela indicada, sob o argumento de que a comissão sindicante, apesar de ter conhecimento de onde poderia ser encontrada a testemunha, deixou de fazê-lo sem apresentar motivo razoável. Afirma que “as informações por ela prestadas afastariam, sem sobra de dúvidas, a responsabilidade atribuída” à parte recorrente (eDOC 1, fl. 114). Aduz ser patente a ocorrência de prescrição, aludindo que conheceu a Administração dos fatos em setembro de 1996, “quando os chefes diretos da ora recorrente tomaram conhecimento ordinário do último dos atos irregulares (eDOC 1, fl. 114)”, e não em 1999, quando ciente o auditor-Chefe da FUNASA. Invoca, neste sentido, a aplicação do art. 142, § 1º, da Lei 8.112/1990, defendendo que o prazo prescricional tem como termo inicial o conhecimento do fato pelo superior imediato, e não quando informada autoridade específica. Conclui que a apuração da comissão sindicante se deu no sentido da impetrante ter agido com culpa (imperícia e/ou negligência), de maneira que “deve-se aplicar à infração administrativa o mesmo prazo prescricional da figura típica correspondente”, quer dizer, “a do peculato culposo (eDOC 1, fl. 115)”. Entende, aliás, que basta a capitulação do crime para a aplicação do prazo prescricional, não se requerendo que a parte tenha sido processada criminalmente. Requer a reforma do acórdão ora recorrido para fins de concessão da segurança pleiteada. Em contrarrazões, a União alega não ter sido a impetrante capaz de demonstrar a essencialidade da testemunha arrolada, até porque requer a anulação do procedimento mais do que a mera alegação de mentoria e de execução da fraude. Sustenta, bem assim, que, além dos diversos esforços dispendidos pela comissão processante na localização da testemunha, não é razoável que a pessoa encarregada passe “dois dias inteiros, durante o fim de semana, à espera de eventual visita de pessoa que sequer mora no local” (eDOC 1, fl. 130). Por fim, fundamenta que “tratar-se-ia do peculato doloso em proveito de outrem, uma vez que a comissão concluiu que a impetrante, na condição de Chefe do Setor Financeiro, fez lançamentos de valores a maior e indevidos no sistema SIAFI, em benefício de associação (ASFUNSAP) e assinou as relações de ordens bancárias externas para consolidar tais lançamentos” (eDOC 1, fl. 131). É o relatório. Decido. Não assiste razão jurídica à recorrente. No que tange à alegação de que cerceamento de defesa, subtrai-se das indicações registradas pelo acórdão ora recorrido as sucessivas diligências para intimação da testemunha pela parte recorrente arrolada: “Junto ao procedimento administrativo, contudo, extrai-se que, em 11/4/2001, foi realizada diligência com vista a intimar a testemunha em residência localizada na Av. Geriba, n. 320, bairro Jardim Felicidade I, quando a ex-esposa do Sr. Carlos informou que há mais de ano ele não residia no local e que não tinha informações sobre sua nova moradia. Ainda assim, nova tentativa de intimação foi realizada, desta vez junto à residência da mãe da testemunha, a qual encontrava-se fechada, tendo uma vizinha informado onde trabalhava a dona da casa. Ao chegar ao local de trabalho da genitora da testemunha, esta não se encontrava no estabelecimento. No dia seguinte, nova tentativa foi realizada, desta vez na casa do padrasto do Sr. Carlos, o qual informou não saber o endereço daquele, consignando, contudo, que no final de semana a testemunha deveria visitá-lo e que se comprometeria a avisá-lo para fazer contato telefônico com a comissão. Ainda assim, dirigiu-se à residência da ex-esposa da testemunha, que ratificou as informações.” Verifico que a comissão processante, indicou, em relatório, a adoção dos procedimentos para a produção probatória requerida pela recorrente, fundamentando o esgotamento dos meios de localização da testemunha: “A Comissão envidou todos os esforços no sentido de localizar e intimar o Sr. Carlos Alberto Corrêa, mas nem mesmo a ex-esposa (irmã da defendente), o filho, a mãe e o padrasto e o mencionado Senhor souberam informar à Comissão o paradeiro do Sr. Carlos Alberto Corrêa, conforme documento de fls. 385 a 387. Quando a defendente requereu a oitiva e posterior acareação com o Sr. Carlos Alberto Corrêa, o Presidente da Comissão solicitou que a interessada localizasse o endereço do Sr. Carlos Alberto Corrêa, uma vez que a Comissão não havia conseguido com os meios disponíveis.” Assim como assentado pelo e. relator do acórdão recorrido, “além de diligenciar no endereço apontado como residência da testemunha, ante a primeira negativa, envidou, por conta própria, novos esforços” (eDOC 1, fl. 98), oportunizando à parte, portanto, o fornecimento de endereço para efetiva localização da testemunha, até porque, ao contrário do que afirma a impetrante, não foi atestado por seu padrasto que a testemunha estaria durante todo o final de semana na sua casa, mas que faria eventual visita durante o período. Não fossem as circunstâncias fáticas registradas no acórdão recorrido, encontra respaldo desta Corte o entendimento firmado pelo STJ no sentido de que, nas hipóteses em que a testemunha não tenha sido encontrada, não obstante os continuados intentos, o afastamento de diligência probatória não constitui cerceamento de defesa: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. NÃO REALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO. REITERAÇÃO DAS INTIMAÇÕES. NÃO COMPARECIMENTO. PROVA CONSIDERADA DESNECESSÁRIA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Comissão Processante tem o poder de indeferir a produção de provas impertinentes à apuração dos fatos, com supedâneo no art. 156, § 1º, da Lei 8.112/1990. 2. O indeferimento de diligência probatória no âmbito do processo administrativo disciplinar, motivado pelo satisfatório conjunto probatório para a elucidação dos fatos ou nas hipóteses em que, a despeito de sucessivas diligências, a testemunha não tenha sido encontrada ou, ainda que intimada, tenha deixado de comparecer à audiência, não constitui cerceamento de defesa. Precedentes do STF. 3. No caso concreto, a comissão processante, além de ter indicado a adoção dos procedimentos para a produção da prova requerida pelo recorrente, fundamentou a desnecessidade da pretendida oitiva.” (RMS 33421, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 31/08/2016) Além disso, constato que a parte recorrente não logrou demonstrar o prejuízo sofrido com a ausência de efetivação da oitiva da testemunha por ela arrolada. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, neste sentido, não diverge da jurisprudência desta Corte. Confira-se: “Mandado de Segurança. Servidor público. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demissão. Alegação de violação à ampla defesa pela ausência de notificação quanto às conclusões do relatório final rejeitada, porquanto regular o exercício do contraditório ao longo do processo, tendo a servidora constituído advogado e apresentado defesa escrita. Não restou demonstrado, ademais, o prejuízo que teria sido causado pela falta da referida intimação. Mandado de segurança que se indefere.” (MS 23.268, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 07/6/2002) Assim, não restando demonstrado o prejuízo concreto da ausência de intimação da testemunha, não se reconhece a nulidade do ato, o que denota, em verdade, a concreção do princípio do pas de nullité sans grief: “A ausência de demonstração de prejuízo concreto resultante da demora na conclusão do processo disciplinar desautoriza a declaração de nulidade processual. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo à parte que suscita o vício; não se decreta nulidade processual por presunção. Precedentes. 6. Mandado de segurança denegado.” (MS 31199, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 24.06.2014) Ressalto que, da análise das provas existentes nos autos, dessume-se que não prospera o argumento de que foi iniciado o prazo prescricional quando se tornara o fato conhecido pelos superiores hierárquicos diretos da parte impetrante. Embora alegue que não restou caracterizado ou viciado o poder/dever de fiscalização dos atos (eDOC 1, fl. 114), ante a autorização de pagamentos mês a mês dos pagamentos, afirma a comissão processante que: “(...) comprova-se que a defendente fez lançamento na conta-corrente da ASFUNSAP de valores diferentes, (...), causando prejuízo à Fazenda Pública no valor de R$ 80.500,34 (...), prejuízo esse efetivado pela assinatura, por parte da defendente enquanto Chefe do Setor de Financeiro (...), induzindo os seus superiores (Coordenadores Regionais) a erro, pois quando levava as Relações de Ordem Bancárias Externas para os respectivos ordenadores de despesa (Coordenadores Regionais) assinarem, omitia-se de levar as relações de consignação para que fossem conferidos os valores (…). (eDOC 10, fl. 598-599). As alegações genéricas tecidas pela parte agravante no que se refere ao vício processual suscitado indicam mero inconformismo. Isso porque, em razão da ausência de fatos incontroversos, lastreado em provas pré- constituídas, exigir-se-ia dilação probatória, absolutamente incompatível com o rito mandamental. Ademais, em face da minudente apuração dos fatos pela autoridade administrativa, é inviável o reexame do conjunto probatório a fim de infirmar o enquadramento típico promovido pela autoridade processante. De fato, ante a inviabilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário somente examina a legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos atos que atentem contra o princípio constitucional do devido processo legal. Confiram-se: “Conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ.” (RMS 28638, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18-03-2014). O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que,"se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nessas circunstâncias, não compete ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, especialmente se, para isso, for necessário reexaminar provas.” (RMS 27934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 03.08.2015). Finalmente, no que tange à alegação de prescrição, registro que o acórdão recorrido, assentou que (eDOC 1, p. 99): “Não há nos autos cópia da ação penal correspondente, impossibilitando-se a aferição do crime pelo qual foi denunciada a impetrante. Ainda que se reconheça, contudo, que o crime cometido pela impetrante tenha de fato sido o de peculato culposo, entre a data de conhecimento do fato, 1º/3/99, e a data de instauração do PAD, 15/2/2001, não decorreu o prazo (4 anos) para a prescrição do fato. Tendo o ato demissório sido publicado em 15/5/2003, forçoso reconhecer que entre a data de instauração do PAD e da decisão final também não decorreu prazo superior a 4 anos.” Da análise dos documentos acostados aos autos, depreende-se que o conhecimento dos fatos deu-se efetivamente na data de 01.03.1999 (eDOC 2, p. 5). Como “o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido” (RMS 29.195-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.02.2016), e se interrompe quando da instauração do processo administrativo disciplinar (RMS 30.010, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.02.2016), não houve, nem entre a instauração do PAD, nem entre a demissão da ora recorrente o implemento do prazo prescricional. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso constitucional, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2019. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente