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24 de Maio de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS : RHC 167786 SP - SÃO PAULO

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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Processo
RHC 167786 SP - SÃO PAULO
Partes
RECTE.(S) : JEFFERSON RODRIGUES DE SOUZA OU JEFFERSOM RODRIGUES DE SOUSA, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Publicação
DJe-055 21/03/2019
Julgamento
19 de Março de 2019
Relator
Min. EDSON FACHIN

Decisão

Decisão: 1. Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 439.236/SP), assim ementado (eDOC 02, p. 425-426): PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU CONDENADO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DELITUOSA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A prisão preventiva está adequadamente motivada em elementos concretos extraídos dos autos, diante do modus operandi da conduta criminosa, indicando a periculosidade do paciente que "exercia papel fundamental no tráfico de drogas, trabalhando na mistura e embalo das drogas para o narcotráfico". 4. Esta Quinta Turma firmou orientação de que "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (RHC 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/10/2015). 5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 6. Hipótese em que a sentença afastou, motivadamente, a aplicação do redutor diante por entender que as provas colhidas nos autos revelam que o paciente efetivamente se dedicava à prática criminosa, uma vez que, como "químico", era preparador das drogas para distribuição no narcotráfico. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 8. Habeas corpus não conhecido. No recurso, sustenta-se, em síntese, que: a) não há provas aptas a autorizar o decreto condenatório; b) o paciente é primário, não tem antecedentes criminais, não se dedica a atividades criminosas ou participa de organização criminosa, é pequena a quantidade de droga apreendida; c) não estão presentes os pressupostos para a prisão preventiva; d) deve ser aplicada a detração da pena. À vista do exposto, pugna pela nulidade da sentença condenatória, para que o recorrente seja absolvido, ou por sua reforma, com a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima, afastado o caráter hediondo do delito, bem como seja a pena privativa de liberdade substituída por uma privativa de direitos, fixado, ademais, o regime aberto para o cumprimento. É o relatório. Decido. 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992). Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 2.2. No caso, verifico que a sentença condenatória fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas e deixou de aplicar a causa de diminuição na terceira fase ao considerar que o réu se dedicava a atividades criminosas (eDOC 01, p. 57-59): “[…] Passo a dosimetria da pena, concomitantemente à análise das circunstâncias que influirão na quantificação da mesma. Tendo em vista as circunstâncias descritas no artigo 59, do Código Penal, e no art. 42 da Lei 11.343/06, diante da quantidade de drogas (144 invólucros) e variedade delas (cocaína na forma de crack e maconha) e a preponderância dessas circunstâncias, entendo viável a exasperação da pena em 1/3, acima do mínimo legal, motivo pelo qual, nesta primeira fase da reprimenda, fixo a pena corporal em 06 anos e 08 meses de reclusão, e 666 dias-multa. Nada a ser considerado na segunda fase da dosimetria da pena. Em terceira fase, entendo inviável seja levada em consideração a causa especial de diminuição de pena prevista pelo § 4º do art. 33 da Lei de Antitóxicos. E isso porque a atuação do réu como "químico" e preparador das drogas para distribuição no narcotráfico indicam que ele efetivamente se dedicava à prática criminosa, de modo que não preenche os pressupostos legais para o deferimento da benesse legal. Fixo, por fim, o REGIME FECHADO para início do cumprimento da pena, consoante regra do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, conforme redação que lhe foi atribuída pela Lei 11.464/07, redação esta que afastou o vício de inconstitucionalidade que maculava o texto original da lei. E outro não pode o regime que não o inicial fechado. Inclusive já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que “a quantificação da pena-base no mínimo legal não impõe necessariamente o regime prisional mais brando, apesar da identidade de critérios legais de aplicação daquela e fixação deste (CP, arts 33, § 2º, 59 e 68). A gravidade do crime e a periculosidade do agente são circunstâncias aptas a realizar a preterição de um regime mais brando (semiaberto) para o mais rigoroso (fechado)” (STJ-RHC 9293/SP, 6ª Turma, rel Min Fernando Gonçalves). E, neste tocante, devem ser consideradas as consequências nefastas do crime, que desmantela famílias inteiras, a começar pela do próprio acusado. Outro regime mais ameno não seria possível estabelecer, em função da elevada censurabilidade da conduta praticada e da temibilidade do agente que se envolve em crime da natureza da aqui versada, exigente de tratamento punitivo mais rigoroso, que se alcança com a adoção de maior severidade na execução da pena carcerária, impondo-se ao condenado o cumprimento de todas as fases do processo de ressocialização penal. No mais, já fora dito que, solto, não demorou para tornar a praticar novamente o delito de tráfico, de forma que certamente outro regime irá furtá-lo ao cumprimento da pena, bem como irá leva-lo à reincidência. Ante todo o exposto, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e o faço para CONDENAR o réu JEFFERSON RODRIGUES DE SOUSA às penas de 06 anos e 08 meses de reclusão, além do pagamento de 666 dias-multa, no piso legal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. […]” (grifei) Na mesma ocasião, ficou mantida a prisão preventiva, sob os seguintes fundamentos (eDOC 01, p. 59): “[…] O réu respondeu a processo penal preso provisoriamente, motivo pelo qual entendo que persistem os fundamentos da prisão provisória, notadamente diante da condenação do réu, sendo a medida necessária à aplicação da lei penal. Além disso, como se infere dos autos, o réu exercia papel fundamental no tráfico de drogas, trabalhando na mistura e embalo das drogas para o narcotráfico, demonstrada sua periculosidade ao tecido social, sendo a prisão imprescindível para a garantia da ordem pública. NEGO-LHE, PORTANTO, O RECURSO EM LIBERDADE. Recomende-se o réu na prisão em que se encontra. […] (grifei) O Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, destacou a pendência de julgamento de apelação, bem como a inadequação da via eleita para o reexame aprofundado das questões fáticas associadas à dosimetria da pena. Ressaltou, ainda, o impacto da quantidade e da natureza da droga na fixação do regime fechado (eDOC 01, p. 66-67): “[...] VI- No caso sub examine, note-se, o juiz sentenciante não se afastou de critérios razoáveis, e pautou-se pelos limites legais. A hipótese não é de traficante inexpressivo, mas de tráfico de considerável quantidade e variedade de substâncias estupefacientes (55,68 gramas de maconha e 144 eppendorfs com cocaína em forma de crack e em “tijolo” dessa mesma droga sendo ela de elevada capacidade destrutiva e rápido poder viciante), além da posse de material para o preparo e embalagem desse entorpecente tais como prensa (capacidade de 15 toneladas) e petrechos, comumente utilizados para embalar droga (diversas embalagens plásticas transparente conhecida como “chup chup” e 757 eppendorfes vazios).” Na mesma linha, o STJ, que não conheceu da impetração em razão do não cabimento de habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto, destacando, ainda, ausência de ilegalidade flagrante a justificar a concessão da ordem de ofício (eDOC 02, p. 430-434): “[...] Como se vê, a prisão preventiva está adequadamente motivada em elementos concretos extraídos dos autos, diante do modus operandi da conduta criminosa, indicando a periculosidade do paciente que "exercia papel fundamental no tráfico de drogas, trabalhando na mistura e embalo das drogas para o narcotráfico". A periculosidade do agente, evidenciada no modus operandi do delito, é fundamento idôneo para justificar a prisão preventiva, tendo como fim o resguardo da ordem pública, restando coerente, inclusive, a manutenção da medida no proferimento de sentença condenatória, ainda mais quando preso no curso do processo. […] In casu, a sentença deixou de aplicar o redutor por entender que as provas colhidas nos autos revelam que o paciente efetivamente se dedicava à prática criminosa, uma vez que, como "químico", era preparador das drogas para distribuição no narcotráfico. Dessa forma, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. […] Outrossim, embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, mantido o quantum da pena do paciente em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, em virtude da exasperação da pena-base acima do mínimo legal, levando em consideração o art. 42 da Lei de Drogas, é inviável a fixação do regime semiaberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I, ambos do Código Penal.” 2.3. Observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida recomendavam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Na mesma toada, reconheceram que a atuação do ora paciente indicava a dedicação à prática delituosa. Não há ilegalidade nessa conclusão. Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 2.4. Mantido o tempo de pena, o paciente não preenche o requisito objetivo exigido para os fins de substituição previstos no art. 44 do CP. 2.5. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” No caso concreto, constato que a análise negativa das circunstâncias judiciais configuram razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso. No mesmo sentido: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado.” (HC 136.818, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.11.2016). Ademais, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente, bem como à dedicação do réu a atividades criminosas. Partindo das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal. 3. Destarte, ausente hipótese de flagrante constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se. Intime-se. Brasília, 19 de março de 2019 Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente