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11 de Dezembro de 2018
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS : RHC 165787 RS - RIO GRANDE DO SUL

Supremo Tribunal Federal
há 4 dias
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Processo
RHC 165787 RS - RIO GRANDE DO SUL
Partes
RECTE.(S) : OSVALDINA DE FREITAS, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Publicação
DJe-262 06/12/2018
Julgamento
3 de Dezembro de 2018
Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Decisão

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que não conheceu do HC 444.536/RS. Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, II e IV, combinado com o art. 61, I, todos do Código Penal, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS deu parcial provimento à apelação defensiva para reduzir a pena para 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. O acórdão transitou em julgado. Insatisfeita, a defesa impetrou habeas corpus perante o STJ alegando a ocorrência de nulidade no aditamento da denúncia; sucessivamente, pediu a reforma da dosimetria da pena. O Ministro relator não conheceu do writ impetrado, porque substitutivo de revisão criminal. Não obstante, analisou a possível ocorrência de constrangimento ilegal a partir do alegado pelo impetrante. No mérito, quanto ao aditamento da denúncia, o relator consignou: “[...] Extrai-se dos autos que a paciente foi inicialmente denunciada, em 20/11/2013, como incursa nas sanções do art. 171, caput, do Código Penal (fl. 111). Posteriormente, em audiência realizada em 15/06/2016, após a oitiva da vítima, o Ministério Público ofereceu aditamento à denúncia, imputando à paciente a prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do CP, ocasião em que a acusada foi citada quanto à nova acusação e recebeu cópia do aditamento. Nas informações prestadas pelo Juízo de 1º grau à fl. 112, consta que "A defesa constituída da paciente concordou com o aproveitamento da prova, razão pela qual passou-se ao interrogatório da ré. Diante do aditamento efetuado, bem como levando-se em consideração que a ré informou seu novo endereço e o crime não foi comedido com violência ou grave ameaça à pessoa, foi revogada a sua prisão, com a substituição por medida cautelar de comparecimento mensal em Juízo para informar suas atividades. Por fim, a instrução foi encerrada, abrindo-se vista às partes para apresentação de memoriais escritos." Com efeito, em relação à alegada nulidade em decorrência da inexistência de concordância expressa da Defesa quanto ao aditamento realizado pelo Ministério Público, ao contrário do afirmado pelo impetrante, observa-se que o Juízo de 1º grau agiu em conformidade com o disposto no art. 384 do CPP, pois ainda na audiência em que o aditamento foi oferecido, citou a ré, que recebeu cópia da peça, e, consultada sua defesa técnica, houve concordância com o aproveitamento da prova já produzida. Com efeito, o aditamento à denúncia da forma como foi realizado, permitiu à paciente o exercício ao seu direito ao contraditório e ampla defesa e possibilitou que se defendesse dos fatos narrados no decorrer da instrução processual, não se constatando qualquer nulidade a ser declarada. Foi assegurado à paciente o devido processo legal, não tendo sido verificada qualquer violação ao princípio da correlação ou congruência. [...]” (e-STJ fl. 127 - 128) Com relação ao pedido de redução da pena, decidiu: “[...] Em outra vertente, insurge-se o impetrante quanto à dosimetria estabelecida pelo eg. Tribunal. Afirma que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, com o acréscimo de 1/6 (um sexto) em razão de duas circunstâncias negativas, e posterior aumento de 4 (quatro) meses pela agravante da reincidência. [...] Na espécie, constata-se que a exasperação da primeira fase de aplicação da pena foi concretamente determinada em razão das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis à paciente, consistentes nos maus antecedentes, circunstâncias e consequências do crime. As moduladoras culpabilidade e conduta social tiveram a análise desfavorável afastada pelo eg. Colegiado. Com efeito, o eg. Tribunal de origem majorou a pena-base em virtude dos maus antecedentes, em razão da existência de sete condenações definitivas anteriores, todas pela prática de crimes patrimoniais, não havendo qualquer reparo a ser feito. Quanto às circunstâncias do crime, nota-se que o Tribunal de origem manteve o aumento da pena-base em razão da presença de duas qualificadoras do crime de furto. No ponto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização de uma qualificadora para exasperar a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais qualificadoras. [...] Quanto às consequências do crime, levando em consideração o considerável prejuízo suportado pela vítima - R$ 10.000,00, que não lhe foram restituídos - considero fundamentado o exame negativo deste vetor. E que pese o furto ser delito de natureza patrimonial, o valor do prejuízo suportado pela vítima é fator que autoriza o aumento da pena-base, exatamente como ocorrido no presente caso. [...] Desse modo, nada a reparar com relação aos fundamentos lançados pelo eg. Tribunal de origem para análise negativa das circunstâncias acima delineadas, que se encontram em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Quanto à fixação da pena-base, o v. acórdão objurgado consignou a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, a legitimar o aumento da pena-base em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, bem como a reincidência da paciente, a fim de justificar o aumento na segunda fase, em 6 (seis) meses. Como é cediço, a definição do quantum de aumento da pena-base em razão de circunstância judicial desfavorável deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena. [...] Em relação ao quantum de aumento pela reincidência, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea. [...] Na hipótese, na segunda fase da dosimetria, foi observado o aumento correspondente a 1/6 (um sexto) da pena-base, razão pela qual não há desproporcionalidade a ser reconhecida. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. [...]” (e-STJ fl. 128 - 139) É contra essa decisão que se insurge a defesa. Insiste na ocorrência de violação do art. 384 do CPP, nos seguintes termos: “[...] Verifica-se que o exame consoante do mandamus que não conheceu writ, ao proceder a análise dos elementos consignados no artigo 384 do Código de Processo Penal assim entendeu que a violação do referido dispositivo tem manifesta insubsistência jurídica, uma vez que a acusada embora tenha sido denunciada, inicialmente, como incursa nas sanções do artigo 171, caput, do Código Penal, por sua vez em audiência apresentou o Agente Ministerial aditamento à denúncia, modificando o fato narrado e a capitulação jurídica da conduta para o tipo penal previsto no artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal, sendo que no mesmo ato solene a ré foi citada, recebeu cópia do aditamento e a sua defesa técnica concordou com o aproveitamento da prova já produzida. Ora, é só examinar o contido no termo de audiência realizada no Juízo da 2a. Vara Criminal da Comarca de Canoas/RS., em data de 15 de junho de 2016 que após aberta a audiência e inquirida a vítima sem a presença da recorrente, teria o Representante do Ministério Público oferecido o aditamento da denúncia transformando o delito de estelionato para furto qualificado alterando a descrição fática quando fez expressa referencia a subtração da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mediante fraude tipificando assim o delito no artigo 155 parágrafo 4. incisos II e IV do Código Penal, entretanto, sendo citada naquela oportunidade e informado a defesa que concordava com o aproveitamento da prova produzida determinou a realização do interrogatório. Como vemos, houve alteração do libelo acusatório e mesmo que informado a defesa técnica sobre o aproveitamento da prova produzida é imperioso que haja o cumprimento fiel do artigo 384 em seu parágrafo 2. do Ordenamento Processual Penal, pois o aditamento foi realizado verbalmente e defesa teria o prazo de 05 (cinco) dias para se pronunciar e após aquele o julgador admitiria ou não o aditamento com a designação da audiência de instrução e julgamento. Sem dúvida alguma, o Juízo monocrático ao receber imediatamente o aditamento e proceder a citação da recorrente além de ferir o parágrafo 2. do citado artigo com infundado recebimento daquele também contrariou o artigo 352 do Código de Processo Penal que prevê todos os requisitos legais para que se proceda a citação. Muito embora tenha a Corte Superior de Justiça ao examinar o writ sustentado que restou atendido o princípio da correlação (entre o pedido e a sentença) uma vez que foi condenada nos termos do aditamento e portanto não ha que se falar em nulidade do processo ou da sentença, verifica-se que o prejuízo causado a defesa é relevante uma vez que embora tenha sido consignado no termo de audiência a concordância da defesa constituída no aproveitamento da prova, jamais poderia o aditamento ser admitido de plano como o foi, havendo total descumprimento do artigo 384 parágrafo 2. do Ordenamento Processual Penal, contrariando a alegação do julgado de que a recorrente o exerceu seu direito ao contraditório e a ampla defesa, pois tais fatos somente surgiram após a oitiva da vítima e como poderia haver o aproveitamento da prova produzida anteriormente, sem parte dela tinha sido realizado em audiência anterior sem a presença dela.” (e-STJ fl. 154 – 155) Em relação à dosimetria da pena, sustenta: “[...] verifica-se que a decisão que não conheceu o mandamus relativa a aplicação da pena base na exigência de uma análise mais aprofundada sobre o conjunto probatório e portanto, impossível através da via eleita, nota-se que houve plena demonstração da ilegalidade quanto a dosimetria pois aquela foi fixada acima do patamar mínimo em 03 (três) anos e 06 (seis) meses em decorrência da existência de duas circunstancias negativas face a decisão do Colegiado, entretanto, não poderia sofrer referido acréscimo pois extrapolou os limites inseridos no artigo 59 do Código Penal, bem como o aumento em decorrência da reincidência que deveria ser no patamar de 03 (três) meses com sua fixação definitiva em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e não 04 (quatro) anos. E a alegada fundamentação legal para exasperar a fixação da pena base nos antecedentes criminais não pode ser admitida visto o acréscimo que mesma veio a sofrer com a reincidência, pois são condenações pretéritas que sequer devem ser consideradas na forma do artigo 64 inciso I do Código Penal conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n. 45526. Ademais, nesse sentido verifica-se que existe mera folha de antecedentes que por si só não serve para elevar a pena, sendo necessárias as respectivas certidões cartorárias conforme entendimento da Suprema Corte no Julgamento do HC n. 22793/PE. Por outro lado, é imperioso ressaltar que o pressuposto negativo referente as consequências dos crimes que teriam extrapolados aquelas normais ao delito de estelionato em decorrência dos prejuízos causados as vítimas não se pode admitir pois trata-se de caso isolado onde apenas existiu uma vítima e comprova a ilegalidade na aplicação da pena base com fundamento naquela circunstância. [...] Na verdade houve inobservância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, molas propulsoras e necessárias para a reprovação e prevenção ao crime, informadores do processo de aplicação da pena. Nestas condições, duvida alguma resta no sentido de que seja provido o Recurso com a redução da pena base em 02 (dois) anos de reclusão com o aumento de 06 (seis) meses em razão das circunstancias negativas consignadas no acórdão do Tribunal Estadual e com o aumento de 1/6 em decorrência da reincidência ou seja 05 (cinco) meses totalizado em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses com a alteração do regime semiaberto para o Aberto.” (e-STJ fl. 156 – 157) Requer, assim, “[...] que seja Acolhido o presente Recurso no Sentido de SER REFORMADA A DECISÃO QUE NÃO CONHECEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS IMPETRADA EM SEU FAVOR EM RAZÃO DA ALEGADA NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO DE PROVAS E CONSEQUENTEMENTE SEJA DEFERIDA A MEDIDA LIMINAR COM A REDUÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA PARA 02 (DOIS) ANOS E 11 (ONZE) MESES DE RECLUSÃO ESTABELECENDO O REGIME ABERTO.. Caso vencido os argumentos no sentido da concessão da liminar no presente Recurso Ordinário, pugna a recorrente para que seja a final PROVIDO O RECURSO COM A REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O WRIT.” (e-STJ fl. 158; grifos no original) É o relatório suficiente. Decido. Neste recurso, a defesa volta-se contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que, por decisão monocrática, não conheceu do HC 444.536/RS. Não há notícia da interposição de agravo regimental contra esse decisum. O recurso é inviável. Como visto, não houve esgotamento da via recursal na instância de origem, mediante a interposição de agravo. Desse modo, o exame da questão subjacente à impetração implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Carta da Republica, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior. Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o seguimento do habeas corpus nesta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Com esse entendimento, cito, entre outros, os seguintes julgados da Segunda Turma desta Corte: “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus . Recurso interposto contra decisão monocrática mediante a qual o relator do HC nº 371.246/SP no STJ dele não conheceu. Não cabimento. Precedentes. Recebimento como habeas corpus substitutivo. Impossibilidade. Não exaurimento da instância antecedente pela via do agravo regimental. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental não provido. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao não conhecimento de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça (RHC nº 108.877/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2. Como se não bastasse, o não exaurimento da instância antecedente com a não interposição de agravo regimental e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento como habeas corpus substitutivo, na linha de precedentes. 3. As circunstâncias expostas nos autos também não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC 143.167-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO COLEGIADO DA CORTE SUPERIOR. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I O entendimento de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal é no sentido de que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte. Precedentes. II A orientação do STF é a de que não cabe habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III Ausência, no caso sob exame, de teratologia ou ilegalidade manifesta que autorizem a superação dos entendimentos acima expostos. IV Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 139.060-AgR/SP, de minha relatoria). Além disso, na esteira jurisprudencial desta Suprema Corte, [...] não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça (RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). Nesse sentido, indico os seguintes precedentes, de ambas as Turmas desta Suprema Corte: RHC 121.834/SP, RHC 121.495/SP e RHC 123.846/DF, todos de relatoria da Ministra Rosa Weber, Primeira Turma; RHC 121.999-AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma; RHC 144.668/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma; RHC 116.544/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma; entre outros. Passo a analisar, contudo, a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício. Conforme se verifica, são 2 as causas de pedir suscitadas pela recorrente: (i) nulidade da decisão que acolheu a mutatio libelli (art. 384 do CPP); (ii) ilegalidade na dosimetria da pena. Quanto à primeira, restou consignado no acórdão que julgou a apelação: "Da Violação do artigo 384 do Código de Processo Penal É manifesta a insubsistência jurídica da alegação preliminar deduzida pela defesa em suas razões recursais. Com efeito, conquanto a acusada tenha sido denunciada, inicialmente, como incursa nas sanções do artigo 177, caput, do Código Penal, o Ministério Público, em audiência realizada no dia 15/06/2016, apresentou aditamento à denúncia, modificando o fato narrado e a capitulação jurídica da conduta para o tipo penal previsto no artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal (fls. 145/146). No mesmo ato solene, a ré foi citada, recebeu cópia do aditamento e a sua defesa técnica concordou com o aproveitamento da prova já produzida. Desse modo, a providência da mutatio libelli atendeu plenamente o teor do artigo 384 do Código de Processo Penal, no momento processual oportuno, observada a ampla defesa. Ademais, a Julgadora observou o princípio da correlação (entre o pedido e a sentença), condenando a ré nos exatos termos do aditamento, não havendo falar em nulidade do processo ou da sentença, pelo que rejeito, também, esta a preliminar." Não há, portanto, a nulidade arguida, na medida em que a defesa não impugnou o aditamento à denúncia, concordou com o aproveitamento da prova até então produzida e não manifestou interesse em arrolar novas testemunhas. Não bastasse, nenhum prejuízo foi alegado. Por fim, não vislumbro ilegalidade na dosimetria da pena. A recorrente não juntou aos autos a folha de antecedentes da ré de forma a viabilizar a análise do quanto alegado. A reincidência implicou na majoração de 1/6 da reprimenda, o que não se mostra excessivo. Isso posto, nego seguimento ao recurso ordinário (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 3 de dezembro de 2018. Ministro Ricardo Lewandowski Relator