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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE INJUNÇÃO: MI 6827 DF - DISTRITO FEDERAL XXXXX-48.2017.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ROBERTO BARROSO
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Decisão

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Mandado de injunção coletivo. agentes penitenciários. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Mandado de injunção coletivo impetrado com base no art. 40, § 4º, II, da Constituição, que prevê a necessidade de edição de lei complementar – ainda inexistente – a fim de instituir requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria de servidores públicos, cujas atividades sejam de risco (inciso II). 2. A jurisprudência do STF afirmou nos MIs 833 e 844 que, diante do caráter aberto da expressão “atividades de risco”, constante do art. 40, § 4º, II, da CF/1988, e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade é inerente ao ofício, como é o caso dos agentes penitenciários. 3. Ordem parcialmente concedida, para se reconhecer o direito à apreciação do pedido de aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco, com aplicação supletiva da LC nº 51/1985. 1. Trata-se de mandado de injunção coletivo impetrado pelo Sindicato dos Policiais Civis do Estado de Pernambuco (SINPOL-PE), em que se alega omissão na edição da lei complementar prevista no inciso II, do art. 40, § 4º, da CF/1988, que prevê aposentadoria especial para servidores que exercem atividades de risco. Pede-se a concessão da ordem para tornar viável o exercício do direito, com base na Lei complementar nº 51/1985. 2. Em atendimento a despacho, a Presidência do Senado Federal manifestou-se pela aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI 721, em que se concluiu pela aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 à aposentadoria especial do servidor público (doc. 15). 3. O Presidente da Câmara dos Deputados informou que tramitam, naquela Casa, os projetos de Lei Complementar nºs 330/2006, 554/2010, 80/2011, 399/2014, 64/2015, 82/2015 e 86/2015, com vistas a regulamentar o referido dispositivo constitucional (doc. 17). 4. Nas informações prestadas pelo eminente Advogado-Geral da União, em representação à Presidência da República, alega-se que o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos que exerçam a atividade policial encontra-se regida pela LC nº 51/1985. Noticia-se, ademais, que o Poder Executivo já encaminhou Projeto de Lei Complementar que visa à regulamentação do inciso II do § 4º do art. 40 da CRFB/1988. Sustenta-se, assim, que não há caracterização do estado de mora, de modo que faltaria à parte interesse em agir. Defende-se, ainda, que a contagem do tempo de serviço ou contribuição, bem como o exercício efetivo de atividade de risco, somente pode ser aferida, de forma concreta, pela Administração Pública. Postula-se, por fim, a denegação da ordem (doc. 19). 5. O parecer ministerial é pela concessão parcial da ordem (doc. 21). 6. É o relatório. Decido. 7. Segundo a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção destina-se a suprir, de forma transitória, eventual omissão do Poder Público no atendimento a um dever de legislar imposto pela Constituição, com a consequente restrição ao exercício de direitos nela previstos. É justamente essa a situação dos writs, nos quais se discute a impossibilidade de se exercer direito previsto na Constituição, por força da inércia do Poder Público na sua regulamentação. 8. A existência de um projeto de lei em tramitação não é suficiente para a concretização do direito à aposentadoria especial. Diante disso, a mera existência de inciativa legislativa não é capaz de afastar a lacuna normativa. Ademais, a LC nº 51/1985 faz referência apenas aos servidores policiais, de modo que não abarca expressamente os agentes penitenciários. Por esses fundamentos, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. 9. No mérito, vale destacar que são três as hipóteses de aposentadoria especial previstas no art. 40, § 4º, da Constituição: (i) a que se destina aos servidores “portadores de deficiência” (inciso I), em que a adoção de requisitos e critérios diferenciados deve-se às características da pessoa do servidor, independentemente da atividade ou das condições em que ela é exercida; (ii) a dos servidores que exercem “atividades de risco” (inciso II), em que se qualifica a atividade em si, e não o servidor ou as condições em que ela é desempenhada; e (iii) a que se refere aos servidores “cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (inciso III), em que se destacam as circunstâncias prejudiciais nas quais ocorre o desempenho da função, independentemente do conteúdo da atividade e da pessoa que a exerce. 10. Quanto à lacuna legislativa relacionada à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco ( CF/1988, art. 40, § 4º, II), o Plenário desta Corte afirmou nos MIs 833 e 844, em que fui designado redator para acórdão, que a omissão inconstitucional caracteriza-se apenas em relação às atividades inerentemente perigosas. Esse é, sem dúvida, o caso dos agentes penitenciários. 11. É certo que os MIs 833 e 844 tinham por objeto outras carreiras de servidores. No entanto, no curso dos debates a categoria dos agentes penitenciários foi explicitamente invocada para exemplificar o que seria uma atividade inerentemente perigosa. É possível, portanto, caracterizar a omissão em decorrência da não edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4º, II, da Constituição. Confira-se, nesse sentido, o trecho dos debates em que manifestei esse entendimento: O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministro Fux, nós não temos uma divergência. Eu acho que se a atividade for inerentemente de risco, existe uma omissão. Não quero advogar para os agentes penitenciários, mas deixe-me dar esse exemplo. A atividade de agente penitenciário é inerentemente de risco, e, portanto, se eles não estiverem recebendo aposentadoria especial, penso que devemos sanar a omissão. Mas eu não acho que atividade de oficial de justiça seja inerentemente de risco, portanto, há uma margem de escolha legislativa por parte do Congresso, porque se houvesse inequívoca omissão eu não teria hesitação em acompanhar a posição de Vossa Excelência. Às vezes há omissões, e às vezes há escolhas políticas. Portanto, a Previdência está em déficit, o mundo inteiro está elevando o período de contribuição e, por isso, o legislador não quis criar um estímulo à aposentadoria especial. Não entendo que isso seja necessariamente uma omissão, pode ser uma decisão política a ser respeitada. 12. Veja-se que as atribuições dos agentes penitenciários são determinadas por leis que definem o respectivo regime jurídico no âmbito de cada ente federativo (União, Estados e Distrito Federal). Nada obstante, há um núcleo comum de atividades que compõem as funções exercidas, independentemente do ente político a que esses servidores estiverem vinculados. Entre essas atividades pode-se citar: (i) a guarda, disciplina e vigilância dos detentos, com o controle de fugas e rebeliões; (ii) a escolta dos presos em deslocamentos diversos (p. ex., audiências de julgamento e atendimentos hospitalares); (iii) a revista dos detentos, dos visitantes e das instalações das unidades prisionais; e (iv) a assistência e orientação dos recolhidos. 13. Como se pode observar, os agentes penitenciários têm contato direto e frequente com pessoas já reconhecidamente perigosas pelo Estado. É fora de dúvida, portanto, que o risco faz parte do conteúdo das atividades exercidas por esses servidores. Desse modo, em relação a eles, fica caracterizada, nos termos da orientação firmada por este Tribunal, a existência de omissão inconstitucional. 14. Visto isso, considerando que os agentes penitenciários exercem atividade de risco, a lacuna normativa deve ser suprida pela aplicação da LC nº 51/1985 – que regulamenta a aposentadoria por exercício de atividade de risco para funcionários policiais –, e não pelo art. 57 da Lei nº 8.213/1991, que se refere a condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Nessa linha, também já se manifestou o Min. Edson Fachin (MI 3.973). 15. Diante do exposto, com base no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.038/1990 c/c o art. 205, caput, do RI/STF, concedo parcialmente a ordem, para declarar a mora legislativa e determinar à autoridade administrativa competente que, com base na LC nº 51/1985, verifique o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, II, da Constituição. Sem custas e honorários. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de abril de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator
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