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11 de Dezembro de 2018
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS : RHC 162722 SC - SANTA CATARINA

Supremo Tribunal Federal
há 4 dias
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Processo
RHC 162722 SC - SANTA CATARINA
Partes
RECTE.(S) : PATRICK DO NASCIMENTO MONTEIRO, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Publicação
DJe-262 06/12/2018
Julgamento
3 de Dezembro de 2018
Relator
Min. EDSON FACHIN

Decisão

Decisão: 1. Trata-se de recurso em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 451.423/SC), assim ementado (eDOC 02, p. 262-263): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO QUE ENSEJA APROFUNDADO REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Na hipótese, o que avulta do contexto fático delineado pela col. Corte a quo não é uma conduta de usuário de substância entorpecente, mas de alguém que faria da mercância de drogas seu meio de vida, na medida em que os milicianos, em patrulhamento visualizaram o paciente em conduta suspeita, e ao abordá-lo, verificaram que "trazia consigo 15 (quinze) comprimidos de ecstasy e 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) de LSD, que, inclusive, a quantidade de comprimidos de ecstasy era ainda maior, porém com a aproximação da guarnição acabou jogando parte da droga em um recipiente com água, dispensando o material ilícito[...] a prisão do agente não se deu por denúncia anônima, como bem destacaram os policiais militares em seus depoimentos, mas sim por uma transgressão do próprio apelante que conduzia seu veículo em alta velocidade chamando a atenção dos agentes públicos, os quais somente quando abordaram Patrick e localizaram a droga é que descobriram que o agente era o mesmo indivíduo sobre o qual já existiam denúncias anônimas de que praticava o tráfico de entorpecentes". II - O entendimento consolidado nesta Corte Superior é que o pleito de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso de substância entorpecente demanda o revolvimento do arcabouço fático-probatório dos autos, inviável na via processual eleita. Precedentes. III - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. No presente caso, o magistrado processante, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que" o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. "(AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). V - Em relação ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, o eg. Tribunal de origem considerou, não somente a natureza das drogas apreendidas, mas também as circunstâncias da prisão do paciente, para afastar o privilégio, in verbis:"a Polícia Militar no momento em que relatou essa ocorrência ao juízo da comarca de Sombrio, também informou que as denúncias sobre a prática do tráfico de entorpecentes por parte de P. Não cessaram, mesmo após a sua prisão (fl. 180), motivo pelo qual é possível concluir que se trata de traficante habitual. Além disso, a diversidade de drogas apreendidas com o apelante (LSD e ecstasy) evidenciam clientela formada e vasta distribuição de narcóticos."VI - Rever esse entendimento, para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. No recurso, sustenta-se que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado; b) a apelação da defesa foi desprovida, ensejando a interposição de recurso especial e, em seguida, do respectivo agravo; c) mesmo pendente o julgamento do AREsp, o Magistrado de primeiro grau determinou a expedição de mandado de prisão; d) o constrangimento ilegal decorre do fato de que o paciente está na iminência de ser preso por uma decisão ilegal, contaminada por nulidade absoluta; e) o pleito de desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas encontra amparo no parecer da Procuradoria de Justiça; f) a prova da traficância está fundada unicamente no anonimato, uma vez que o relatório policial menciona que a equipe policial vinha recebendo informações anônimas acerca do tráfico supostamente praticado pelo paciente; g) a sentença condenatória reputou favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que a pena-base jamais poderia ter sido fixada acima do mínimo legal; h) a venda de ecstasy, negativamente considerada, é própria do tráfico, não podendo ser considerada como circunstância judicial; i) é aplicável, no caso, o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. À vista dos argumentos acima expendidos, requer-se: i) a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006; ii) a fixação da pena-base no mínimo legal; iii) a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da referida lei. É o relatório. Decido. 2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 2.1. Quanto aos pleitos de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006 e de reconhecimento do redutor do § 4º do art. 33, observo que o não conhecimento do habeas corpus pelo STJ afigura-se escorreito, forte na impossibilidade de revolvimento fático-probatório. Efetivamente, as instâncias ordinárias são soberanas na análise de fatos e provas. A sentença condenatória concluiu que o recorrente desenvolvia o tráfico de drogas havia muito tempo, o que demonstra a dedicação atividade criminosa (eDOC 01, p. 45-47): “[...] Nesse panorama, assumem notável relevo os depoimentos dos policiais, a revelar não só a informação anterior do exercício da narcotraficância, pelo acusado, mas também o contexto em que se deu a apreensão dos entorpecentes (escondida num compartimento do carro enquanto o acusado se dirigia a uma festa local), aliás de considerável quantidade para a realidade desta comarca, capaz por si só de denotar que tinha o propósito de comercialização futura, entendendo a jurisprudência, no ponto, que"a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado, por si só, é suficiente para configurar o intuito de traficar, somente afastado quando o elemento 'para uso próprio' encontra respaldo na prova dos autos"(STJ, REsp n. 195495/PA, Rel. Min. Felix Fischer). Além disso, é certo que"para a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes não é necessário que o agente seja surpreendido no exato momento em que esteja fornecendo materialmente a droga a terceira pessoa, bastando a evidência que para fins de mercancia se destina o tóxico encontrado"(RT 727/478). […] Note-se que"o fato do agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o narcotráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes também traficam"(TJSC, Apelação Criminal n. 2008.032406-9, de Blumenau, Rel. Des. Amaral e Silva), tornando inviável a desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11343/06. Registro, finalmente, que não incide o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, já que, conforme ficou assente nas palavras dos policiais inquiridos, o acusado não só desempenhava a mercancia ilegal de entorpecentes há tempos, dedicando-se à atividade criminosa.” (grifei) O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, sob os seguintes fundamentos (eDOC 01, p. 54-60): “Infere-se dos autos que no dia 04 de dezembro de 2016, por volta das 00h30min, no Bairro São Luiz, na Comarca de Sombrio, a Polícia Militar, avistou um veículo deslocando-se em alta velocidade, seguindo, portanto, em seu encalço. Após a perseguição, abordaram o apelante Patrick do Nascimento Monteiro, e lograram êxito em encontrar, na revista pessoal e no interior do seu automóvel, 18 (dezoito) comprimidos de ecstasy, envoltos em saco plástico, e 01 (um)" papelote "contendo LSD. Saliente-se, que a Polícia Militar já havia recebido várias denúncias de que Patrick praticava o comércio ilegal de substâncias estupefacientes nas comarcas de Sombrio/SC e Balneário Gaivota/SC. A materialidade está comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fl. 13), laudo de constatação preliminar (fl. 18), laudo pericial n. 9200.16.10266 (fls. 185/187), além da prova oral amealhada nos autos. A autoria, apesar de negada pelo apelante, encontra-se comprovada pelos demais elementos de prova colhidos nos autos. […] In casu, a apelante trazia consigo 15 (quinze) comprimidos de ecstasy e 2,5g (dois gramas e cinco decigramas) de LSD, quando foi abordado por policiais militares que, inclusive, informaram que a quantidade de comprimidos de ecstasy era ainda maior, porém com a aproximação da guarnição o apelante acabou jogando parte da droga em um recipiente com água, dispensando o material ilícito. Ademais, não merece guarida o pleito da defesa de que o apelante deve ser absolvido tendo em vista que a prova baseada em denúncias anônimas não serve de argumento para o édito condenatório, uma vez que seria ilícita. Isso porque, não há qualquer nulidade na produção da prova, pois a prisão do agente não se deu por denúncia anônima, como bem destacaram os policiais militares em seus depoimentos, mas sim por uma transgressão do próprio apelante que conduzia seu veículo em alta velocidade chamando a atenção dos agentes públicos, os quais somente quando abordaram Patrick e localizaram a droga é que descobriram que o agente era o mesmo indivíduo sobre o qual já existiam denúncias anônimas de que praticava o tráfico de entorpecentes. […] Portanto, toda a prova carreada nos autos evidencia o apelante como autor do delito de tráfico de entorpecentes, sendo inviável a reforma da sentença condenatória. De outro norte, também descabida a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Ainda que o agente declare ser usuário de entorpecentes, tal circunstância não afasta a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam - até mesmo como forma de sustentar o próprio vício. Nesse sentido, é importante registrar que não é crível que Patrick mantivesse consigo todos os comprimidos de ecstasy que alega utilizar em três ou até mesmo quatro finais de semana de festas, pois se só consumiria 6 (seis) ou 7 (sete) comprimidos, como declarou em juízo, não teria motivos para transportar toda a droga consigo. Com efeito, mesmo alegando consumir grande quantidade de entorpecentes, sua versão para os fatos é, no mínimo, inverossímil. Despiciendo, também, relembrar que, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, pois tal delito é classificado como de mera conduta, ou seja, não prevê nem exige eventual resultado como pressuposto para sua caracterização, bastando que o agente pratique um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e saúde pública. E mais, para que se opere a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o simples porte para consumo é necessário diferir-se a finalidade específica do agente - que deve ser exclusivamente de uso próprio - o que se faz por meio dos critérios delimitados no § 2º do art. 28 da Lei Antitóxicos. Portanto, necessária a análise das peculiaridades de cada caso levando-se em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida, as circunstâncias e local em que se desenvolveu a ação, bem como a conduta, os antecedentes e as condições sociais e pessoais da agente - o que, no caso em apreço, se mostram totalmente desfavoráveis ao apelante.” (grifei) Especificamente quanto ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, assim dispôs o acórdão condenatório (eDOC 01, p. 64-65): “Infere-se dos autos, que o apelante não é um traficante ocasional pois, segundo relatos dos policiais militares, havia uma festa de formatura na cidade no dia em que o apelante foi preso e o fato de trafegar em região próxima ao evento indicava que Patrick estava se dirigindo até o local para comercializar os entorpecentes que transportava e trazia consigo. Importante consignar que, mesmo após a prisão em flagrante do apelante, a qual foi convertida em preventiva e, posteriormente, revogada por esta Câmara em sede de habeas corpus (autos n. 4016850-62.2016.8.24.0000), o apelante foi novamente abordado por policiais militares, no dia 01 de fevereiro de 2017, trazendo consigo 1 (um) comprimido de ecstasy (fl. 180), fato que foi determinante para a nova decretação de prisão preventiva do apelante (fls. 200/202), a qual foi revogada após o encerramento da instrução processual (fl. 274). Como se não bastasse, a Polícia Militar no momento em que relatou essa ocorrência ao juízo da comarca de Sombrio, também informou que as denúncias sobre a prática do tráfico de entorpecentes por parte de Patrick não cessaram, mesmo após a sua prisão (fl. 180), motivo pelo qual é possível concluir que se trata de traficante habitual. Além disso, a diversidade de drogas apreendidas com o apelante (LSD e ecstasy) evidenciam clientela formada e vasta distribuição de narcóticos, ao passo que a ausência de comprovação de profissão lícita, dão conta de que Patrick se dedicava às atividades criminosas e fez do tráfico de drogas, por um bom período, seu meio de vida.” (grifei) Como bem assentado pelo STJ, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). Na mesma linha, “de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias.” (HC 137.695, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10.10.2016). No mesmo sentido: RHC 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 04.05.2012; RHC 121.092, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12.05.2014; HC 118.602, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 11.03.2014; e o HC 111.398, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 03.05.2012. Inviável, portanto, a pretensão formulada. 2.2. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992). Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). Verifico que a sentença condenatória fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão da diversidade e da natureza da droga (eDOC 01, p. 47): “[...] Nos termos do art. 59, I e II do CP, aliado ao art. 42 da Lei n. 11343/06, cumpre observar que o acusado vendia também"ecstasy", o que deve ser aqui negativamente considerado, já que de natureza consideravelmente nociva (v. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004489-75.2008.8.24.0125, de Itapema, rel. Des. Rui Fortes, j. 16-05-2017); nada há para o registro negativo dos antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado; os motivos foram os próprios do crime; as circunstâncias e as consequências não excederam àquilo que é da natureza do delito; não que se pode falar, por fim, em contribuição do comportamento da vítima. Assim, por ser suficiente e necessária, fixo a pena-base do acusado em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, estas fixadas no mínimo legal, reprimendas que torno definitivas, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes (porque a confissão do acusado, no que interessa, foi qualificada v. TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.041793-3, de Itajaí, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 04-08-2015) e causas especiais de aumento ou diminuição (v. TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.089813-4, de Jaguaruna, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 25-06-2013). O TJSC manteve a dosimetria, nos seguintes termos (eDOC 01, p. 62-63): “Analisando detidamente a dosimetria da pena proposta pelo Magistrado a quo, verifica-se que o aumento da pena-base foi corretamente justificado e está de acordo com o que estabelece o art. 42 da Lei 11.343/06, o qual prevê que, ao analisar a primeira fase dosimétrica, o julgador levará em conta a natureza, a variedade e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social dos agentes. Assim, evidenciada a prática do tráfico de drogas por intermédio de substâncias altamente nocivas e viciantes, tais como as drogas sintéticas (LSD e o ecstasy), justificado está o incremento da pena-base.” (grifei) A jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como elemento de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014). Contudo, o Tribunal Pleno concluiu que “nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). Portanto, trata-se de opção a ser implementada pelas instâncias ordinárias. No caso concreto, atenta leitura do acórdão impugnado permite constatar que a quantidade e a qualidade da droga foram consideradas, para fins de incremento de pena, exclusivamente na primeira fase. Verifica-se que tal proceder se alinha à posição do Plenário do Tribunal, bem como que a escolha entre as etapas constitui prerrogativa das instâncias ordinárias que, mais próximas aos fatos, individualizam a pena mediante critérios de discricionariedade regrada. Destarte, ausente hipótese de flagrante constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem. 4. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se. Intime-se. Brasília, 03 de dezembro de 2018. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente