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21 de Maio de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 168650 SP - SÃO PAULO

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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Processo
HC 168650 SP - SÃO PAULO
Partes
PACTE.(S) : SIDINEI MARIANO, IMPTE.(S) : RODRIGO CORREA GODOY E OUTRO(A/S), COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, IMPTE.(S) : ALEXANDRE MASCARIN FRANCISCO
Publicação
DJe-055 21/03/2019
Julgamento
18 de Março de 2019
Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Decisão

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Sidinei Mariano, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que não conheceu do HC 462.006/SP. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP manteve a sentença. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ pedindo: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da mesma Lei; (ii) a fixação do regime inicial aberto; e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O writ não foi conhecido. Contra o acórdão é o presente habeas corpus, em que o impetrante alega que, “[...] em suma, entenderam a magistrada de piso, a Corte Estadual e o Superior Tribunal de Justiça que o paciente não fazia jus ao benefício em razão da quantidade de drogas. Ocorre que os fundamentos utilizados são flagrantemente inidôneos. Isso porque as instâncias precedentes simplesmente presumiram que o recorrente se dedicava ao tráfico, única e exclusivamente em virtude da quantidade de drogas, o que, à toda evidência, não ultrapassa um juízo de mera suposição, o que é inadmissível. De fato, a quantidade de drogas por si só, se desacompanhada de outros elementos a configurar dedicação às atividades criminosas, não é elemento idôneo para se afastar o benefício. [...] Portanto, a ofensa ao contido no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 é manifesta, do que decorre o constrangimento ilegal imposto ao paciente, porque as decisões combatidas, não obstante tenham reconhecido a primariedade e os bons antecedentes, consignaram que o benefício em análise é faculdade do julgador, e na sequência simplesmente presumiram que o paciente se dedicaria ao tráfico de drogas única e exclusivamente em razão da quantidade de drogas, o que não constitui fundamento idôneo para a negativa do benefício. [...]” (págs. 3 - 6 da inicial) Sustenta, ainda, “[...] conforme se vê, a magistrada de piso fixou a pena-base no mínimo legal, considerando positivas todas as circunstâncias judiciais [...] [...] embora o regime carcerário possa ser agravado em razão das circunstâncias judiciais, tal circunstância deve ser anotada no momento da fixação da pena-base. Ora, consoante prescreve o artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, ‘o condenado, não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.’ E o § 3º do mesmo dispositivo reza que: ‘A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código.’ Portanto, fixada a pena-base no mínimo legal, e consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime carcerário deve obedecer ao quantum da pena. No caso concreto, diga-se uma vez mais, as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis. Patente, dessa forma, a violação ao artigo 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal. [...]” (pág 8 da inicial) Pede, por fim: “[...] o deferimento da medida cautelar e, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus, para: (a) Aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, com os consectários legais (redução de pena e fixação de regime menos gravoso); (b) Na hipótese de manutenção da pena, para fixar o regime semiaberto para o resgate da reprimenda”. (pág. 14 da inicial) É o relatório suficiente. Decido. Registro, inicialmente, que, embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin. Anote-se, também, que o art. 192, caput , do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus , ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal. A ementa do acórdão atacado é a seguinte: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade e na diversidade das substâncias apreendidas - 2 tijolos de maconha (592,3g) e pedras de crack (222,91g) -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Embora o paciente seja primário e pena tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito,tendo em vista a quantia, a diversidade e a espécie das drogas apreendidas, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 59 e 33 do Código Penal. 5. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido.” (pág. 97 do doc. eletrônico 2) Conforme relatado, o pedido principal veiculado no presente habeas corpus é a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. No ponto, o acórdão da Quinta Turma do STJ está de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, que é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus , reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito as ementas dos seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO NA VIA DO HABEAS CORPUS . ORDEM DENEGADA. I No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. II No presente caso, o Tribunal de origem afastou a causa de diminuição da pena por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), utilizando como fundamento a quantidade de droga apreendida (8 Kg de maconha) e a comprovação da participação em organização criminosa. III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. IV - Ordem denegada” (HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma). “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a , da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada a expressiva quantidade de droga apreendida - 57kg de maconha. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 132.475-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma). Não há que falar, portanto, em inidoneidade da fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP a fim de afastar a causa de diminuição de pena, eis que os vetores utilizados são acolhidos por esta Suprema Corte, sendo inadmissível, por outro lado, chegar à conclusão diversa em sede de habeas corpus. O pedido de fixação de regime inicial de pena menos gravoso também não merece provimento. O acórdão atacado entendeu idônea a fundamentação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, calcada na quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. A imposição do regime inicial fechado no caso em tela não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Cito, nesse sentido, os seguintes precedentes: “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime semiaberto. Pretendida aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no grau máximo - 2/3 (dois terços). Descabimento. Fração de 1/3 (um terço) devidamente justificada na gravidade da conduta, evidenciada pela natureza e pela quantidade de droga apreendida (29 pedras de crack). Regime intermediário. Motivação idônea. Observância do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal e do que art. 42 da Lei nº 11.343/06. Regimental não provido. 1. Justificada, na espécie, a aplicação do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração de 1/3, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela natureza e pela quantidade de droga apreendida (29 pedras de crack). 2. Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RHC 152.037 AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli) “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) declinadas na primeira etapa da dosimetria. 2. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pela quantidade da droga apreendida com o ora agravante aproximadamente 724,23g de maconha , circunstância igualmente sopesada negativamente quando da fixação da pena-base acima do mínimo legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 135.573 AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) Isso posto, com fundamento no art. 192 do RISTF, denego a ordem de habeas corpus. Prejudicado o exame de liminar. Publique-se. Brasília, 18 de março de 2019. Ministro Ricardo Lewandowski Relator