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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 0009398-86.2017.1.00.0000 SP - SÃO PAULO 0009398-86.2017.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
PACTE.(S) : RAFAEL WANELLI DOMINGOS DE MORAES, IMPTE.(S) : JOSE FRANCISCO VENTURA BATISTA, COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA
Publicação
DJe-287 13/12/2017
Julgamento
7 de Dezembro de 2017
Relator
Min. EDSON FACHIN
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Decisão

Decisão: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do STJ, assim ementado: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), ante a quantidade e variedade de drogas apreendidas (5 porções de cocaína em pó - 4,6 gramas, 14 de crack - 2,8 gramas e 9 maconha - 15,7 gramas), bem como diante das circunstâncias em que foi abordado pelos milicianos, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (precedentes). III - Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV - Todavia, na espécie, a quantidade e diversidade dos entorpecentes serviram de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta - 5 (cinco) anos de reclusão (precedentes). V - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016). VI - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada. Habeas Corpus não conhecido.” (HC 388.954/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017) Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes; b) com base na quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, as instâncias ordinárias afastaram a incidência da causa minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, motivação que compreende inadequada. Por tais razões, pugna pela concessão da ordem a fim de que “seja reconhecido o tráfico privilegiado do impetrante, mantendo-se as penas restritivas de direito fixadas na r. sentença e afastando-se a regra do crime hediondo fixado na sentença, permitindo-se ao paciente a progressão de regime se for o caso, em 1/6”. A PGR oficiou pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. 1. Cabimento do habeas corpus: Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) “(…) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) No caso concreto, portanto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento. 2. Análise do caso concreto: No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como causa de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013) “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) Essa não é, contudo, a hipótese dos autos, já que a quantidade e natureza dos entorpecentes não foi desvalorada na primeira fase da dosimetria da pena. A questão em mesa, em verdade, versa sobre a aptidão de que tais circunstâncias repercutam, ainda que exclusivamente, na incidência da causa de diminuição em apreço. A esse respeito, à luz das provas do caso concreto, concluiu o Tribunal local: “É que ficou suficientemente demonstrado que ele se dedicava à atividade ilícita de modo habitual e reiterado, em razão da quantidade, da diversidade e da natureza dos entorpecentes que trazia consigo, isto é, 5 porções de cocaína em pó (4,6 gramas), 14 de crack (2,8 gramas) e 9 maconha (15,7 gramas), da quantia de dinheiro apreendida na mesma oportunidade (R$ 119,00), proveniente do comércio espúrio e, ainda, das circunstâncias em que foi surpreendido pelos policiais militares em local conhecido como ponto de tráfico, em dia útil e por volta das 21h03 , tudo a revelar que não praticava a conduta ilícita pela vez primeira, emergindo claro, portanto, o seu envolvimento com atividade criminosa, especialmente com traficantes de maior porte, seus fornecedores, sem os quais não teria acesso a essa variedade e quantidade de material ilícito, bem assim que não se dedicava à mercancia de forma inédita ou excepcional, tendo-a, na verdade, como profissão, a revelar incomensuráveis os danos que causou à saúde pública, motivo pelo qual deve prevalecer o estatuído no artigo 42 da citada Lei.” Observo que o Tribunal Pleno, ao reconhecer a impossibilidade de ponderação cumulativa dessa circunstância em mais de uma fase, afirmou que cabe ao Juiz da causa, no exercício da individualização da pena, optar pela forma mais adequada de incremento: “(...) nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF), em cada caso concreto.” (HC 112776, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). E ainda: “Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa.” (HC 140423, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/06/2017) Portanto, o proceder imputável às instâncias antecedentes, que, repita-se, cingiu-se à terceira etapa da dosimetria da pena, não contraria a compreensão desta Corte. Por fim, aponto que, quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência da Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92). Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010). Assim, quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). Diante desse contexto, a aplicação da pena de acordo com o caso concreto, mediante critérios idôneos direcionados a alcançar a individualização da pena, ausente qualquer ilegalidade, não se submete à revisão da Suprema Corte. 3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus. Publique-se. Intime-se. Brasília, 7 de dezembro de 2017. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente
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