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19 de Maio de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS : RHC 166000 SC - SANTA CATARINA

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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Processo
RHC 166000 SC - SANTA CATARINA
Partes
RECTE.(S) : DAVID CHEN PIERRE, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Publicação
DJe-055 21/03/2019
Julgamento
18 de Março de 2019
Relator
Min. GILMAR MENDES

Decisão

Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de David Chen Pierre, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Segundo os autos, o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 2 anos e 5 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, após ter sido flagrado, na companhia de outros agentes, com 14,5g de maconha e 12,5g de crack. A pena privativa de liberdade foi substituída por suas restritivas de direitos. (eDOC 2, p.118) Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou Revisão Criminal, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, alegando a ausência de fundamentação idônea para a concessão da fração 1/2 para o benefício de tráfico privilegiado e postulando a aplicação da fração máxima 2/3. A ação foi conhecida e indeferida. (eDOC 2, p. 230-240) Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça reiterando as alegações e os pedidos da ação revisional pretérita. O writ não foi conhecido pela Quinta Turma do STJ. (eDOC 3, p. 39-46) Nesta corte, a defesa renova os argumentos e pedidos pretéritos, reforça o argumento no sentido existir constrangimento ilegal devido à suposta insuficiência da fundamentação utilizada para a aplicação da fração 1/2, do benefício previsto no § 4º da Lei de Drogas. Requer o conhecimento do presente recurso para modificar o acórdão proferido pela Quinta Turma do STJ e aplicar o benefício do tráfico privilegiado em sua fração máxima. (eDOC 3, p. 52-59) Ao se manifestar, a Procuradoria-Geral da República, em parecer expedido pelo Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 6) É o relatório. Passo a decidir. No presente habeas corpus, a defesa reitera o argumento no sentido de que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da pena aplicada. Entendo não assistir razão à defesa. Para tanto, são relevantes os fundamentos trazidos pelo acórdão proferido pelo TJ/SC ao indeferir a Revisão Criminal: “Consta dos autos que o revisionando David Chen Pierre foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006, conforme denúncia formulada nos autos da Ação Penal n. 0001013-87.2017.8.24.0036 (fls. 08-11). Instruído o processo, o revisionando foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado, cuja pena foi fixada pelo sentenciante em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. A pena corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e pagamento de multa no valor de 1 (um) salário mínimo ou prestação de serviços à comunidade (fls. 257-272). A sentença transitou em julgado para a acusação e para a defesa em 03/07/2017, sem que nenhuma das partes interpusesse recurso (conforme certidão de fl. 324). Com fundamento no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, o apenado ajuizou a presente revisão criminal, cuja insurgência principal é o desacerto na aplicação da reprimenda. É sabido, quando o reexame da penalidade for postulado por meio da revisional, somente caberá seu acolhimento se manifesta a iniquidade ou o desacerto técnico do cálculo dosimétrico, o que sinaliza, por certo, a excepcionalidade da utilização dessa via para desconstituir a coisa julgada. Não destoa o posicionamento desta Corte: REVISÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO DE AGENTES, EM CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, I, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT)- REEXAME DA DOSIMETRIA DA PENA. A reanálise da dosimetria em sede de revisão criminal somente é possível excepcionalmente, nos casos de evidente contrariedade à lei, à prova dos autos ou de teratologia (Revisão Criminal n. 0155329-40.2015.8.24.0000, de Laguna, rel. Desembargador Getúlio Corrêa, j em 30.3.2016). Dito isso, adianta-se, o pedido de aumento da fração de diminuição pela aplicação da causa especial prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para a fração máxima de 2/3 (dois) terços, não merece acolhimento. Isso porque o Magistrado a quo fundamentou a diminuição na fração de 1/2 (metade) com base nos seguintes argumentos (fls. 266-268): d.1) Dosimetria da pena em relação ao acusado David Examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que: 1) a culpabilidade, fundada em um juízo de reprovabilidade, não se afasta do que considero normal à espécie; 2) não há antecedentes, assim entendidos como sentença condenatória que não surta efeitos de reincidência (fls. 171/172); 3) não há elementos para aferir a conduta social; 4) não há dados sobre a personalidade; 5) o motivo do crime não foi esclarecido; 6) as circunstâncias são inerentes ao delito; 7) as consequências do crime são normais ao tipo; 8) por se tratar de delito praticado contra a coletividade, resta prejudicado o exame do comportamento da vítima. Tendo isso em conta, estabeleço como suficiente e necessária para a prevenção e reprovação do crime, a pena-base de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Não há agravante. Deve ser reconhecida a atenuante de confissão, com base na Súmula 545 do STJ, já que o réu admitiu a prática do crime na fase policial e tal depoimento foi utilizado para convencimento do decreto condenatório. De toda sorte, a pena não poderá ser fixada nesta fase abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). A defesa requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, sob a justificativa de que ele preenche os requisitos exigidos na legislação para o beneficio. No caso dos autos, verifico que o réu é primário, de bons antecedentes (no seu termo técnico), não há provas de que se dedique a atividades criminosas, nem de que integre organização criminosa. O Legislador não esclarece quais critérios devem ser examinados pelo Magistrado na escolha entre a menor ou maior fração para a concessão do aludido benefício. A doutrina e a jurisprudência recomendam que os fatores ‘natureza, quantidade e variedade’ da droga sejam utilizados na terceira fase da dosimetria como critério modulador da causa especial de diminuição de pena conferida aos traficantes que foram beneficiados com a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, sobretudo porque não foram especificados parâmetros para a dosagem do benefício, que varia de 1/6 a 2/3. [...] No caso dos autos, em que pese a quantidade da droga apreendida não seja expressiva (6g de crack), a sua natureza deve ser levada em conta na fixação do patamar de diminuição, porque considerada muitíssimo prejudicial à saúde de quem a utiliza. Assim, porque preenchidos os requisitos legais deve ser concedida a causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao acusado, na fração de 1/2, diante da natureza da droga comercializada (Lei 11.343/06, art. 42). Ressalta-se que, no caso, foram apreendidos 2 (dois) cigarros de maconha, além de 12g (doze gramas) da mesma droga, totalizando 14,5g (quatorze gramas e cinco decigramas) de maconha, além de 18 (dezoito) porções de crack embaladas individualmente e prontas para o comércio (12,5g – doze gramas gramas e cinco decigramas), conforme atestou o laudo pericial de fls. 138-141 (autos principais). Assim, verifica-se que foi apreendida com os acusados considerável quantidade da droga conhecida como ‘crack’, já embalada para comercialização, além de certa quantidade de ‘maconha’, bem como foi encontrado com o revisionando R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais) em espécie, tudo conforme consta no auto de exibição e apreensão fl. 25). Considerando também que os policiais militares foram uníssonos ao relatarem que o revisionando era conhecido no meio policial por realizar o comércio ilícito de entorpecentes, a diminuição da pena no patamar pretendido não se mostra recomendável, em razão das peculiaridades do caso. Assim, a quantidade da droga, associada a outros elementos presentes nos autos, servem como parâmetro legítimo para justificar a escolha da fração de 1/2 (metade) na aplicação do benefício, como sendo a mais adequada. Em casos análogos, assim se posicionou esta Seção Criminal: REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT E § 4º). REVISIONAL FUNDADA NOS INCISOS I E III DO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ALÉM DO ART. 626 DO MESMO DIPLOMA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. TESE APRECIADA NO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO À LUZ DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI 11.343/2006. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE NÃO VALORADAS PELA FALTA DE ELEMENTOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORAÇÃO PARA O MÁXIMO (2/3). NÃO ACOLHIMENTO. EMBORA AUSENTE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA, NA TERCEIRA FASE, DA LEITURA DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO COMO UM TODO, EXTRAI-SE ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFICAM O PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO (1/6). PRECEDENTE DESTA SEÇÃO CRIMINAL. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIALMENTE FIXADO (FECHADO). RESGATE EM MEIO ABERTO. INVIABILIDADE. ESTABELECIMENTO, CONTUDO, DO REGIME SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. - A revisão criminal não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, ou seja, não cabe reexaminar o acervo probatório para verificar suposto equívoco que já foi objeto de apreciação, quando da sentença condenatória. - ‘O juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente"(Lei 11.343/2006, art. 42). [...] - A natureza e a quantidade de droga apreendida, até mesmo aquela que se verificou previamente comercializada, sofre abordagem diversa ao ser sopesada nas primeira e terceira fases da dosimetria. - O enfoque dado ao § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos visa a apreciação do maior ou menor grau de envolvimento do agente com o tráfico, distinguindo o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual, o que afasta a ocorrência de bis in idem. [...] - Embora ausente fundamentação específica na terceira fase da dosimetria do tráfico de drogas a justificar a aplicação da fração mínima (1/6), havendo elementos concretos abordados no bojo da fundamentação, que permitem constatar o motivo pelo qual referido patamar foi adotado, não se evidencia flagrante injustiça, arbitrariedade e ilegalidade a ensejar alteração da decisão acobertada pela coisa julgada. [...] - Revisão criminal conhecida parcialmente e deferida em parte. (TJSC, Revisão Criminal n. 0119731-25.2015.8.24.0000, de São José, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Seção Criminal, j. 27-07-2016). REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUERENTE CONDENADO À PENA DE 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. INSURGÊNCIA EM RELAÇÃO AO REGIME PRISIONAL. PLEITO DE MODIFICAÇÃO PARA O ABERTO. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO APENAS COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO HC N. 111.840/ES. ENTENDIMENTO DA CORTE SUPREMA, ADEMAIS, QUE AFASTOU A NATUREZA HEDIONDA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS CRITÉRIOS PREVISTOS NOS ARTS. 33, § 3º, E 59 DO CP, C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REPRIMENDA FIXADA, IN CASU, ABAIXO DE 4 (QUATRO) ANOS. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REVISIONANDO PRIMÁRIO. CONCESSÃO DA BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) EM SUA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). APREENSÃO, TODAVIA, DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA, QUE POSSUI NATUREZA EXTREMAMENTE NOCIVA À SAÚDE (96,7 GRAMAS DE COCAÍNA). CASO CONCRETO QUE RECOMENDA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO. PRECEDENTES. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. (TJSC, Revisão Criminal n. 4018453-39.2017.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Rui Fortes, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 13-12-2017) Logo, devidamente justificada a fração aplicada pelo Magistrado a quo, não há falar em fundamentação inidônea. Nessa compreensão, vota-se pelo conhecimento e indeferimento da revisão criminal. É o voto.” (eDOC 2, p. 230-240) Por sua vez, a Quinta Turma do STJ, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus impetrado, nos termos da ementa a seguir transcrita: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ACRESCIDA EM SEDE REVISÃO CRIMINAL. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. MERA EXTERNALIZAÇÃO DO CONVENCIMENTO. VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a ação revisional devolve ao julgador o exame de todas as matérias suscitadas pela defesa, permitindo ao Tribunal a manifestação dos fundamentos de seu convencimento acerca das questões jurídicas expressamente postas, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu, como ocorre no recurso de apelação. Precedente. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 5. Hipótese na qual a instância ordinária julgou improcedente o pedido revisional diante da inexistência de erro no cálculo penal, na medida em que considerou válida a incidência da minorante em 1/2, tendo em vista a natureza de um dos entorpecentes apreendidos (crack), bem como as demais circunstâncias do delito, a variedade da droga - 2 cigarros e 1 porção de maconha (14,5g) e 18 pedras de crack (12,5g) - e a localização de R$ 475,00 em espécie, com o paciente. 6. Habeas corpus não conhecido.” (eDOC3 ,p. 42) Primeiramente, registra-se que conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão proferido pelo TJ/SC e o acórdão proferido pelo STJ atendem aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Nesse sentido, conforme consignado pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 137.532/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p. Acórdão Min. Dias Toffoli, DJe 17.8.2017: “(...) 2. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). 3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória (HC nº 120.146/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22.4.14)”. Nesse sentido cito jurisprudência: “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – FIXAÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL – NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – A simples primariedade do acusado não obriga o magistrado sentenciante a fixar a pena-base no mínimo legal, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada. Não se revela possível, desse modo, a redução da pena imposta quando a exacerbação penal, além de adequadamente motivada, apoia-se em fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico e em dados concretos justificadores da majoração efetivada. – Refoge ao âmbito estreito do “habeas corpus” o exame dos critérios de índole pessoal que, subjacentes à formulação do juízo de valor atribuído pelo ordenamento legal ao magistrado sentenciante, permitiram-lhe, sem qualquer ilegalidade ou abuso de poder, exacerbar o “quantum” penal imposto ao réu condenado. Precedentes”. (RHC-AgR 128.552/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 16.11.2016) No presente caso não verifico teratologia ou ilegalidade na aplicação da fração 1/2 da minorante estabelecida pelo § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria da pena imposta pelo Juízo da origem, já que devidamente motivada, de modo que não se justifica o provimento do presente recurso. Diante dessas ponderações, ausente constrangimento ilegal a ser reparado, nego provimento ao presente RHC. Publique-se. Brasília, 18 de março de 2019. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente