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16 de Junho de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 164336 MG - MINAS GERAIS

Supremo Tribunal Federal
há 7 meses
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Processo
HC 164336 MG - MINAS GERAIS
Partes
PACTE.(S) : VITOR TEIXEIRA REIS, IMPTE.(S) : ADINAN QUINTAO LINHARES, COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-235 06/11/2018
Julgamento
31 de Outubro de 2018
Relator
Min. LUIZ FUX

Decisão

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INVIABILIDADE DO WRIT PARA O EXAME DE QUESTÕES ALHEIAS AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. IMPOSSIBILIDADE DE SE SUSCITAR NULIDADE À QUAL SE TENHA DADO CAUSA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. - Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar. - Ciência ao Ministério Público Federal. Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 460.152, in verbis: “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ALEGADA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 523 DA SÚMULA DO STF. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que eventual nulidade decorrente da ausência de citação pessoal é sanada quando do comparecimento do acusado, nos termos do que consta do art. 570 do CPP, o que ocorreu no caso sob exame. III - No que tange a alegação de violação ao princípio da ampla defesa, porquanto não foi dado ao paciente o direito de escolher o defensor de sua confiança, verifica-se que a atuação da Defensoria Pública nos autos foi ocasionada ante a afirmação do paciente de que não possuía condições para arcar com honorários advocatícios. IV - Nos termos do Enunciado n. 523, da Súmula do STF, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". V - Na hipótese, o defensor apresentou resposta à acusação, que, embora sucinta, sustentou a negativa da autoria e pleiteou a improcedência da denúncia, requerendo, ainda, a absolvição por falta de provas e, subsidiariamente, a aplicação da minorante da tentativa. Ausência, portanto, do alegado constrangimento ilegal. VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário do col. Pretório Excelso reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado peloartigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE n. 964.246/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 25/11/16). VII - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias. VIII - Não há que se falar em ofensa à legalidade, ao princípio da presunção de inocência ou à coisa julgada, e tampouco em reformatio in pejus, quando o Tribunal de Justiça determina a execução provisória da pena, com amparo no novo entendimento do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus não conhecido.” Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, pelo juiz de primeiro grau, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento 13 (treze) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defensivo e determinou, em relação ao paciente e outro corréu, a anulação do processo desde o interrogatório em razão de ter ocorrido colisão entre as teses defensivas e ambos os réus terem sido patrocinados pelo mesmo advogado. Diante de novo juízo condenatório, foi interposta apelação, a qual restou improvida nos termos da seguinte ementa: "PENAL E PROCESSUAL PENAL - ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - INEXISTÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - TENTATIVA - DESCABIMENTO - DELITO CONSUMADO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Estando a denúncia se encontra nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal rejeita-se a preliminar defensiva. 2. A nulidade do processo não afasta a citação anterior do acusado, estando este ciente da ação penal, inocorrendo cerceamento de defesa. 3. Impõe-se a manutenção da condenação porquanto comprovadas estão a autoria e a materialidade do delito. 4. Consumado está o delito de roubo quando o agente retira mediante violência ou grave ameaça a res furtiva da vítima, sendo prescindível a posse mansa e pacífica. 5. Reconhece-se a participação de menor importância quando efetivamente evidenciada está a contribuição insignificante ou mínima do partícipe na realização do intento delituoso. 6. Recursos desprovidos" Foi determinada, ainda, a execução provisória da pena. Ato contínuo, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem, tendo sido interposto agravo em recurso especial. Paralelamente, impetrou-se habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido a pretensão desatendida nos termos da ementa supratranscrita. Sobreveio este habeas corpus, no qual a defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal consubstanciado na não realização de nova citação dos pacientes. Narra a petição inicial “anulado o processo os autos retornaram para 1ª instância onde não houve nova citação dos pacientes para responder à acusação nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, bem como não foram intimados para constituir defensor no processo, ocorrendo apenas a intimação direta da defensoria pública (documento 5), tendo os defensores apresentado resposta à acusação (documento 6)”. Aduz que “o Paciente VITOR TEIXEIRA REIS não foi citado por oficial de justiça, conforme certidão (documento 11), e nem por edital, tendo somente tomado ciência das acusações quando do seu interrogatório (documento 12), interrogatório este que foi anulado pelo egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais e depois quando foi intimado para ser novamente interrogado, ou seja, até o presente momento não houve citação válida do Paciente”. Alega que “deveria o juízo ter obedecido ao rito do art. 396 e seguintes do Código de Processo Penal uma vez que quando realizado o primeiro interrogatório do Paciente o procedimento era outro, o interrogatório ocorria antes do oferecimento da defesa prévia e produção de provas, ou seja, quando retornaram os autos para instância, deveria o juízo ter providenciado a citação do paciente nos termos do art. 396 do CPP e somente após sua inércia, com a não constituição de defensor e com a não apresentação de resposta à acusação, é que deveriam ser os autos remetidos á defensoria pública, entretanto, após manifestação da defensoria foi recebida a denúncia (documento 13)”. Entende configurar “cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança, por ofensa direta aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. Afirma que “o prejuízo para o Paciente é evidente, tendo em vista que não lhe foi oportunizado apresentar resposta à acusação através de defensor, arrolar testemunhas ou indicar provas que desejasse produzir, tornando mais uma vez todo o processo maculado por vício insanável, ante o prejuízo sofrido pelo paciente e por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. Salienta-se que os defensores públicos em suas manifestações restringiram-se à arrolar as mesmas testemunhas na denúncia”.Pontua que “o paciente, de forma inequívoca, tinha a intenção de ser defendido por advogados escolhidos por ele, tanto é que nomeou os advogados signatários após a 2ª sentença condenatória, demonstrando que tinha meios para custear a defesa particular”. Ao final, formula pedido nos seguintes termos: “Requer-se: a) Inicialmente que seja esse habeas corpus conhecido; b) Que uma vez conhecido, que seja concedida LIMINARMENTE a ordem em favor do Paciente, sem a necessidade de produção de qualquer prova ou colheita de informações, uma vez que a ilegalidade praticada afronta jurisprudência deste e. Supremo Tribunal Federal, determinando o imediato recolhimento do mandado de prisão expedido em desfavor, sustando a execução da pena privativa de liberdade a ele imposta pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais até que o Superior Tribunal de Justiça analise o recurso especial interposto. c) Após, colhidas as informações da autoridade coatora e ouvido o Ministério Público Federal, requer-se a definitiva concessão da ordem de habeas corpus, mantendo-se o acusado solto até a decisão final. Do reconhecimento da ilegalidade por ofício Entendendo esse Egrégio Supremo Tribunal Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus, que seja a ilegalidade reconhecida de ofício nos termos do art. 654, , do Código de Processo Penal. Termos em que, pedem e esperam deferimento.” É o relatório, DECIDO. In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: “Inicialmente, importante destacar que o reconhecimento da nulidade de ato processual, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief e nos termos do art. 563 do CPP, exige a demonstração do prejuízo sofrido, pois ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. A jurisprudência dessa eg. Corte também é no sentido de que a declaração de nulidade depende da efetiva demonstração do prejuízo, sendo insuficiente a simples alegação. […] Quanto a tese alegada pela defesa acerca de nulidade, porquanto não houve a citação do paciente, o eg. tribunal a quo assim dispôs: ‘O apelante Vitor Teixeira Reis não foi pessoalmente citado para a presente ação penal, porque não foi localizado conforme certidão de fls. 74-75. Este compareceu todavia ao interrogatório, momento em que tomou ciência da ação penal, ato que supriu a ausência da citação anterior [fl. 84]. Seguiu-se com a instrução processual e a prolação da sentença condenatória [fls. 180-182]. O processo foi anulado (desde o interrogatório) por este Tribunal de Justiça no julgamento do recurso de apelação [fls. 283-295]. A nulidade do interrogatório todavia não torna sem efeito a citação do acusado, que, naquela oportunidade, tomou ciência da ação penal e informou não possuir condições para contratar advogado, sendo-lhe nomeado defensor público. Agiu corretamente portanto o i. Magistrado Primevo ao abrir vista dos autos para a defensoria pública após o retorno do processo com a anulação por este e. Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em ausência de citação. Cessada outrossim a situação de pobreza do réu, pode este, a qualquer momento, constituir advogado para o patrocínio de sua defesa’ (fls. 61-62). Verifica-se do excerto que o ora paciente foi pessoalmente citado ao comparecer em audiência. Ademais, conforme destacou o em. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no julgamento do RHC n. 42.451/MG, ‘a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que eventual nulidade decorrente da ausência de citação pessoal é sanada em razão do comparecimento do acusado, em cumprimento à requisição, para ser interrogado judicialmente’ (HC n. 97.737/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 24/2/2014). No que tange a alegação de violação ao princípio da ampla defesa, porquanto não foi dado ao paciente o direito de escolher o defensor de sua confiança, verifica-se que a atuação da Defensoria Pública nos autos foi ocasionada ante a afirmação do paciente de que não possuía condições para arcar com honorários advocatícios. Todavia, em havendo a alteração da situação econômico-financeira do paciente, é permitido fazer-se substituir em seu direito de defesa por defensor de sua confiança, o que, conforme se depreende dos autos, ocorreu tão somente com a incursão do recurso de apelação, in verbis: ‘Já o Paciente Vitor Teixeira Reis, agora com advogados devidamente constituído através de instrumento procuratório juntado aos autos após ser proferida a sentença condenatória (documento 8), requereu em preliminar a inépcia da denúncia e a nulidade do processo e no mérito a absolvição por ausência de prova e alternativamente o reconhecimento da participação de menor importância, rogando o Parquet o desprovimento dos pleitos, manifestando-se a Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma’ (fl. 3, grifei). Com efeito, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal, uma vez que, embora sucinta, houve a resposta à acusação, tendo sido inclusive pleiteado, em alegações finais (fls. 88-91), absolvição do paciente por ausência de provas e, subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto com aplicação da minorante da tentativa, não se constatando ausência de defesa, ademais, não demonstrou o impetrante que a referida peça teria causado prejuízo ao acusado. Incide ao caso, portanto, o Enunciado n. 523, da Súmula do STF: ‘No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. No que concerne à determinação de cumprimento provisório da pena, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, sob relatoria do em. Ministro Teori Zavascki, entendeu ser possível a execução das condenações a partir dos pronunciamentos proferidos em 2ª Instância, independentemente da interposição dos recursos de natureza extraordinária. Confira-se a ementa do aresto: […] O entendimento foi sedimentado por ocasião do indeferimento das medidas cautelares nas ADCs n. 43 e 44/STF e, mais uma vez, confirmado pelo Plenário do Pretório Excelso, no julgamento do ARE n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, no qual foi reafirmada a jurisprudência daquela Col. Corte, no sentido de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE n. 964.246/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 25/11/2016). Com efeito, nos recursos especial e extraordinário, a matéria de fato, ou seja, a apreciação a respeito do arcabouço probatório produzido no processo, e que geralmente, conduz à conclusão a respeito da materialidade e autoria do crime, é tema não devolvido à apreciação, seja do col. Supremo Tribunal Federal, quando julga o recurso extraordinário, seja do Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso especial. Assentada a matéria de fato, pelas instâncias ordinárias, na sentença e/ou acórdão, torna-se inviável a discussão de tais questões nos recursos especial e extraordinário, os quais ficarão adstritos a eventual contrariedade da decisão à Constituição Federal ou à lei federal. E aqui, a presunção de que se deve cogitar é a de que a decisão recorrida, emanada de um Tribunal, esteja afinada com a lei e a Constituição. A presunção, repita-se, é a de que os Juízes e Tribunais cumpriram a lei e a Constituição, o que se depreendia, inclusive, verbi gratia da antiga Súmula 400, do Supremo Tribunal Federal, editada antes do advento da Constituição Federal de 1988 e segundo a qual: ‘decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da C.F’. De maneira que, sem nenhuma afronta ao princípio da não-culpabilidade ou da presunção de inocência, a partir da decisão condenatória do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, é possível a execução da pena. Assim, a excepcionalidade da situação é que ditará a possibilidade de suspensão dos efeitos do julgado, sendo, contudo, a sua produção, à guisa de execução provisória, a regra decorrente do julgamento condenatório proferido pelo segundo grau de jurisdição, como sucede na espécie. Não há que se falar, portanto, em ofensa ao princípio da presunção de inocência, à coisa julgada, e tampouco em reformatio in pejus, quando o Tribunal de Justiça determina a execução provisória da pena, com amparo no novo e superveniente entendimento do Supremo Tribunal Federal. […] Frente a tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer ilegalidade na determinação de que o paciente inicie o cumprimento provisório da pena. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” Com efeito, em relação à suposta nulidade processual, o exame da matéria passa, obrigatoriamente, pela análise em torno forma de realização de citação. Sob esse enfoque, forçoso concluir que o writ traz, nesse aspecto, questões alheias ao direito de locomoção. Destarte, esclareço que o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. , LXVIII), não cabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos e, mutatis mutandis, a forma de realização de ato processual, máxime quando não se tem notícia de violação ao devido processo legal, conforme entendimento pacificado neste Tribunal: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DO WRIT. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. 2. Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. 3. Inviável a análise dos pedidos de substituição da pena, de imposição de regime inicial diverso do fechado e de aplicação da causa de diminuição da pena estabelecida pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, temas não debatidos pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência. Precedentes. 4. Ordem denegada.” (HC nº 112.756, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/03/13) “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. QUESTÕES ALHEIAS À PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, CONTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. ORDEM DENEGADA. I – A via estreita do habeas corpus não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso, para discutir questões alheias à liberdade de locomoção, tais como ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal. Precedentes. II – A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão questionada, sob pena de não conhecimento do recurso. III – Ordem denegada.” (HC nº 113.660, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 13/02/13) “HABEAS CORPUS. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRAZO DE CINCO DIAS PARA O AGRAVO CONTRA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO EXTRAORDINÁRIO OU DO ESPECIAL. 1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a admissibilidade do recurso especial. 2. Não cabe habeas corpus, como regra, para rever decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade do recurso especial. Caso no qual a pretensão de revisão é manifestamente contrária à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. 3. O prazo para interposição de agravo contra decisão que não admite o recurso extraordinário em matéria criminal é de cinco dias. A Súmula 699 do Supremo Tribunal Federal não foi afetada pela Lei nº 12.322/2010. Questão pacificada na Suprema Corte. Entendimento extensível ao agravo em recurso especial. 4. Ordem denegada.” (HC nº 112.323, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/12) “HABEAS CORPUS. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO DE INTERPOSIÇÃO. MANUTENÇÃO DA FIRME JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESOLUÇÃO 451/STF. QUESTÕES PROCEDIMENTAIS DA NOVA SISTEMÁTICA DO AGRAVO. ORIENTAÇÃO PLENÁRIA. PEDIDO DE HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Casa de Justiça no sentido de que é da competência do Superior Tribunal de Justiça a análise do preenchimento, ou não, dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Pelo que não pode o Supremo Tribunal Federal reapreciar tais requisitos, salvo em caso de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. O que não é o caso dos autos. 2. Na Sessão Plenária de 13 de outubro de 2011, ao apreciar as duas questões de ordem propostas pelo relator do ARE 639.846, ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal reafirmou, majoritariamente, o entendimento de que o prazo recursal para o manejo de agravo, em processo penal, é de cinco dias, nos termos da Lei 8.038/1990. Oportunidade em que foi rechaçada, também por maioria de votos, a proposição de que a Resolução 451/2010 disciplinaria o tema do prazo recursal dos procedimentos criminais, alterando-o para dez dias, na linha da Lei 12.322/2010. 3. No caso, para além da impossibilidade de aplicação do prazo de dez dias para o manejo do agravo de instrumento, a inicial nem sequer foi instruída com documentos capazes de sinalizar a tempestividade recursal. 4. Pedido de habeas corpus indeferido.” (HC nº 112.130, Segunda Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 08/06/2012). Por oportuno, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha: “RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563)– PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. , INCISO LIII)– SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO.” (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/03/2017) “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO. JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO RESULTADO. ORDEM DENEGADA. 1. No processo penal, o postulado pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido, quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem denegada.” (HC 125.610, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 05/08/2016) “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 126.885, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 01/02/2016) E nem se argumente que a condenação, em si considerada, encerra um prejuízo para o réu. É que deve ser demonstrado um liame inequívoco entre a nulidade suscitada e o juízo condenatório. Nesse sentido, in verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO PARA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. SUPOSTA IRREGULARIDADE ARGUIDA APENAS APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ATUAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO PROCLAMADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. As nulidades associadas à instrução processual devem ser arguidas até a fase de alegações finais, sob pena de preclusão. 3. Por força da Súmula 523/STF, “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP. 4. Agravo regimental desprovido.” (RHC 133.530-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/10/2016) Demais disso, na hipótese sub examine, consoante destacado pelo Superior Tribunal de Justiça: “o ora paciente foi pessoalmente citado ao comparecer em audiência”, sendo certo que, consoante assinalado pelo Tribunal de origem, “nulidade do interrogatório todavia não torna sem efeito a citação do acusado, que, naquela oportunidade, tomou ciência da ação penal e informou não possuir condições para contratar advogado, sendo-lhe nomeado defensor público”. Neste contexto, cabe referir o entendimento do órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inexiste nulidade quando a citação é realizada em audiência na qual o réu compareceu. Nessa linha, in verbis: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR QUE O PACIENTE NÃO TERIA SIDO CITADO VALIDAMENTE, MAS APENAS REQUISITADO NO MESMO DIA DESIGNADO PARA O SEU INTERROGATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA. SUPOSTA NULIDADE SUPERADA COM O COMPARECIMENTO DO RÉU AO INTERROGATÓRIO E INEXISTÊNCIA DE LEI QUE PREVEJA A EXIGÊNCIA DE INTERREGNO ENTRE ESTE ATO E SUA REQUISÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Tendo havido a citação do Paciente do conteúdo da acusação, como assentado nas informações prestadas e no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, não há falar em inexistência de citação ou citação inválida. 2. Precedente específico deste Supremo Tribunal Federal - em caso análogo ao que está sendo processado - no sentido de que “[a] alegação de nulidade da citação, por não ter sido expedido mandado judicial juntamente com o pedido de requisição do réu preso, está superada pelo comparecimento em juízo, onde foi constatada a desnecessidade de adiamento do interrogatório” e de que “[a] designação do interrogatório para a mesma data em que expedida a requisição não afeta o direito de defesa do acusado (...) porque não existe na lei processual exigência de interregno (HC n. 69.350)” (HC 71.839, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.11.1994). 3. Ausência de demonstração de prejuízo. Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de “prova impossível”, o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 4. Ordem denegada.” (HC 98.434, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 30/09/2014) “Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Irregularidade na citação fica sanada pelo comparecimento espontâneo do réu e pela constituição de defesa técnica. Réu assistido em todos os atos processuais pela Defensoria Pública estadual. Cerceamento de defesa não configurado. Precedentes. 1. A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, fixada no sentido de que “eventual nulidade da citação do acusado é sanada com a constituição de defesa técnica que passou a atuar desde o início do processo, com oferecimento de alegações preliminares, requerimentos e alegações finais” (HC nº 94.619/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 25/9/08). 2. No caso concreto, foram apresentadas defesa prévia e alegações finais, além do recurso em sentido estrito contra a sentença de pronúncia, o que demonstra ter sido o paciente devidamente assistido pela Defensoria Pública estadual em todos os demais atos processuais subsequentes, não havendo nenhuma utilidade ou necessidade de anulação do processo a partir da citação. 3. Habeas corpus denegado.” (HC 96.465, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/12/2010) Deveras, não pode a defesa valer-se de suposto prejuízo a que deu causa nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal, in litteris: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.” A referida conduta é inadmitida pelo ordenamento jurídico vigente, bem como pela jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, trago à colação: “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INDEFERIMENTO DE VISTA DA PRINCIPAL PROVA. PERÍCIA COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE NULIDADE OU DE PREJUÍZO PARA O PACIENTE: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO OU ABUSO DE PODER NÃO CONFIGURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprova, nos autos, nulidade do processo criminal por cerceamento de defesa, violação do princípio da ampla defesa e do contraditório, em desfavor do Paciente, tendo sido garantida à defesa a oportunidade de acesso ao material probatório por produção de cópias, não existindo obstáculo à pretendida análise reservada dos vídeos e ao confronto das imagens com os prontuários médicos. 2. Não se pode valer o Paciente de suposto prejuízo a que deu causa 3. A Súmula n. 523 deste Supremo Tribunal Federal dispõe que a deficiência da defesa somente anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu, não demonstrado. 4. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 5. Ordem denegada.” (HC 91.711, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/11/2013) “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS I, III e IV, DO CP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691-STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DECISÃO DE RELATOR, NO STJ, QUE INDEFERIU LIMINAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA DECISÃO IMPUGNADA. CARTA ANÔNIMA. NULIDADE. CONTINUIDADE DO DOCUMENTO NOS AUTOS EM RAZÃO DE JUNTADA PELA PRÓPRIA DEFESA. ART. 565 DO CPP. NULIDADE ARGUIDA PELA PARTE QUE LHE DEU CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. O habeas corpus contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal, indefere a liminar, é inadmissível, sob pena de supressão de instância (art. , XXXVII e LIII, CRFB e Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal). Precedentes (HC 103446/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 13/04/2010; HC 107053 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 29/03/2011). 2. A relativização do entendimento sumulado só é admitida por este Tribunal em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica nos autos. Jurisprudência (HC 102668/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, 05/10/2010; HC 84.014/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25/06/2004; HC 85.185/SP, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 01/09/2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, 10/10/2006). 3. Ausência de teratologia ou patente ilegalidade que autorize a suprimir instâncias, porquanto: a) 'Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.’ (art. 565 do CPP). b) In casu, a carta anônima acoimada de ilegal foi desentranhada dos autos, permanecendo apenas cópias juntadas por iniciativa da própria defesa. c) A carta anônima não poderia ser excluída dos autos pelo Juízo, sob pena de, com isto, provocar-se nova alegação de cerceamento de defesa, seja devido ao não-conhecimento do agravo de instrumento por falta de peças, seja por tornar ininteligíveis peças redigidas pela própria defesa, no bojo das quais consta a reprodução da indigitada correspondência. d) Avaliar a ocorrência de suicídio ou o grau de influência que a carta anônima poderá exercer sobre os jurados, considerado todo o conjunto probatório, requer exame aprofundado de fatos e provas, inadequado para a via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 103.039-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/08/2011) Além disso, o atendimento da pretensão defensiva e eventual divergência do entendimento firmado pelas instâncias anteriores implica o reexame da matéria fática. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I . HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC nº 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016) Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC nº 133.648-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 07/06/2016) “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NESTE SUPREMO TRIBUNAL APÓS TRANSCURSO DO PRAZO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser viável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não estando o pedido de habeas corpus instruído, esta deficiência compromete a sua viabilidade, impedindo que sequer se verifique a caracterização, ou não, do constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC nº 132.103, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 15/03/2016) De outro lado, no que diz respeito à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, destaco que, em julgamento realizado em 05/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao indeferir, por maioria, as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e antes do efetivo trânsito em julgado do processo. Entendeu-se que o referido dispositivo não impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias, porquanto se deve buscar garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados. Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime em sede de segundo grau de jurisdição, no que encerra um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, transcrevo a ementa do HC 126.292, julgado pelo Tribunal Pleno: “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 126.292, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/05/2016) O entendimento foi reafirmado recentemente no julgamento do ARE 964.246, o qual teve repercussão geral reconhecida, tema 925. Na oportunidade, o Plenário Virtual desta Corte fixou a tese de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. No ponto, consigno que ambas as turmas desta Corte adotam a orientação firmada pelo Tribunal Pleno, verbis: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que, amoldando-se a precedente desta Corte, implementa a execução provisória da pena na pendência de julgamento de recursos excepcionais. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Homicídio culposo por acidente de trânsito (art. 302, parágrafo único, incisos II e III e art. 306, ambos do Código de Trânsito Brasileiro). 3. Suspensão da habilitação para dirigir aos condenados em homicídio culposo. Repercussão geral reconhecida no RE 607.107/MG. Pendência de julgamento. 4.Trânsito em julgado em relação às outras penas aplicadas. Execução provisória da pena. O Plenário, em recente julgamento do HC 126.292/SP, relatoria do Min. Teori Zavascki (Ata nº 2, DJe 19.2.2016), firmou entendimento no sentido de ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso extraordinário ou especial. Isso porque, no plano legislativo, o art. 637 do CPP afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo. Logo, uma decisão condenatória de segunda instância poderia ser executada na pendência do recurso. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016) Cumpre ressaltar que o constituinte não teve intenção de impedir a prisão após a condenação em segundo grau na redação do inciso LVII do artigo 5º da Constituição. Com efeito, acaso fosse essa a intenção, a hipótese restaria encartada no inciso LXI do mesmo dispositivo constitucional, o qual trata dos casos de prisão. Releva notar, ainda, a premente a necessidade de se dar efetividade à Justiça. Além disso, nem se argumente pela necessidade de caracterização de reformatio in pejus decorrente a constrição da liberdade do paciente, há que ser feito um exame holístico. É dizer, deve-se realizar um juízo comparativo entre os comportamentos possíveis ao réu quando da publicação da decisão condenatória: i) pode o réu permanecer inerte ou ii) pode o réu recorrer. Dessa forma, ausente a interposição de recurso, invariavelmente o sistema de preclusões processuais leva ao trânsito em julgado do decisum e à consectária concretização da ordem de prisão condicionada à caracterização dessa situação. De outro lado, manejado o recurso cabível, a irresignação será levada ao conhecimento da instância superveniente e a pretensão recursal poderá ser, ou não, atendida. Assim, a determinação da execução provisória da pena não conflita com o princípio da vedação da reformatio in pejus, porquanto a constrição da liberdade, neste momento processual, fundamenta-se na ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, mercê do restrito espectro de cognoscibilidade desses mecanismos de impugnação, bem como da atividade judicante desempenhada pelas instâncias ordinárias e não no agravamento da situação jurídica do réu. Por oportuno, quanto ao tema, vale a referência a trecho do voto condutor do acórdão proferido no HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, in litteris: “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.” Neste contexto, forçoso concluir, portanto, que o fundamento das recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, quanto a este tema, reside no caráter soberano da decisão do órgão local o qual, à luz dos fatos e provas levados ao seu conhecimento, concluiu, em cognição exauriente, pela procedência da pretensão punitiva estatal, bem como na inviabilidade do exame de fatos e provas nos mecanismos de impugnação dirigidos aos Tribunais Superiores. Dessa forma, o que legitima a execução provisória da pena é a decisão colegiada do Tribunal local que examina, em toda a sua amplitude, a pretensão do órgão acusador, e não a necessidade de confirmação da sentença condenatória por mais de um órgão jurisdicional. Nesse diapasão, cumpre transcrever trecho do voto do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, ainda pendente de publicação, proferido na oportunidade do julgamento da medida cautelar na ADC 43: “35. Com efeito, destaquei que a impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal. Em primeiro lugar, funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios. Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário, com considerável gasto de tempo e de recursos escassos, sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus. No mundo real, o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório, inferior a 1,5%. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as decisões absolutórias não chegam a representar 0,1% do total de decisões. 36. Em segundo lugar, reforçou a seletividade do sistema penal. A ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados, com condições de contratar os melhores advogados para defendê-los em sucessivos recursos. Em regra, os réus mais pobres não têm dinheiro (nem a Defensoria Pública tem estrutura) para bancar a procrastinação. Não por acaso, na prática, torna-se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária. 37. Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. A necessidade de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Em ambos os casos, produz-se deletéria sensação de impunidade, o que compromete, ainda, os objetivos da pena, de prevenção especial e geral. Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário, à sociedade, aos réus e tampouco aos advogados. 38. A partir desses três fatores, tornou-se evidente que não se justifica no cenário atual a leitura mais conservadora e extremada do princípio da presunção de inocência, que impede a execução (ainda que provisória) da pena quando já existe pronunciamento jurisdicional de segundo grau (ou de órgão colegiado, no caso de foro por prerrogativa de função) no sentido da culpabilidade do agente. É necessário conferir ao art. 5º, LVII a interpretação mais condizente com as exigências da ordem constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal, em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar, tais como a vida e a integridade psicofísica todos com status constitucional. Ainda que o STF tenha se manifestado em sentido diverso no passado, e mesmo que não tenha havido alteração formal do texto da Constituição de 1988, o sentido que lhe deve ser atribuído inequivocamente se alterou. Fundado nessa premissa, entendi que a Constituição Federal e o sistema penal brasileiro admitem e justificam a execução da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição, ainda sem o trânsito em julgado [...]” Além disso, também não há que se falar em irretroatividade dos efeitos do precedente fixado no julgamento do habeas corpus n.º 126.292 pelas seguintes razões: i) não se cuida discussão em torno da aplicação de normas penais, ii) o referido entendimento já foi adotado por este Supremo Tribunal, inclusive, era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF, mesmo sob vigência da Constituição Federal de 1988 (nesse sentido: HC 74.983, Tribunal Pleno, DJ de 29/08/1997, HC 72.077, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 16/06/95, HC 69.176, Segunda Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, HC 68.726, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 20/11/1992), inexistindo novidade na conclusão a que chegou esta Corte no Julgamento do HC 126.292, rel. Min. Teori Zavascki e iii) ainda que se entendesse pela possibilidade de discutir sobre a retroatividade, ou não, de norma penal, a conclusão a que chegou este Supremo Tribunal Federal é de índole marcadamente processual, porquanto assenta-se na ausência de efeito suspensivo dos recursos de índole extraordinária, bem como na impossibilidade de incursão em matéria fática em sede do exame desses instrumentos de impugnação de decisões judiciais. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao writ, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Int.. Brasília, 31 de outubro de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente