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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 4384 DF - DISTRITO FEDERAL 0001165-47.2010.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS DIRIGENTES E LOGISTAS - CNDL
Publicação
DJe-041 05/03/2018
Julgamento
28 de Fevereiro de 2018
Relator
Min. LUIZ FUX
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Decisão

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 13, § 1º, XIII, G, ITEM 2, E H, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 123/2006, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 128/2008. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES NACIONAL. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA FINS DE REVENDA. AÇÃO PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL QUE NÃO SE INCLUI NO ROL TAXATIVO DE LEGITIMADOS À PROPOSITURA DAS AÇÕES DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PRECEDENTES. AÇÃO NÃO CONHECIDA. Decisão: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas – CNDL, tendo por objeto o artigo 13 § 1º, XIII, g, item 2, e h, da Lei Complementar Federal 123/2006, com as alterações da Lei Complementar Federal 128/2008. Como parâmetro de controle, arguiram-se os artigos 152 e 155, § 2º, VII, a, e VIII, da Constituição Federal. Eis o teor dos dispositivos legais acoimados de inconstitucionalidade, in verbis: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (…) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; (…) § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (…) XIII - ICMS devido: (…) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: (…) 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;” As normas constitucionais tidas por violadas dispõem, in verbis: “Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: (redação original) a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; (redação original) (…) VIII - na hipótese da alínea ‘a’ do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (redação original)” Em sede preliminar, a requerente afirmou ser entidade de classe de âmbito nacional que tem por objeto a defesa dos interesses dos comerciantes lojistas. No mérito, em síntese, sustentou: “Ao delimitar as hipóteses em que a Lei Complementar (prevista no art. 146, III, ‘a’, da CRFB) disporia sobre a instituição e os Estados exerceriam esse direito de instituir o ICMS, bem como ao definir os limites desse tributo, a Constituição previu que competiria ao Senado Federal especificar a alíquota a ser praticada nas vendas (na comercialização de mercadorias) a compradores localizados em outros Estados e as hipóteses em que o ICMS poderia ser exigido até mesmo pela ‘aquisição de mercadorias’ (isto é, exigido do comprador e não do vendedor), (…) O dispositivo previu (e que caberia à lei complementar regulamentar, mas sem modificar os limites constitucionais) que os Estados teriam o direito de instituir e exigir essa espécie de imposto quando ocorresse a prática de ‘operação de circulação’, o que permite a previsão de incidência sobre a (re) venda de mercadoria ou para a prestação dos serviços especificados no inciso II do art. 155, e, ainda, sobre a ‘aquisição de mercadoria’ de fornecedor localizado em outro Estado. Porém, nesse último caso, a Constituição definiu o direito dos Estados onde os adquirentes estiverem localizados (Estado de destino), mas somente quando a mercadoria for adquirida ‘por contribuinte de ICMS’ na qualidade de ‘consumidor final’ (par.2º, VII, ‘a’, c/c, VIII). Perceba-se a diferença: a Constituição permitiu duas hipóteses à exigência do ICMS: a) a primeira, tendo como sujeito passivo, que praticou o fato signo presuntivo de riqueza, o ‘comerciante’ que vendeu as mercadorias; e, b) a segunda, tendo por sujeito passivo o ‘comerciante’ que adquiriu mercadorias, porém, na qualidade de consumidor final (comerciante porque, se consumidor final, caberá ao vendedor tributar integralmente a venda feita, como se fosse operação interna). Com isso permitiu que, na segunda hipótese, o Estado destinatário das mercadorias também receba parte do tributo sobre a operação de venda, pois na aquisição para fins de consumo (consumidor final) não haverá posterior ato de comércio. Ou seja: os constituintes previram que não haveria incidência de ICMS pela aquisição de mercadoria de fornecedor localizado em outro Estado, porque nestes casos o Estado destinatário exigiria o tributo no posterior ato de comércio, garantindo assim o benefício tributário de ambos Estados, em qualquer situação. (…) A Constituição de 1988 previu que o Estado destinatário cobraria o valor correspondente à ‘diferença de alíquota’ somente nos casos em que a aquisição ocorresse para fins de consumo pelo adquirente, pois em contrário tributária normalmente a operação futura. Portanto, quando o adquirente é ‘consumidor final’ e contribuinte de ICMS, então o Estado destinatário terá o direito de cobrar ICMS pela ‘aquisição da mercadoria’ de maneira totalmente legítima. Em contrário, ilegítima. (…) A Lei Complementar 87/1996, ao regulamentar as regras Constitucionais para os Estados exercerem o direito de legislar instituindo o ICMS, observou essas delimitações, prevendo a possibilidade da exigência do ICMS pela ‘aquisição de mercadorias’ de outros Estados quando o adquirente for consumidor final e também contribuinte do ICMS, inclusive com a possibilidade da inserção de obrigação de pagamento para um substituto tributário. Ou seja: previu que quando ocorresse a tributação do ‘destinatário’ pela aquisição de mercadoria de fornecedor localizado em outro Estado, na qualidade de ‘consumidor final’, poderia ser fixado ao ‘vendedor’ a obrigação de pagamento da diferença de alíquota. Mas veja-se: na hipótese prevista na Constituição e não em qualquer caso. (…) Com a alteração da redação da alínea ‘g’ (que previa a possibilidade de exigência de acordo com os termos das legislações estaduais, igualmente adstritas aos limites constitucionais) e a inserção da alínea ‘h’, o dispositivo impugnado conferiu aos Estados o direito de exigir o ICMS no regime do Simples Nacional, tanto com base na receita bruta sobre o total das vendas realizadas quanto sob as aquisições de qualquer mercadoria de outros Estados, escondida ou não sob a veste da ‘antecipação’. Na alínea ‘g’ previu a exigência da diferença de alíquota, nos casos em que isso ocorrer pelo mecanismo da cobrança de antecipação de pagamento, desmascarado quando realizada a análise da base de cálculo da apuração do tributo a pagar, qual seja: ‘cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual’ (alínea ‘g’, item 2). No item 1 da alínea ‘g’, pelo que se pode concluir, diz respeito aos casos em que a aquisição da mercadoria não ocorre com a finalidade de comercialização, mas sim de consumo, pois não haverá operação posterior a ser tributada. Na alínea ‘h’ a LC 123/06 previu a exigência da diferença de alíquota quando esta não ocorrer sob a máscara da ‘antecipação’, impondo a obrigação de pagamento independentemente de a mercadoria ter sido adquirida para fins de consumo (o que é legítimo) ou para revenda (o que não é admitido), gerando uma inequívoca contradição, pois a antecipação, se efetivamente não dissesse respeito à cobrança de diferença de alíquota, anteciparia o pagamento do ICMS a ser devido na forma do Simples Nacional (o que já ruiria a tentativa de criar um mecanismo simplificado para pagamento através de guia única de arrecadação) e não teria a diferença de alíquota por base de cálculo, por critério quantitativo. (…) Ademais, admitir a cobrança de diferença de alíquota, travestida ou não de ‘antecipação de pagamento’, e somente daqueles contribuintes inscritos no Simples Nacional que adquiram mercadorias de fornecedores sediados em outros Estados, e não exigir tal conduta daqueles que adquirirem mercadorias do Estado, é contrariar frontalmente o art. 152 da CRFB, que veda o estabelecimento de tratamento díspar em função da origem da mercadoria.” Considerando o objeto da presente ação direta e a relevância da matéria versada, o Ministro Eros Grau, então relator, determinou a aplicação do rito veiculado pelo artigo 12 da Lei federal 9.868/1999 (doc. 21). A Câmara dos Deputados prestou informações no sentido de que “a referida matéria foi processada pela Câmara dos Deputados dentro dos mais estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes a espécie” (doc. 26). Por sua vez, o Senado Federal prestou informações em parecer assim ementado: “Informações. ADI nº 4.384. LC nº 123/06, art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g, item 2, e h, na redação dada pela LC nº 128/08. Alegação de afronta ao art. 155, inciso II, § 2º, inciso VII, a, e inciso VIII, da CF/88. Do ICMS incidente nas operações interestaduais. CF/88, art. 155, § 2º, incisos VII e VIII. Do Simples Nacional. Regime único simplificado e favorecido para microempresas e empresas de pequeno porte de arrecadação de impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Não inclusão do ICMS devido nas operações interestaduais. Constitucionalidade. CF/88, art. 146, parágrafo único, inciso III. LC nº 123/06, art. 13, § 1º. Regime de arrecadação unificada, não de arrecadação única. Princípio federativo. CF/88, art. e art. 60, § 4º, inciso I. Inexistência das inconstitucionalidades alegadas. Falta de plausibilidade dos argumentos da inicial. Indeferimento da medida liminar. Ausência dos seus requisitos. Julgamento improcedente da ação. Constitucionalidade dos dispositivos impugnados.” (doc. 28) O Presidente da República sustentou: “Essa impugnação demonstra que a CNDL não atinou, primeiro, que o regime de tributação especial da Lei Complementar nº 123/2006 é facultativo para os contribuintes do ICMS. Segundo, não compreendeu o requerente o fato de o Simples Nacional constituir um regime especial de tributação de vários impostos e contribuições, inclusive, do ICMS. E, como decorrência da própria autorização constitucional de criação de um regime de tributação especial, com suas peculiaridades, nada há de mais legítimo que possam as guerreadas normas legais estabelecer condições tributárias específicas para o gozo desse tratamento fiscal especial, no todo, muito mais simplificado e benéfico ou favorecido, mesmo com tratamento diferente do estabelecido para o regime geral do ICMS em relação às demais empresas que não optaram pelo Simples Nacional e que, portanto, não integram tal regime de tributação especial.” (doc. 27) O Advogado-Geral da União exarou parecer pelo não conhecimento da ação e, sucessivamente, pela improcedência do pedido de mérito, nos termos da seguinte ementa, in verbis: “Tributário. Incidência de ICMS em operação interestadual cujo adquirente é revendedor. Hipótese que não encerra a cadeia de tributação. Artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea ‘g’, item 2, e alínea ‘h’, da Lei Complementar nº 123/06. Suposta violação do artigo 155, § 2º, inciso V, alínea ‘b’; inciso VII, alínea ‘a’; e inciso VIII, da Constituição. Preliminar. Ilegitimidade ativa. Mérito. Constitucionalidade da norma impugnada. Correta interpretação do dispositivo sob ataque. Concretização do princípio da não cumulatividade. Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e, no mérito, pela improcedência do pedido.” (doc. 30) O Procurador-Geral da República também se manifestou no sentido do não conhecimento da ação e, sucessivamente, pela improcedência do pedido de mérito, nos termos da seguinte ementa, in verbis: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea ‘g’, item 2, e alínea ‘h’, da Lei Complementar nº 123/2006, com redação dada pela LC nº 128/2008. Incidência de ICMS sobre operação interestadual de mercadorias destinadas a revenda. Suposta violação ao art. 155, § 2º, inc. V, alínea ‘b’ da Constituição Federal. Preliminar. Ilegitimidade ativa da requerente. Composição heterogênea da entidade. Falta de registro no Cadastro Nacional de Entidades Sindicais. Mérito. A norma questionada apenas garante, nos exatos termos da Constituição Federal, o respeito ao princípio da não-cumulatividade do ICMS. Parecer pelo não-conhecimento da ação e, no mérito, pela improcedência do pedido.” (doc. 35) É o relatório. Passo à análise da admissibilidade da ação direta de inconstitucionalidade. Sobre os legitimados à propositura das ações de controle concentrado de constitucionalidade, a Constituição da Republica de 1988, no seu artigo 103, assim dispõe: “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.” A Carta Política de 1988 ampliou consideravelmente a legitimidade ativa para provocar o controle normativo abstrato, antes restrito ao Procurador-Geral da República. Pretendeu, assim, reforçar a jurisdição constitucional através da democratização das suas vias de acesso. A hipótese de habilitação que a requerente alega ostentar apresenta previsão no inciso IX do artigo constitucional supracitado. Nesse ponto, ante a ausência de disciplina constitucional, coube ao Supremo Tribunal Federal, através de construção jurisprudencial, estabelecer algumas balizas interpretativas a respeito da atuação das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional no processo objetivo de controle de constitucionalidade. Assim, construíram-se as seguintes condicionantes procedimentais, a saber: Confederação sindical: a) o reconhecimento da condição de confederação, entidade sindical de grau máximo, assim considerada a agremiação constituída por, no mínimo, três federações sindicais integrantes de uma mesma categoria econômica ou profissional, reconhecida por Decreto do Presidente da República, em observância ao artigo 535 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943); b) a relação de pertinência temática entre os objetivos institucionais da confederação postulante e a norma específica objeto de impugnação ( ADI 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ de 19/9/2003). Entidade de classe de âmbito nacional: a) a homogeneidade (dimensão positiva) ou, ao revés, a ausência de hibridismo (dimensão negativa) entre os membros integrantes da entidade, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas ( ADI 108-QI, Rel. Min Celso de Mello, Plenário, DJ de 5/6/1992; ADI 146, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ de 19/12/2002); b) o atendimento ao requisito subjetivo de legitimação em sede de tutela coletiva (representatividade da “categoria” em sua totalidade) e ao requisito objetivo de “legitimação nacional” (comprovação do “caráter nacional” pela presença efetiva de associados – pessoas físicas e/ou jurídicas – em, pelo menos, nove Estados da Federação, em aplicação analógica do artigo , § 1º, da Lei 9.096/1995). Vide: ADI 386, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ de 28/6/1991; e ADI 1.486-MC, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 13/12/1996; c) pertinência temática entre os objetivos institucionais/estatutários da entidade postulante e a norma específica objeto de impugnação ( ADI 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ de 19/9/2003). Em conjunto, esses requisitos permitem a avaliação, caso a caso, da legitimidade ativa para a propositura das ações de controle concentrado. É dizer, na hipótese do inciso IX do artigo 103 da Constituição Federal, a apreciação da legitimação ativa não se verifica de maneira apriorística. In casu, a ação direta de inconstitucionalidade não pode ser conhecida, porquanto a jurisprudência desta Suprema Corte se consolidou no sentido de que a Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas – CNDL não satisfaz os requisitos para ser enquadrada no permissivo do artigo 103, IX, da Constituição Federal, de forma que lhe falta legitimidade para provocar o controle normativo abstrato. Nesse sentido, colaciono julgados recentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. FISCALIZAÇÃO ABSTRATA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE AD CAUSAM. ART. 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento reiterado no sentido de que a parte ora Agravante não é legitimada ad causam para a interposição de processo de índole objetiva no âmbito desta Corte, uma vez que não se enquadra no rol de legitimados do artigo 103, IX, da Constituição Federal. Precedente: ADI-AgR 4.422, de relatoria do Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 19.02.2015. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ADI 3.119-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 22/2/2016) “CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – AUTORA QUE SE QUALIFICA COMO ‘ENTIDADE SINDICAL DE GRAU MÁXIMO’ – INEXISTÊNCIA, CONTUDO, QUANTO A ELA, DE REGISTRO SINDICAL EM ÓRGÃO ESTATAL COMPETENTE – A QUESTÃO DO DUPLO REGISTRO: O REGISTRO CIVIL E O REGISTRO SINDICAL – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RTJ 159/413-414, v.g.) – CADASTRO NACIONAL DE ENTIDADES SINDICAIS MANTIDO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO: COMPATIBILIDADE DESSE REGISTRO ESTATAL COM O POSTULADO DA LIBERDADE SINDICAL (SÚMULA 677/STF)– AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO REGISTRO SINDICAL COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DA QUALIDADE PARA AGIR EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA – CONTROLE PRÉVIO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO RELATOR DA CAUSA – LEGITIMIDADE DO EXERCÍCIO DESSE PODER MONOCRÁTICO (RTJ 139/67, v.g.) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” ( ADI 4.422-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 19/2/2015 - grifos originais) Ex positis, diante da ilegitimidade ativa ad causam da requerente e com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, NÃO CONHEÇO a ação direta de inconstitucionalidade. Publique-se. Intime-se. Brasília, 28 de fevereiro de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente
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