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23 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 159347 SP - SÃO PAULO 0074309-73.2018.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 0074309-73.2018.1.00.0000 SP - SÃO PAULO 0074309-73.2018.1.00.0000
Partes
PACTE.(S) : DIEGO RAFAEL MACEDO ALVES, IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-157 06/08/2018
Julgamento
1 de Agosto de 2018
Relator
Min. ALEXANDRE DE MORAES
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Decisão

Decisão Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma (Agravo Regimental no Habeas Corpus 437.095/SP). Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime de tráfico de drogas minorado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), pois trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 45g de maconha, 15,7g de cocaína, 26,1g de crack, além de três frascos de lança-perfume. Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu-lhe parcial provimento, a fim de excluir o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, redimensionando a reprimenda para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual a Ministra Relatora indeferiu liminarmente. Essa decisão foi mantida pelo colegiado, no julgamento de agravo interno, em acórdão assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA, REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, restringindo-se o agravante a reiterar os termos da inicial do habeas corpus, é de ser negada simples pretensão de simples reforma. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Nesta ação, a impetrante sustenta, em suma, que a nocividade do entorpecente não é fundamento idôneo para exasperação da pena-base, pois é inerente ao tipo penal. Alega que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Afirma que a presunção absoluta de que a quantidade de drogas revela a dedicação a atividades criminosas é incompatível com o princípio da presunção de inocência. Aponta não haver motivação para imposição de regime inicial mais gravoso do que a quantidade de pena determina. Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de (i) reconhecer a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; (ii) aplicar o referido redutor; (iii) modificar o regime inicial; (iv) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. No tocante à pena-base, o Superior Tribunal de Justiça limitou-se a assentar a inadequação da via do Habeas Corpus para discussão da dosimetria da pena. Não bastasse, afigura-se que o Tribunal estadual também não analisou a irresignação acerca das circunstâncias judiciais. Desse modo, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dela originariamente, sob pena de dupla supressão de instância e violação às regras constitucionais de repartição de competências ( HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016). A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. O Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a aplicação da minorante, com base nos argumentos seguintes (Doc. 3, fls. 4/ 5): [...] A incidência de tal minorante está condicionada ao preenchimento cumulativo dos requisitos legais, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e que o agente não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. E o sentenciado esbarra nestes últimos itens, por conta da prova circunstancial entranhada no processo, a evidenciar que sua conduta ultrapassa a do mero traficante eventual, ocasional, este sim destinatário do benefício legal. Ora, confessou a prática da infração penal, aliás, em ambas as fases da persecução penal, declarando desemprego na fase investigativa, referindo, ainda, lucro diário na ordem de R$ 250,00 com o desempenho da traficância. Logo, não comprovou ocupação lícita, com a qual auferiria renda legal e, por tabela, teria comprado coisa defesa com dinheiro de boa origem. Mas aqui não é o que acontece. Não há explicação de como teria conseguido renda para adquirir o estupefaciente. Senão com o desempenho da mercancia ilícita. Não bastasse isso, a testemunha protegida mencionou que o increpado contava inclusive com o auxílio de "olheiro" (verbis), confira-se a fl. 158, terceiro parágrafo. Por tudo isso, ainda que ausentes condenações criminais precedentes, as circunstâncias concretas da prática do crime e demais elementos probatórios revelam a dedicação a atividades criminosas (STF – HC 109.172/MS - rel. Min. Rosa Weber-j. 11.9.2012). Além disso, quantidades e variedades relevantes, como as dos presentes autos (mais de uma centena de porções de diferentes espécies de drogas), são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. Conforme destacado, a variedade entorpecentes apreendidos (maconha, cocaína, crack, além de frascos de lança-perfume), aliado ao relato de que terceiro o auxiliava na empreitada criminosa, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores do envolvimento do agente com organização criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a variedade de droga ( HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). No mesmo sentido: HC 143577 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016. Nesse contexto, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (cf.: HC 143577 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 134.573, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, Dje de 30/9/2016 ; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, Dje de 11/9/2014 ; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje de 23/4/2014, v.g.): (…) III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. IV Ordem denegada. ( HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017). A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. O Superior Tribunal de Justiça chancelou o regime inicial fechado, nos termos seguintes (Doc. 4, fls. 5/6): […] Confira-se o que consignou o Colegiado estadual acerca do regime prisional: No que tange ao regime penitenciário, não se desconhece que a obrigatoriedade do programa inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo Col. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES, no Pleno, rei. Min. Dias Toffoli. Todavia, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e do Cód. Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei (STJ - HC 272.152/SP - rel. Min. Marilza Maynard -6ª Turma -J. 10.12.2013). Assim, preservada a convicção do MM. Juiz, a fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica no caso em comento em virtude da natureza, diversidade e expressiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas (fls. 41/42) (grifou-se). Na espécie, verifica-se não ser possível a fixação de regime inicial diverso do fechado. Com efeito, o Tribunal a quo fixou o regime inicial fechado em razão da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas – 157 g de cocaína, 69 26,l g de crack, 45 g de maconha (fl. 35). É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/06, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". [...] Com efeito, não obstante a reprimenda final seja inferior a 8 anos, é inviável a imposição do regime semiaberto, diante da existência de elementos concretos a figurarem em demérito do paciente, a saber, a quantidade, diversidade e a natureza das substâncias entorpecentes encontradas em seu poder. De rigor, pois, a manutenção do regime inicial fechado. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à variedade e natureza das drogas encontradas em poder do paciente – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo – fechado – , medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta ilegalidade, pois, conforme já assentou esta CORTE, “é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. Ademais, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) Por fim, a conversão de pena corporal em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. No caso, o STJ consignou a impossibilidade de substituição da reprimenda, por entender que a reprimenda final do paciente foi fixada em 5 anos de reclusão, ultrapassando, portanto, o limite legal para incidência da benesse nos crimes dolosos. Nesse contexto, não cabe falar em ilegalidade na decisão impugnada, pois não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS. Publique-se. Brasília, 1º de agosto de 2018. Ministro Alexandre de Moraes Relator Documento assinado digitalmente
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/617565119/habeas-corpus-hc-159347-sp-sao-paulo-0074309-7320181000000

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