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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO RESCISÓRIA: AR 2137 BA

Supremo Tribunal Federal
há 13 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. MENEZES DIREITO
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Decisão

DECISÃO Vistos. Cuida-se de ação rescisória que originalmente tramitou no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia proposta por Norma Almeida Lemos Brito e outros em face do Estado da Bahia visando à rescisão de acórdão proferido em agravo regimental no agravo de instrumento nº 497.143/BA pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que confirmou decisão monocrática proferida pela Ministra Relatora assim fundamentada: “1. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, que assentou entendimento segundo o qual, no sistema constitucional vigente, há exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargo ou emprego público - ressalvados apenas os cargos em comissão - não mais se limitando, tal exigência, à primeira investidura ( ADI 1329, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, unânime, DJ de 12/09/03, RE 169.226, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1a. Turma, unânime, DJ de 22/11/96 e RE 168.566, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª. Turma, unânime, DJ de 18/06/99). 2. Nego seguimento ao agravo” (fl. 629). A seu turno, foi o agravo regimental assim ementado, verbis: “1. No sistema constitucional vigente, há exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargo ou emprego público - ressalvados apenas os cargos em comissão -, não mais se limitando tal exigência à primeira investidura. 2. Não podem, portanto, os agravantes invocar direito adquirido que lhes tenha sido concedido pela Lei estadual 4.794/88, com as alterações dadas pelas Leis 5.265/89 e 6.354/91, cuja ação fora proposta em 10.8.93, em face da nova ordem constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (fl. 648) Aduzem os requerentes, com amparo no artigo 485, inciso IV do Código de Processo Civil, ter a decisão rescindenda afrontado literal disposição de lei que supostamente lhes conferia o direito ao enquadramento como auditor fiscal. A seu turno, o artigo 37, inciso II da Constituição atual não seria aplicável ao caso, pois o direito pleiteado teria surgido antes de sua vigência. Sustentam, assim, que: “No que tange ao argumento do acórdão rescindendo – de que os acionantes não têm direito ao enquadramento porque não fizeram concurso para o cargo de Auditor Fiscal – não tem razão, concessa vênia, porque, no caso dos autos, o pleito dos demandantes contém amparo na Constituição vigente à época em que a Lei Estadual nº 4.794/88 entrou em vigor – 11.08.88, enquanto que os dispositivos constitucionais supra indicados passaram a vigorar em 05.10.88, por ocasião da promulgação da CF/88. E mais. O comando constitucional do art. 37, II e § 2º da CF/88 não é aplicável ao caso em apreço precisamente porque os autores já se encontravam no serviço público estadual no advento da legislação que permitiu seu enquadramento no cargo de Auditor Fiscal, desempenhando as funções correlatas. Em suma, o texto da Constituição Federal invocado pelo aresto rescindendo não se aplica ao caso dos autos, tampouco o das Emendas Constitucionais que o modificou, mas sim o texto em vigor na data em que os autores adquiriram o direito ao enquadramento, ou seja, sob a égide da Constituição de 1969” (fl. 6). Ademais, “a afirmação do acórdão rescindendo de que o desempenho das funções inerentes ao cargo de Auditor Fiscal, pelos autores, não basta para autorizar o enquadramento pleiteado, também não tem consistência, pois o exercício de tais funções, consistentes em atividades de fiscalização tributária por conveniência da própria Administração Pública, que inclusive já pagou aos acionantes a vantagem funcional denominada gratificação de produção (vantagem exclusiva dos integrantes das categorias do Grupo Fisco estadual), é o que levou o legislador do Plano de Carreira a permitir o enquadramento, no cargo pleiteado, daqueles servidores que já se encontravam exercendo tais funções no advento de sua publicação, que é o caso preciso dos demandantes” (fls. 9). Contestação do Estado réu às fls. 677/695 sustentando a incompetência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia para julgar a causa, uma vez que “o r. decisum proferido no Agravo de Instrumento [AI nº 497.143/BA], conquanto tenha sido no sentido de negar seguimento ao recurso, houve manifestação versando sobre a matéria de mérito” (fl. 678). No mérito, argumenta que “Os Recorrentes ingressaram como celetistas não concursados. Mesmo que concursados fossem, e mais, concursados para a carreira de Agente de Tributos, tal concurso não os habilitaria para o exercício do cargo almejado, cujo provimento pressupõe aprovação em processo seletivo específico, como de resto ocorre em relação às carreiras do Grupo Operacional Fisco. De modo que se os recorrentes pretendem ingressar na carreira de Auditor Fiscal terão necessariamente de se submeter a concurso para tal desiderato” (fl. 692). Réplica dos autores às fls. 713/715 sustentando que a preliminar de incompetência deve ser afastada, pois “o próprio STF entende que ‘a decisão rescindenda substitui o acórdão prolatado pelo tribunal de origem somente quando o recurso é conhecido e provido.’ ” Quanto ao mérito, reiteram os pedidos contidos na inicial. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia reconhecendo a competência do Supremo Tribunal para o julgamento da ação rescisória, tendo em vista que analisou o mérito da causa em sede de agravo (fls. 733/737). Redistribuído a esta Suprema Corte, e já estando a causa madura para julgamento, foi aberta vista à Procuradoria-Geral da República que opinou pela improcedência do pedido (fls. 743/746). Decido. Verifico que o pedido é manifestamente improcedente, razão por que julgo monocraticamente o feito, nos termos do artigo 21, § 1º do RISTF. Reconheço a competência desta Corte para o julgamento da causa, uma vez que o acórdão rescindendo apreciou o mérito da controvérsia discutido no recurso extraordinário (Súmula nº 249 do STF: “é competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”). A pretensão, todavia, não merece prosperar. Os autores se encontravam em desvio de função e, nesta condição, entendem fazer jus ao reenquadramento no cargo de auditor fiscal. Ora, mesmo antes da Constituição vigente, a jurisprudência desta Corte era firme no sentido de que o exercício, de fato, de funções atribuídas a determinado cargo não implicava em direito do servidor de nele ser reenquadrado. Nesse sentido, confira-se: “MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS. NÃO TEM O FUNCIONÁRIO, PELO EXERCÍCIO DE FATO DE FUNÇÕES QUE NÃO SÃO INERENTES AO CARGO DE QUE É TITULAR, DIREITO A SER ENQUADRADO NO CARGO A QUE PERTENCEM AQUELAS FUNÇÕES. SEGURANÇA DENEGADA” ( MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76). Dessa forma, eventual desvio de função não é capaz de gerar o enquadramento dos autores no cargo de auditor fiscal, conforme argumentam. Por sua vez, se é certo que no regime constitucional anterior a ascensão ou transposição eram admitidas, mesmo assim, só eram possíveis se houvesse lei expressa que as autorizasse, em observância ao princípio da legalidade. Porém, a Lei nº 4.794/88 do Estado da Bahia, ao contrário do que alegam os autores, não previu a possibilidade de agentes públicos ou agentes de serviço público (cargos ocupados pelos requerentes) serem enquadrados ou ascenderem para o cargo de auditores fiscais, em virtude do exercício de funções inerentes a esse cargo. O artigo 30 da referida lei, tratou do grupo ocupacional fisco, estabelecendo que o cargo de auditor fiscal seria provido por aqueles que fossem ocupantes deste mesmo cargo à época, o que não se verifica no caso em tela: “Art. 30 - O Grupo Ocupacional Fisco é constituído dos seguintes cargos: a) AUDITOR FISCAL, de nível superior, de acordo com a classificação e as atribuições específicas, previstas respectivamente nos Anexos XXI e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes dos cargos de Auditor Fiscal, mediante enquadramento direto. b) ANALISTA FINANCEIRO, de nível superior, de acordo com a classificação e as atribuições específicas previstas respectivamente nos Anexos XXI e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes dos cargos de Analista Administrativo e Analista Financeiro, mediante enquadramento direto. c) AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, de nível médio, de acordo com a classificação e as atribuições específicas previstas respectivamente nos Anexos XXII e XXIII desta Lei, a ser provido, inicialmente, pelos atuais ocupantes dos cargos de Agente de Tributos Estaduais, mediante enquadramento direto. Ademais, não há qualquer dispositivo nesta lei que autorize o enquadramento almejado. Vale dizer que o cargo de agente público ou agente de serviço público constitui carreira distinta da de auditor fiscal, com atribuições e responsabilidades diversas. Assim, mais um motivo que impede a ascensão ou transposição dos autores para o cargo de auditor. De toda sorte, esta Corte entende que não há direito adquirido em face da nova Constituição, uma vez que ela possui eficácia imediata, alcançando efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Com base nisso, julgou caso semelhante, em que ocupante do cargo de datilógrafo objetivava o seu enquadramento como técnico de planejamento, por desvio de função, anterior à Constituição Federal de 1988 ( RE nº 157.538/RJ, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 27/8/93). Vale transcrever trecho do voto do Ministro Relator: “No caso, o recorrido teve indeferido administrativamente seu pedido de, em decorrência do desvio função, ser o cargo por ele ocupado (datilógrafo) transformado no de técnico de planejamento, e isso em virtude de a atual Constituição (artigo 37, II) não admitir transformação dessa natureza. Já o acórdão recorrido entendeu que, não obstante a atual Constituição, havia direito adquirido à transformação e respectivo reenquadramento em favor do ora recorrido, já que só o ato final de homologação do provimento do recurso dele contra o indeferimento anterior de seu pedido é que não ocorreu, por parte da Secretária de Estado da Administração, por já estar em vigor a atual Constituição. Não tem razão o aresto recorrido. Com efeito, é firme a orientação desta Corte no sentido de que não há direito adquirido contra a Constituição Federal. Portanto, ainda que só faltasse a homologação acima referida para que o pedido administrativo do ora recorrido fosse atendido, ela encontraria óbice na proibição constitucional cuja eficácia é imediata, alcançando efeitos futuros de fatos passados, sem óbice de alegação de direito adquirido.” Nesse sentido, anote-se também o seguinte precedente: “Concurso público ( CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição” ( RE nº 209.174/ES, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98). Por fim, destaco que as duas Turmas deste Supremo Tribunal já apreciaram controvérsia como a que se apresenta, decidindo que o reenquadramento na forma pleiteada é incabível, por violar o artigo 37, inciso II da Constituição: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA, NOMEADOS PARA O CARGO DE AGENTE PÚBLICO. PRETENDIDA ‘RECLASSIFICAÇÃO’ PARA O CARGO DE AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, NOS TERMOS DAS LEIS NºS 4.794/88, 5.265/89 E 6.354/91. OFENSA REFLEXA AO MAGNO TEXTO. CARGOS DE CARREIRAS DIVERSAS. VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É de natureza reflexa ou indireta eventual ofensa à Constituição Republicana, quando decorrente de suposto direito à reclassificação do servidor em cargo diverso do que ocupa, pleiteado com base na evolução do direito estadual regente da matéria. Se o Tribunal de origem assenta a diversidade das carreiras que integram o cargo ocupado e o cargo almejado pelo servidor, não se cuida de simples ‘reclassificação’, mas de verdadeira investidura sem a prévia aprovação em concurso público. Caso em que se configura violação ao inciso II do art. 37 da Lei Maior. Agravo regimental desprovido (RE nº 428.654/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 25/5/07). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR. CARGO DIVERSO DAQUELE PARA O QUAL FOI APROVADO. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. NORMA DE DIREITO LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes do STF. 2. Para divergir do acórdão proferido pelo Tribunal de origem é imprescindível a análise das normas locais disciplinadoras da matéria e o revolvimento das provas coligidas aos autos, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 280 deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 502.291/BA-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJE de 27/6/08). Portanto, o acórdão rescindendo encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte e com a lei. Os autores não possuem direito adquirido ao enquadramento pleiteado, seja porque não há lei que assim preveja, ou pelo fato de não ser tal direito, caso existisse, oponível à nova ordem constitucional, que prescreve a necessidade de concurso para a investidura em cargo ou emprego público. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, nos termos do artigo 21, § 1º do RISTF. Condeno os autores nas custas e em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. Publique-se. Brasília, 5 de agosto de 2009. Ministro MENEZES DIREITO Relator 1

Observações

Legislação feita por:(CMA).
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