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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS : RHC 168228 MS - MATO GROSSO DO SUL

Supremo Tribunal Federal
há 5 meses
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Processo
RHC 168228 MS - MATO GROSSO DO SUL
Partes
RECTE.(S) : ANDERSON CLAYTON SILVA DOS SANTOS, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
Publicação
DJe-055 21/03/2019
Julgamento
18 de Março de 2019
Relator
Min. ALEXANDRE DE MORAES

Decisão

Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no Habeas Corpus 465.669/MS, Rel. Min. LAURITA VAZ). Consta dos autos que o recorrente Anderson Clayton Silva dos Santos foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão, regime fechado e 800 (oitocentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática de crime de narcotráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). Interposto recurso de Apelação pela defesa, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo, redimensionando a pena final do recorrente para 05 (cinco) anos de reclusão, regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso (processo-crime n. 0016438-98.2017.8.12.0001), conforme a ementa abaixo: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DE CONSUMO PRÓPRIO SEM O FIM DE TRAFICÂNCIA – REJEITO – PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – TESE AFASTADA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCIALMENTE ACOLHIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – CONCESSÃO JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem pela prova produzida que se trata de conduta voltada para o tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o crime de porte para uso que exige o fim especial de possuir a droga para consumo pessoal. 2. Na etapa inicial da dosimetria, o magistrado deve fixar a pena-base considerando a avaliação das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, bem como as circunstâncias judiciais preponderantes, estampadas no art. 42 da Lei 11.343/06. No caso, as circunstâncias judiciais foram inadequadamente valoradas, porque sem elementos concretos disponíveis para o caso em julgamento, pelo que não deve prevalecer como prejudicial ao réu. 3. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 destina-se ao agente que, a despeito de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à traficância ou integre organização criminosa. Não estando presentes, de forma cumulativa, os requisitos legais enumerados em âmbito do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas (11.343/2006), torna-se inadmissível a incidência da causa de redução de pena pelo tráfico privilegiado. 4. Para a fixação do regime inicial de prisão, deve ser levado em consideração a quantidade de pena privativa de liberdade imposta em razão do delito penal imputado em desfavor do réu. Mensurados os limites da sanção corporal, estabelecer-se-á o regime prisional, à luz do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. Quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, mesmo em caso de crime de tráfico de drogas. Essa substituição, entretanto, está condicionada ao atendimento de diversos requisitos objetivos e subjetivos, todos expostos pelo art. 44 do Código Penal. Não estando presentes os requisitos legais, incabível a substituição. 6. Em se tratando de assistido da Defensoria Pública, cabe a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Foram opostos Embargos Infringentes pela defesa do recorrente, que foram conhecidos e rejeitados, consoante a seguinte ementa: EMBARGOS INFRINGENTES - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI ANTITÓXICOS - INAPLICÁVEL - PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS - EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Como cediço, para a aplicação da causa de diminuição de pena enfocada no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, mister se faz cumulação dos requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas. Por corolário, verificando-se que o embargante, além de ter sido flagrado com cocaína destinada à comercialização, ou seja, substância de acentuado potencial lesivo, sabidamente consumida em diminutas porções, uma das drogas mais perigosas e devastadoras para o ser humano, que estimula os receptores chave do cérebro (terminações nervosas que alteram os sentidos no corpo), criando euforia à qual os consumidores desenvolvem fácil tolerância e rápida dependência, enveredava por essa seara em atividade constante, à frente de um ponto de venda e fornecimento de entorpecentes, locupletando-se dessa atividade através de negociações ilícitas que se prolongavam no tempo, persistindo na mercancia, vem a lume cenário que não se coaduna à minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. Com o parecer, embargos rejeitados. Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, no Superior Tribunal de Justiça, apontando-se como autoridade coatora a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, objetivando, em linhas gerais, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e consequentemente, o afastamento da hediondez do crime de narcotráfico. A liminar foi indeferida. Por decisão monocrática, o Min. LAURITA VAZ não conheceu do habeas corpus. Sobreveio, então, Agravo Interno, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Acórdão da Min. LAURITA VAZ, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. OUTRAS INCURSÕES CRIMINOSAS. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem expressamente concluiu que o Paciente se dedicava habitualmente a atividades criminosas, tendo em vista as particularidades do caso concreto – traficância que se prolongava no tempo, grande movimentação de pessoas procurando o local do tráfico, atuação em local conhecido como "ponto de venda de drogas" e apreensão de 85,7g de cocaína – bem como a existência de outras incursões do mesmo réu em inquéritos e ações penais em curso. 2. A partir da moldura fática delineada pelo acórdão estadual, a revisão da conclusão de que havia dedicação habitual do Paciente a atividades criminosas, o que impede a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, exigiria aprofundado reexame probatório, tarefa inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo interno desprovido. Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta, novamente, a revisão da dosimetria da pena, por meio do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, trazendo a lume as mesmas teses outrora ventiladas no Habeas Corpus. Requer, assim, o provimento do recurso, a fim de (a) reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que o recorrente não se dedicaria às atividades criminosas, tampouco integrava organização criminosa; (b) o consequente afastamento da hediondez do crime de narcotráfico. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. A impossibilidade da concessão da questionada causa especial de diminuição de pena foi devidamente analisada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que se debruçou nas circunstâncias do caso concreto, a impedir qualquer modificação por esta SUPREMA CORTE, a saber: O apelante argumenta que faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Deve ser assentado, de início, que a referida minorante destina-se ao agente que, a despeito de ter praticado conduta relacionada ao tráfico de drogas, não se dedique à traficância. Cabe salientar que, para que o réu possa fazer jus ao benefício da diminuição, com base nessa causa de diminuição, devem estar presentes 4 (quatro) requisitos cumulativos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação às atividades criminosas; e d) não integração de organização criminosa. Os últimos requisitos – não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa – a análise deve ser mais criteriosa e envolve uma apreciação subjetiva do magistrado a respeito do que pode ser entendido por "se dedicar às atividades criminosas" e "integrar organização criminosa". A doutrina de Renato Marcão, bem esclarece sobre essa causa de diminuição: […] Para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar a conduta social do agente, assim como devem ser apuradas as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, as condições em que se deu a conduta criminosa. Segundo se extrai dos autos, os policiais militares que realizaram a abordagem e a apreensão da droga, afirmaram em seus depoimentos judiciais (fl. 110) e extrajudiciais (fls. 7-8 e 10-11) que o local o qual o apelante morava era conhecido com ponto de venda de drogas. No mesmo sentido, é o depoimento judicial (fl. 126) de José Carlos Silva dos Santos, genitor do acusado, o qual afirma que desconfiava que seu filho estava comercializando drogas, pois havia uma grande movimentação de pessoas chamando pelo Anderson na frente de sua casa. Corroborando com tais declarações, destaca-se que junto às 5 (cinco) porções de cocaína, foi apreendida também, uma balança de precisão, mais um indicativo da traficância. Os elementos de provas produzidos no processo justificam o afastamento do privilégio, diante da inexistência dos requisitos legais autorizadores, já que as circunstâncias que envolveram a conduta criminosa evidenciam claramente que o apelante estava se dedicando à atividade criminosa, como bem abordado pelo magistrado prolator da sentença. Portanto, diante dos elementos de provas contidos no processo, deve ser mantido o afastamento do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da n. 11.343/06, na forma da sentença. O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que a dedicação do recorrente à atividade criminosa se evidenciou, sobretudo porque: No caso, observa-se que o Tribunal de origem, após ampla e exaustiva análise do conjunto fático-probatório, concluiu que o Paciente se dedicava a atividades criminosas de maneira habitual, havendo inclusive, registro de seu envolvimento em outras incursões policiais e em outro processo criminal. A esse respeito, confira-se o seguinte excerto do julgado: "Como cediço, para a aplicação da causa de diminuição de pena em tela, mister se faz cumulação dos requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas. No caso versando, emerge que o embargante, além das incursões policiais e do outro processo criminal mencionados pela Procuradoria Geral de Justiça, foi flagrado com porções de cocaína, enfim, uma das drogas mais perigosas e devastadoras para o ser humano. Estimula os receptores chave do cérebro (terminações nervosas que alteram os sentidos no corpo), criando euforia à qual os consumidores desenvolvem fácil tolerância e rápida dependência. É dotada de alto poder nocivo e destrutivo da saúde pública, acarretando efeitos devastadores em seus usuários, considerada, inclusive, como a 'substância que cria a maior dependência psicológica de todas', a indicar a necessidade de maior censurabilidade na conduta delitiva de quem a pratica. Mister se faz observar, igualmente, que do caderno processual despontam elementos de convicção dando conta de que referido embargante atuava em local conhecido como ponto de venda de drogas, desenvolvendo atividade ilícita que se arrastava no tempo. Nesse sentido os relatos dos policiais militares que participaram da diligência (fls.07-08, 10-11 e 110), assim como as declarações de seu próprio genitor, José Carlos Silva dos Santos (fl.126), o qual externou que desconfiava que seu filho estava comercializando drogas, pois havia uma grande movimentação de pessoas o procurando no local. Enveredava, pois, pela seara da criminalidade, em atividade constante, à frente de um ponto de venda de entorpecentes, locupletando-se dessa atividade através de negociações ilícitas que se prolongavam no tempo. E tal atividade obviamente não se limitava à quantidade enfocada nestes autos e que fora apreendida na ocasião, pois estaria a persistir na mercancia, auferindo vantagens que as vendas pretéritas também lhe haviam proporcionado, em cenário, portanto, que não se coaduna ao benefício almejado. Tanto é que, além da quantidade de cocaína apreendida na oportunidade, verificou-se, ainda, a localização e a apreensão de uma balança de precisão, a realçar a traficância que se desenvolvia naquele ponto."(fls. 384-385, sem grifos no original.) Desse modo, constatando-se que a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi afastada em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Paciente com o tráfico de drogas, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigira aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus."A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes e (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 06/08/2012. De fato, a dosimetria da pena (e também a escolha do regime prisional) está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades: HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/2/2009; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012. Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do recorrente às atividades criminosas, sobretudo em razão da notícia ventilada nos autos pelos agentes da lei que realizaram a abordagem e a apreensão da droga, no sentido de que o local onde o recorrente morava era conhecido como ponto de venda de drogas (tanto que foram encontradas 5 porções de cocaína e uma balança de precisão). A hipótese, portanto, não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para as quais a minorante em questão deve incidir. Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores do envolvimento do agente com organização criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social do agente; b) o concurso eventual de pessoas; e, c) a quantidade de droga (HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 129.585/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016. Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual: HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. Publique-se. Brasília, 18 de março de 2019. Ministro ALEXANDRE DE MORAES Relator Documento assinado digitalmente