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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - SUSPENSÃO DE SEGURANÇA : SS 0004376-47.2017.1.00.0000 PI - PIAUÍ 0004376-47.2017.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
REQTE.(S) : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação
DJe-245 26/10/2017
Julgamento
18 de Outubro de 2017
Relator
Min. Presidente
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Decisão

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. DENÚNCIA EM TRIBUNAL DE CONTAS. SUSPENSÃO DA TC N. 019790/2016 POR DECISÃO JUDICIAL. CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N. 1/2016. CONTRATO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA DEMONSTRADA. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA DEFERIDA. Relatório 1. Suspensão de segurança, com requerimento de medida liminar, ajuizada pelo Tribunal de Contas do Piauí com o objetivo de serem suspensos os efeitos de decisão liminar proferida pelo Desembargador José Ribamar de Oliveira, Relator do Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-7, em trâmite no Tribunal de Justiça piauiense. 2. O requerente alega que “toda a questão que desembocou na nefasta medida liminar ora combatida tem sua origem em decorrência do apuratório estabelecido no Processo TC/019790/2016 consistente em denúncia (doc. 03 em anexo) apresentada pela empresa Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A - SAAB, em razão de noticiadas irregularidades referentes ao Edital de Licitação Internacional Pública, modalidade Concorrência Internacional nº 01/2016, tendo como objeto a seleção de empresa com vistas à outorga da subconcessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário na área urbana do Município de Teresina”. Informa que, “cumprindo sua missão e competência constitucional, deu andamento ao apuratório veiculado no TC/019790/2016, inclusive expedindo medidas para resguardar o patrimônio público sob risco das malfeitorias administrativas denunciadas em referência ao processo licitatório de SUBCONCESSÃO DOS SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO na área urbana de Teresina, então a cargo da empresa AGESPISA – ÁGUAS E ESGOTOS DO PIAUÍ S/A (docs. 04,05,06 e 07)”. Argumenta que a decisão liminar proferida no primeiro mandado de segurança (n. 2017.0001.03090-9) impetrado com o objetivo de obstar o “processo TCE/PI TC/019790/2016” foi inicialmente pelo deferimento, mas posteriormente reconsiderada pelo Relator ao fundamento de que “a manutenção da decisão, nos termos inicialmente dispostos, poderia acarretar a contratação de sociedade empresária que não teve a sua capacidade técnica confirmada pelo TCE/PI”. O requerente assevera que “a empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A, ao invés de manejar o recurso cabível, impetrou o Mandado de Segurança nº 2017.0001.004075-7 junto ao TJ/PI buscando trancar, pasme, tanto o Mandado de Segurança nº 2017.0001.003090-9/TJ-PI impetrado pelo Estado do Piauí, bem como o resultado do Agravo Interno nº 2017.0001.003546-4 manejado pelo TCE/PI e o próprio processo TC/019790/2016 em trâmite no TCE/PI, veiculando apuratório de denúncia de irregularidades no procedimento licitatório para subconcessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário na área urbana de Teresina/PI”. Noticia que o Desembargador Relator do Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-7 deferiu medida liminar requerida para “sustar o trâmite do Mandado de Segurança nº 2017.0001.003090-9, as decisões proferidas em sede de Agravo Regimental Nº 2017.0001.003546-4, bem como para sustar o Trâmite Processual da TC nº 019790/2016 em andamento no Tribunal de Contas do Estado do Piauí, suspendendo as decisões administrativas tomadas no referido processo e mantendo o contrato pactuado entre a empresa AEGEA SANEAMENTO DE PARTICIPAÇÕES S/A e o Estado do Piauí, até o julgamento de mérito do vertente writ”. Ressalta que “o TCE/PI teve sua competência constitucional desrespeitada pela decisão liminar ora combatida e pondera ainda haver risco de lesão à ordem e economia pública, uma vez que o prosseguimento do procedimento licitatório - Concorrência Internacional nº 01/2016 -, e efetivação de contrato administrativo que trata da subconcessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgoto sanitário na área urbana do Município de Teresina (PI), poderá ocorrer sem observância da normalidade”. Assinala que “a tutela de urgência antecipada ora combatida, além de violar a competência constitucional do TCE/PI, ainda provoca prejuízos irreversíveis na ordem financeira-administrativa para o Estado do Piauí, na medida em que tal decisão, ao sustar o andamento do Mandado de Segurança nº 2017.0001.003090-9, as decisões proferidas em sede do Agravo Regimental nº 2017.0001.003546-4, bem como o Trâmite Processual do TC nº 019790/2016 em andamento no Tribunal de Contas do Estado do Piauí, suspendendo as decisões administrativas tomadas no referido processo e mantendo o contrato pactuado entre a empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇOES S/A. e o Estado do Piauí, dará efetividade ao contrato de subconcessão da AGESPISA a empresa que poderá ser posteriormente considerada inadequada para exercer a administração daquela sociedade de economia mista”. Requer “sejam, inaudita altera pars, suspensos os efeitos da liminar concedida pelo Exmo. Sr. Des. José Ribamar Oliveira nos autos do Mandado de Segurança nº 2017.0001.004075-7 em trâmite no E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí”. Pede “seja declarado que os efeitos da suspensão deferida perdurarão até o trânsito em julgado da decisão terminativa proferida neste incidente, bem como até o trânsito em julgado das Ações Mandamentais nºs 2017.0001.03090-9 e 2017.0001.004075-7 em trâmite no TJ/PI”. 3. Em 5.5.2017, Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A – SAAB requereu ingresso na ação como assistente simples. 4. Em 4.5.2017, indeferi a medida liminar requerida (DJ 20.6.2017, doc. 29). 5. Em 15.5.2017, Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON requereu ingresso no feito como amicus curiae. 6. Em 20.6.2017, o Relator do Mandado de Segurança n. 2017.0001.003090-9, Desembargador Sebastião Ribeiro Martins, do Tribunal de Justiça do Piauí, informa: a) ter deferido a liminar em 21.3.2017 para “suspen[der o] trâmite processual da TC n. 019790/2016, bem como de todas as decisões administrativas já tomadas no referido processo, até o julgamento final do presente mandado de segurança” (doc. 36); b) em 31.3.2017, ao julgar o Agravo Interno n. 2017.001.003546-4 (interposto pelo Tribunal de Contas do Piauí e pelo Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas), “REVOGO[u] a medida liminar proferida nos autos do MS n. 2017.0001.003090-9, e DETERMINO[u], assim, o restabelecimento da ordem formal e procedimental na tramitação do TC n. 019790/2016” (doc. 36). 7. Em 21.6.2017, o Relator do processo TC n. 019790/2016 do Tribunal de Contas do Piauí, Conselheiro Joaquim Kennedy Nogueira Barros, afirma: “diante das constatadas irregularidades no âmbito da questionada licitação, e observados os princípios do contraditório e ampla defesa, este relator emitiu voto pela procedência em parte da denúncia e recomendações ao órgão promovente (...). (…) atualmente, o julgamento da mencionada denúncia se encontra suspenso por ordem judicial emanada do eminente Des. JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA nos autos do MANDADO DE SEGURANÇAN. 2017.0001.004075-7. A susodita ordem limitar, na medida em que proíbe esta Corte de dar regular andamento no julgamento do processo TC/019790/2016 que apura irregularidade em certame licitatório, alcança e fere sua correspondente missão e competência constitucional. (...) no que pertine à atual fase da licitação iniciada com o Edital de Licitação Internacional Pública, modalidade Concorrência Internacional n 01/2016, a notícia que se tem é que foi, por força de LIMINAR concedida pelo eminente Des. José Ribamar Oliveira, nos autos do MS n. 2017.0001.004075-7 (...), efetivado o CONTRATO entre a empresa piauiense ÁGUAS E ESGOTOS DO PIAUÍ S/A – AGESPISA e a empresa ÁGUAS DE TERESINA SANEAMENTO SPE S/A. (…) O noticiado contrato menciona se encontrar envolvido o montante de R$ 1.731.583.000,00 (UM BILHÃO, SETECENTOS E TRINTA E UM MILHÕES, QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS MIL REAIS) e com vigência até o dia 27 de junho de 2047. (...) exatamente neste ponto reside o periculum in mora: os valores envolvidos são altíssimos e não se tem maiores informações sobre o andamento do certame, cujo contrato já fora assinado e estando a empresa contratada prestes a assumir todo o serviço de águas e esgotos da capital. As únicas informações de que dispõe o Tribunal de Contas são as divulgadas na mídia, uma vez que o regular processo se encontra trancado pelo Poder Judiciário” (doc. 37). 8. Em 22.6.2017, Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A – SAAB requer o deferimento da liminar e a concessão da “medida final de mérito pretendida pelo TCE/PI, restabelecendo o andamento da Denúncia e permitindo a conclusão pelo órgão colegiado do TCE/PI” (doc. 49). 9. Em 28.6.2017, o Relator do Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-7 do Tribunal de Justiça do Piauí, Desembargador José Ribamar Oliveira, afirma ter deferido a liminar requerida porque “sobejou cristalino o incabível juízo de revogação de tutela provisória, em momento procedimental inicial, ANTES DE SE PROMOVER A INTIMAÇÃO DA PARTE AGRAVADA. Todavia, o Relator do Agravo Regimental nº 2017.0001.003546-4, Exmo. DEs. Sebastião Martins, assim o fez, a pretexto de tratar-se de “modificação” do julgado, O QUE NÃO SE PODE ADMITIR VISTO QUE DE FATO AS DECISÕES REVOGAM A TUTELA PROVISÓRIA, DETERMINADO O REESTABELECIMENTO DA TC Nº 019790/2016”. O Desembargador José Ribamar Oliveira assentou: “passando à análise da necessária urgência da decisão prolatada, bem como ao perigo da demora, ressalto que o procedimento licitatório é regido por regras e por critérios de conveniência e necessidade. Todos os atos são realizados no seu devido tempo diante das situações externas de necessidade, conveniência e orçamento. A manutenção da Decisão do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, que determinou à administração pública que se abstenha de realizar a contratação decorrente do procedimento licitatório nº 001/2016, não é razoável e gerará um prejuízo ainda maior para a empresa impetrante e para o próprio Estado do Piauí, tendo em vista que trata-se de Licitação destinada a promover a regularização do abastecimento de água de Teresina/PI. (...) o perigo da demora está presente, sobretudo, se analisado com critérios de razoabilidade, haja vista que a empresa AEGEA participou regulamente do processo licitatório, obtendo a classificação e celebrando contrato com o Estado do Piauí, o que a levou a realizar dispêndios financeiros, devidamente comprovados, em cumprimento às regras do Edital. Não menos importante, é possível, também, configurar o periculum In mora, sob a ótica do Estado do Piauí, em face do potencial prejuízo gerado à prestação de serviço essencial de fornecimento de água e de esgotamento sanitário, quando da suspensão da Licitação de Subconcessão de Teresina/PI, que se arrasta desde 2016, Por conseguinte, concluo que a manutenção da decisão do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, com a consequente reabertura da licitação ou a repetição de etapas já findadas geraria uma morosidade descabida ao procedimento, acarretando prejuízo para a administração pública, configurando-se, mais uma vez, o verdadeiro perigo da demora” (doc. 60). 10. Em 30.6.2017, Aegea Saneamento e Participações S/A alega que o contrato foi celebrado em 22.3.2017 e, “na condição de contratada, vem cumprindo com suas obrigações, realizando os investimentos dentro dos cronogramas do contrato de subconcessão, cujas ações são voltadas para mitigar os graves e urgentes problemas de saneamento público que assolam o Município de Teresina/PI” (doc. 61). Insiste na ausência de elementos exigidos para o deferimento de medida liminar na presente suspensão de segurança e aponta a necessária “extinção do presente Pedido de Suspensão (…) sem julgamento de mérito em decorrência da impossibilidade jurídica de seu processamento e da ausência de demonstração irrefutável. Caso ainda não entenda, requer a declaração de IMPROCEDÊNCIA do pedido de suspensão de liminar” (doc. 61). 11. Em 17.7.2017, o Piauí afirma que a “alteração de quaisquer condições estabelecidas originalmente, ou mesmo a inclusão de novas condições antes não previstas, significaria claro desvirtuamento do resultado do certame, uma vez que, segundo as regras do Edital, o objeto da licitação foi correta e licitamente adjudicado à AEGEA. Isto posto, considerando a impossibilidade de questionamentos intempestivos das regras estabelecidas no Edital, com nítida finalidade de alteração posterior, verifica-se a impossibilidade de acolhimento da tese desenvolvida pela empresa Águas do Brasil, após verificar seu insucesso na competição, e perpetuada pela Corte de Contas do Estado do Piauí” (sic, doc. 73). Pede “a extinção do presente pedido de suspensão (…) sem resolução de mérito em decorrência da impossibilidade jurídica de seu processamento e da ausência de demonstração inequívoca do risco de lesão à ordem econômica [ou] a improcedência do pedido (…) com fundamento nas alegações acima expendidas que demonstram a ausência de prejuízo do Estado do Piauí, o pedido do dano inverso, a utilização da suspensão de segurança como sucedâneo recursal e legalidade do procedimento licitatório” (doc. 73). 12. Em 25.7.2017, Aegea Saneamento e Participações S/A apresenta novas informações sobre as medidas que estão sendo adotadas para cumprimento do contrato (doc. 75). 13. Em 9.8.2017, Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A – SAAB interpôs agravo regimental asseverando que a “gravidade dos fatos que envolvem a escandalosa contratação e a necessidade de se preservar a higidez da Denúncia em curso no TCE, em que as graves irregularidades cometidas pela Comissão de Licitação da AGESPISA estavam sendo coibidas com rigor, a SAAB espera e requer o provimento desse Agravo Interno, de modo que (a) essa Douta Relatoria exerça o Juízo de Retratação que lhe assegura o artigo 1.021, § 2º, do CPC de 2015; e, em seguida, (b) cassando-se a r. decisão agravada, seja deferido pedido de suspensão dos efeitos da liminar concedida pelo Exmo. Sr. Des. José Ribamar Oliveira nos autos do Mandado de Segurança nº2017.0001.004075-7” (doc. 78). 14. Em contrarrazões Aegea Saneamento e Participações S/A assevera a ilegitimidade ativa da agravante e a ausência de seu interesse processual. No mérito, reitera os argumentos apresentados no processo e requer “a improcedência do agravo interno e a manutenção da decisão agravada por todos os fundamentos apresentados nos autos pelo Estado do Piauí, pelo Desembargador José Ribamar de Oliveira e pela AEGEA” (doc. 84). 15. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo deferimento do pedido de suspensão (doc. 89). Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 16. Deixo de admitir Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil – ATRICON como amicus curiae na presente suspensão de segurança por ser incabível essa modalidade de intervenção de terceiro em mandado de segurança, o que se aplica também às suspensões. Assim, por exemplo: “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA. AMICUS CURIAE. DESCABIMENTO. 1. Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser admissível assistência em mandado de segurança, porquanto o art. 19 da Lei 1.533/51, na redação dada pela Lei 6.071/74, restringiu a intervenção de terceiros no procedimento do writ ao instituto do litisconsórcio. 2. Descabimento de assistência em suspensão de segurança, que é apenas uma medida de contracautela, sob pena de desvirtuamento do arcabouço normativo que disciplina e norteia o instituto da suspensão (Leis 4.348/64, 8.437/92 e 9.494/97). 3. Pedido de participação em suspensão na qualidade de amicus curiae que não foi objeto da decisão ora agravada, além de ser manifestamente incabível. 4. Agravo regimental improvido” (SS n. 3.273-AgR-segundo/RJ, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJ 20.6.2008). Confiram-se também os seguintes julgados: Suspensão de Segurança n. 5.179-MC/PI, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 20.6.2017; Suspensão de Liminar n. 893/MS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 2.10.2015; Mandado de Segurança n. 31.902/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 9.4.2015; Mandado de Segurança n. 29.400/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 19.11.2014; Mandado de Segurança n. 26.552-AgR-AgR/DF, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 15.10.2009; Recurso em Mandado de Segurança n. 31.553/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJe 13.3.2014; Mandado de Segurança n. 29.178, Relator o Ministro Ayres Britto, decisão monocrática, DJe 15.3.2011; Mandado de Segurança n. 30.659, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJe 19.10.2011; Mandado de Segurança n. 27.752, Relatora a Ministra Ellen Gracie, decisão monocrática, DJe 18.6.2010; e Suspensão de Segurança n. 3.457-AgR/MT, Relatora a Ministra Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 19.2.2008. 17. Pelo regime legal de contracautela (Leis ns. 4.348/1964, 7.347/1985, 8.437/1992, 8.038/1990, 9.494/1997 e 12.016/2009, art. 1.059 do Código de Processo Civil de 2015 e art. 297 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), a Presidência deste Supremo Tribunal dispõe de competência para determinar providências e evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas suspendendo a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada quando a questão tenha natureza constitucional. Confiram-se, por exemplo, o Agravo Regimental na Reclamação n. 497/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, o Agravo Regimental na Suspensão de Segurança n. 2.187/SC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, e a Suspensão de Segurança n. 2.465/SC, Relator o Ministro Nelson Jobim. 18. A suspensão de segurança é medida excepcional de contracautela destinada a resguardar a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas, previstas no art. 15 da Lei n. 12.016/2009, no qual se estabelece: “Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição”. 19. Na suspensão de segurança não se analisa o mérito da ação mandamental, mas a existência de elementos com potencialidade lesiva do ato decisório em face de interesses públicos relevantes assegurados em lei. 20. Na espécie em exame, Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A – SAAB ofereceu, em 18.11.2016, denúncia ao Tribunal de Contas do Piauí, autuada como TC n. 019790/2016, na qual indicou “possíveis irregularidades na condução do procedimento licitatório Concorrência Pública Nº 001/2016, sobretudo no que se refere à atuação da Comissão Especial de Licitação” (doc. 38). 21. Paralelamente, em 21.11.2016, Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A – SAAB impetrou o Mandado de Segurança n. 0028611-94.2016.8.18.0140, cuja liminar não foi analisada pelo Juízo da Segunda Vara dos Feitos da Fazenda Pública porque “o processo só foi recebido e autuado nesta unidade dia 22.11.2016, quando já ocorrida a sessão falada. Desta forma, o pedido liminar de suspensão de sessão de abertura dos envelopes das propostas comerciais se mostra em objeto, considerando que já ocorreu” (doc. 51). 22. Em 15.12.2016, ao julgar medida cautelar nos autos do TC n. 019790/2016, o Plenário do Tribunal de Contas do Piauí “por unanimidade, nos termos da manifestação do do Relator, [decidiu] alterar a medida cautelar (peça nº 13), a fim de que seja determinado ao responsável que se abstenha de realizar a contratação decorrente do procedimento licitatório Concorrência Pública – Edital nº 001/2016, referente à subconcessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário na área urbana do Município de Teresina, enquanto o órgão técnico desta Corte de Contas analisa o mérito da presente denúncia” (doc. 50). 23. Contra essa decisao, o Piauí impetrou o Mandado de Segurança n. 2017.001.003090-9 (impetrado Tribunal de Contas do Piauí), cuja liminar foi deferida em 21.3.2017 pelo Desembargador Sebastião Ribeiro Martins ao fundamento de que, “sem desmerecer o importante papel desempenhado pela Corte Estadual de Contas, analisando detidamente os presentes autos, entendo que a continuidade da tramitação em duplicidade, do mesmo contexto fático, poderá ocasionar decisões conflitantes entre o TCE/PI e o insigne Juízo da 2ª DOS Feitos da Fazenda Pública, razão pela qual entendo razoável e prudente determinar, ad cautellam, a suspensão do Processo TC n. 019790/2016, até que o mérito deste mandado de segurança seja julgado” (doc. 51). 24. Em 22.3.2017, Águas e Esgotos do Piauí S/A – AGEPISA, Águas de Teresina Saneamento SPE S/A (partes), Município de Teresina, o Piauí e Agência Municipal de Regulação de Serviços Públicos de Teresina – ARSETE (intervenientes anuentes) celebraram o contrato “para a subconcessão da prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, com a respectiva GESTÃO COMERCIAL em toda a área urbana do MUNICÍPIO, conforme especificações constantes do Anexo U do Edital (Termo de Referência), sendo que o presente instrumento contratual será regido pela legislação que disciplina a matéria e, especificamente, pelas cláusulas e condições a seguir estipuladas” (doc. 44). 25. Em 9.3.2017, o Tribunal de Contas do Piauí iniciou o julgamento do processo TC n. 019790/2016. O Relator, Conselheiro Joaquim Kennedy Nogueira Barros, proferiu voto com os seguintes fundamentos: “Diante de todo o exposto, e tudo o que mais há nos autos, voto, concordando com o parecer ministerial: a) Pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da Denúncia em razão da violação ao devido processo licitatório (art. , caput, da Lei nº 8.666/93) e do duplo grau de jurisdição; b) Tendo em vista que o mérito do recurso administrativo resta superado pelo exame desta Corte de Contas e com objetivo de sanear o cerceamento do direito ao efeito suspensivo, atribuído ao recurso administrativo pelo art. 109, § 2º da Lei nº 8.666/93, o qual impediria a abertura das propostas comerciais, recomenda-se ao gestor, nos termos do art. 71, IX e X da Constituição Federal, que reabra o certame na fase imediatamente posterior ao julgamento das propostas técnicas, para que em 03 (três) dias os concorrentes ofereçam novas propostas comerciais, e em seguida prossiga o julgamento, mantendo a decisão da Comissão Especial de Licitação no que se refere às notas técnicas e habilitação” (Decisão n. 270/2017, doc. 6). O julgamento foi suspenso após o pedido de vista formulado pelo Conselheiro Luciano Nunes Santos (doc. 43). 26. Em 31.3.2017, o Desembargador Sebastião Ribeiro Martins, no julgamento do Agravo Interno n. 2017.0001.003546-4, por ter constatado que o “Piauí realizou a contratação da licitante AEGEA Saneamento e Participações S.A., no dia 22 de março de 2017, ato administrativo que possui o potencial de colocar em risco o resultado útil do processo, dando ensejo, agora, ao denominado periculum in mora inverso” e “diante da modificação do quadro fático implementado posteriormente ao deferimento da tutela provisória, à luz do disposto no art. 296 do NPCP, MODIFICO[u] decisão liminar (...) proferida nos autos do MS N. 2017.0001.003090-9, determinando, assim, tão somente, a SUSPENSÃO do trâmite processual da TC n. 019790/2016, REESTABELECENDO, assim, com efeitos ex tunc, a eficácia das decisões administrativas já proferidas no referido processo, o que implica na necessária anulação da contratação da licitante AEGEA Saneamento e Participações S.A, até o julgamento final do presente mandado de segurança” (doc. 52). Em 11.4.2017, o Desembargador Sebastião Ribeiro Martins revogou “a medida liminar proferida nos autos do MS n. 2017.0001.003090-9, e DETERMINO[u], assim, o reestabelecimento da ordem formal e procedimental na tramitação do TC n. 019790/2016. (…) DETERMINO[u] A EXTINÇÃO, sem resolução de mérito do AGRAVO INTERNO N. 2017.0001.003301-7 bem como do AGRAVO INTERNO N. 2017.0001.003744-8 e do AGRAVO INTERNO N. 2017.0001.003956-1, diante da perda superveniente de seus objetos ocasionada pela presente decisão” (doc. 36). 27. Contra essas decisões, pelas quais determinadas a tramitação da TC n. 019790/2016 e a anulação do contrato, Aegea Saneamento e Participações S/A impetrou novo Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-1 (decisão impugnada), cuja liminar foi julgada monocraticamente, em 18.4.2017, pelo Desembargador José Ribamar Oliveira sob os seguintes fundamentos: “2. Fundamento da Decisão Conforme cediço, a medida liminar, em mandado de segurança, além de se revelar medida assaz idônea para estancar a prática de ato tido como ilegal e abusivo na forma do direito pertinente, deve ser concedida quando preenchidos os requisitos dispostos no artigo , inciso III da Lei nº 12.016/09, quais sejam, a plausibilidade do direito alegado e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação. Por sua vez, o Código de Processo Civil 2015 traz novos regramentos sobre o deferimento antecipado do pleito, a tutela de urgência, senão vejamos: (...) Nas hipóteses dos incisos II e III [do art. 300 do CPC], o juiz poderá decidir liminarmente. Compulsando os autos, observo se tratar a vertente segurança de questão referente à existência de decisões diversas que dizem respeito à realização de Licitação bem como celebração de Contrato dos quais são parte a Empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A e o Estado do Piauí. Para melhor analisar os requisitos autorizadores da medida liminar, sobretudo o fumus boni iuris, destaco pontos importantes ao deslinde da questão. A Empresa impetrante aduz que participou de Licitação Internacional Pública, Modalidade Concorrência Internacional nº 001/2016 realizada pelo Governo do Estado do Piauí. Ocorre que uma segunda empresa denominada Saneamento Ambiental Águas do Brasil-SAAB, impetrou Mandado de Segurança perante a 2º Vara dos Feitos da Fazenda Pública do Estado do Piauí e, posteriormente, Denúncia junto ao Tribunal de Contas do Estado do Piauí aduzindo a existência de irregularidades no referido Edital. Ocorre que as pretensões deduzidas tiveram direcionamentos diversos. O juízo de primeiro grau, analisando o pleito liminar, decidiu: ‘Desta forma, o pedido liminar de suspensão da sessão de abertura dos envelopes das propostas comerciais se mostra sem objeto, considerando que já ocorreu. Quanto ao pedido de suspensão da licitação, vejo necessário ouvir antes a autoridade tida como coatora sobre os argumentos e fatos apontados. Assim, determino a intimação da impetrada, Presidente da Comissão Especial de Licitação do Estado do Piauí, para se manifestar no prazo de 05 (cinco) dias, sobre o pedido liminar’. Já o Tribunal de Contas do Estado decidiu que fosse determinado ao responsável que se abstivesse de realizar a contratação decorrente do procedimento licitatório Concorrência Pública —Edital nº 001/2016, referente à subconcessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário na área urbana do Município de Teresina, enquanto o órgão técnico daquela Corte de Contas analisasse o mérito da presente denúncia. Inconformado, o Estado do Piauí impetrou Mandado de Segurança nº 2017. 0001.00303090-0. Naquele momento o Exmo. Relator Desembargador Sebastião Martins, proferiu louvável decisão liminar, datada de 21.03.2017, reconhecendo claramente que: ‘Todavia, sem desmerecer o importante papel desempenhado pela Corte Estadual de Contas, analisando detidamente os presentes autos, entendo que a continuidade da tramitação em duplicidade, do mesmo contexto fático, poderá ocasionar decisões conflitantes entre o TCE/PI e o insigne juízo da 2a Vara dos Feitos da Fazenda Pública, razão pela qual entendo razoável e prudente determinar, ad cautellam, a suspensão do Processo TC nº 019790/2016, até que o mérito deste Mandado de Segurança seja analisado. (...) O Risco da ineficácia da medida ora requestada encontra-se configurado na demora natural do deslinde das questões ocasionadas a continuação da situação de duplicidade de instâncias e da real possibilidade de decisões contraditórias. (...) Ante o exposto, com base nas razões expendidas, DEFIRO o pedido liminar, determinando, assim, a SUSPENSÃO do trâmite processual da TC nº 019790/2016, bem como de todas as decisões administrativas já tomadas no referido processo, até o julgamento final do presente mandado de segurança’. Neste ponto, necessário esclarecer que ante a inexistência de decisão judicial ou administrativa que obstasse o andamento da licitação, esta prosseguiu, legalmente regulamentada pelo Edital n. 001/2016, tendo sido escolhida a Empresa AEGEA e, além disto, tendo sido celebrado contrato entre esta e o Estado do Piauí. Ocorre, no entanto, que, em sede de Agravo Regimental Nº 2017.0001.003546-4, interposto pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Piauí e Outro, o Exmo. Desembargador, proferiu duas decisões, primeiro, em 31.03.2107, determinando a suspensão do Trâmite Processual da TC nº 01990/2016 e reestabelecendo com efeitos ex tunc a eficácia das decisões administrativas já proferidas no referido processo, o que implicaria na necessária anulação da contratação da licitante AEGEA Saneamento Participações S/A. Em segunda decisão, datada de 11.04.2017, sob a justificativa de não subsistirem os fundamentos autorizadores para a concessão/manutenção da decisão liminar deferida nos autos do MS Nº 2017.0001.003090-9, realizou juízo de retratação para revogar, inteiramente, a decisão liminar proferida naqueles autos reestabelecendo a ordem formal e procedimental na Tramitação do TC nº 019790/2016. Resta patente aí a fumaça do direito da empresa ora impetrante, que tendo participado regularmente de licitação válida, visto que ante a inexistência de decisão que obstasse foi dado andamento a Licitação 001/2016 seguindo as etapas previstas no Edital, vê agora o seu direito de cumprir o contrato fruto da referida Licitação posto em risco por decisão liminar proferida, em sede de reconsideração, no Agravo Regimental nº 2017.0001.003546-4. Tal direito se torna ainda mais premente quando constatado que as duas decisões foram proferidas sem que fosse oportunizada a manifestação da parte contrária interessada. Destaco que o Novo Código de Processo Civil preceitua em seu art. 1021,§ 2º: (…) Assim, o NCPC determina explicitamente a necessidade de intimação do agravado para manifestação em atendimento ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Tal necessidade está determinada também em seu art. 10 que assim prevê: (…) Destaco que o CPC/2015 o princípio do contraditório foi reforçado, tendo-se agora o que se pode chamar de contraditório-forte. Assim, em decorrência do previsto no art. 10 de CPC/2015, em ocorrendo o juízo de retratação, caso se tenha dado com base em fundamento sobre o qual a parte prejudicada não houver tido a oportunidade de se manifestar, restará imprescindível a sua prévia intimação, sob pena de nulidade da decisão. (…) Destaco aqui que as duas decisões prolatadas no Agravo Regimental referem-se a alteração superveniente do quadro fático que seria a própria contratação da empresa AEGEA como ato administrativo que possuiria potencial de colocar em risco o resultado útil do processo e, assim, autorizaria a modificação da decisão liminar, mas que não se trataria de revogação da tutela provisória, mas de uma "modificação". Destaco ainda que há menção expressa à necessidade de intimação da parte agravada, senão vejamos: ‘Decisão datada de 31.01.2017: Com efeito, em sede de Agravo Interno, entendo que a revogação da tutela provisória, em momento procedimental inicial, antes de se promover a intimação da parte agravada, não se faz cabível, sob pena de restar maculado o disposto no art. 1021, promovendo por via de consequência a inafastável extinção feito pela perda do seu objeto’. Desta feita, resta claro que, apesar de reconhecer incabível a revogação da tutela provisória, em momento procedimental inicial, antes de se promover a intimação da parte agravada, o Relator do Agravo Regimental nº 2017.0001.003546-4, Exmo. Des. Sebastião Martins, assim o fez, a pretexto de tratar-se de mera "modificação" do julgado o que não se pode admitir visto que de fato, as decisões revogam a tutela provisória determinando o restabelecimento do TC nº 019790/2016. Observo que mesmo após a primeira decisao, o Estado do Piauí foi somente cientificado do feito, não tendo sido, novamente, oportunizado prazo para manifestação. (…) Desta forma, resta configurado a fumaça do direito da impetrante pela impossibilidade de expressar as suas razões, tendo em vista a inexistência de intimação conforme acima demonstrado. Para além disto e, principalmente, pela inexistência de irregularidade no contrato celebrado entre a impetrante e o Estado do Piauí, e atacado por meio da decisão impugnada, mas que fora consequência lógica da conclusão da Licitação nº 001/2016, Modalidade Concorrência Internacional. Isto porque, diante da inexistência de decisão em sentido contrário, e na vigência das decisões prolatadas em sede dos Mandados de Segurança nº 0028611-94.2016.8.18.0140 junto a 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública e MS 2017.0001.003090-9 de relatoria do próprio Desembargador Relator Sebastião Martins, foi dado andamento à licitação tendo sido escolhida a empresa ora impetrante (AEGEA SANEMANETO E PARTICIPAÇÕES S/A) e tendo sido celebrado contrato entre esta e o Governo do Estado do Piauí tudo conforme previsão do Edital. Dessa forma, imperiosa a necessidade de suspensão dos efeitos das decisões proferidas em sede do Agravo Regimental nº 2017. 0001.003546-4, sustando-se, por via de consequência, o andamento do Procedimento Administrativo nº 019790/2016 TCE/PI. Passando a análise da necessária urgência da decisão ora proferida bem como ao perigo da demora, ressalto que o procedimento licitatório é regido por regras e por critérios de conveniência e necessidade. Todos os atos são realizados no seu devido tempo diante das situações externas de necessidade, conveniência e orçamento. A manutenção da Decisão do Tribunal de Contas do Estado do Piauí que determina à administração pública que se abstenha de realizar a contratação decorrente do procedimento licitatório n. 001/2016 do certame não é razoável e gerará um prejuízo ainda maior, para a Empresa impetrante e para o próprio Estado Piauí visto que trata-se de Licitação destinada a promover a regularização do abastecimento de água em Teresina-PI. Assim, o perigo da demora está presente, sobretudo, se analisado com critérios de razoabilidade, observando-se a situação da Empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A que participou regularmente do Processo Licitatório, foi classificada e já celebrou o Contrato com o Estado do Piauí tendo inclusive realizado dispêndios financeiros em cumprimento a regras do Edital que rege a Licitação, mas encontra-se impedida de prestar seus serviços por força da decisão ora combatida. Também está configurado o penou/um in mora, sob a ótica do Estado do Piauí, em face do potencial prejuízo gerado à prestação de serviço essencial de fornecimento de água e de esgotamento sanitário quando da suspensão da Licitação para a Subconcessão na área urbana do município de Teresina-PI que se arrasta desde 2016. Observo que a manutenção da decisão do Tribunal de Contas do Estado com a consequente reabertura de licitação, ou a repetição de etapas já realizadas, diante da burocracia e ausência de prejuízo, geraria mais morosidade ao procedimento, e acarretaria prejuízo para a administração, configurando-se aqui, mais uma vez, o perigo da demora. Isto posto, ante a configuração dos requisitos justificadores da tutela de urgência, e restando comprovada a necessidade de resguardar o direito da impetrante, concedo a liminar para sustar o trâmite do Mandado de Segurança nº 2017.0001.003090-9, as decisões proferidas em sede do Agravo Regimental nº 2017.0001.003546-4, bem como para sustar o Trâmite Processual da TC nº 019790/2016 em andamento no Tribunal de Contas do Estado do Piauí, suspendendo as decisões administrativas tomadas no referido processo e mantendo o contrato pactuado entre a empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A e o Estado do Piauí, até julgamento de mérito do vertente writ. Notifique-se o eminente Desembargador Relator do Mencionado mandamus, o Presidente do Tribunal de Contas para cumprimento e para que preste as informações necessárias no prazo legal. Intime-se o Estado do Piauí, para querendo ingressar no presente feito. Outrossim, transcorrido in albis o prazo recursal, remetam os autos à Procuradoria Geral de Justiça para as providências cabíveis” (doc. 10, grifos nossos). Na presente suspensão se insurge contra essa decisão. 28. A matéria refere-se à aplicação dos incs. IV, VI e IX do art. 71 da Constituição da República, presente, portanto, matéria constitucional a justificar o pedido de suspensão de segurança: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (…) IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; (...) VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; (…) IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal”. 29. Não compete a este Supremo Tribunal, na presente suspensão, a análise da avaliação do Tribunal de Contas quanto à existência ou não das irregularidades na condução do procedimento licitatório de Concorrência Pública n. 001/2016, objeto do Processo TC n. 019790/2016, autuado no Tribunal de Contas do Piauí, e dos Mandados de Segurança ns. 2017.0001.003090-9 e 2017.0001.004075-1, em trâmite no Tribunal de Justiça do Piauí. Menos ainda se analisa acerto da medida judicial adotada pela Interessada Aegea Saneamento e Participações S/A ao impetrar o Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-1 contra decisão de reconsideração proferida pelo Desembargador Sebastião Ribeiro Martins nos autos do Mandado de Segurança n. 2017.001.003090-9. 30. A discussão sobre os limites da atuação do Poder Judiciário em matéria de controle de legalidade dos atos praticados pelos Tribunais de Contas, especialmente em cautelar, não é nova neste Supremo Tribunal. Este Supremo Tribunal assentou disporem os Tribunais de Contas de competência para determinar providência cautelar indispensável à garantia da preservação do interesse público e da efetividade de deliberações tomadas em processos de fiscalização por eles conduzidos. Em 19.11.2003, no julgamento do Mandado de Segurança n. 24.510/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, o Plenário deste Supremo Tribunal decidiu: “PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSENCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem“ (DJe 19.3.2004). No julgamento da medida liminar na Suspensão de Segurança n. 3.789/MA, o Ministro Cezar Peluso assentou: “DECISÃO: 1. Trata-se de pedido de suspensão de segurança, ajuizado pelo Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, contra decisão do Des. Jaime Ferreira de Araújo, do Tribunal de Justiça desse Estado, que concedeu liminar, em favor do Estado do Maranhão, nos autos do MS nº 10363/2009, tornando sem efeito a suspensão dos efeitos orçamentários, contábeis e financeiros dos Decretos nº 25.119/2009 e de nº 25.130/2009 a 25.180/2009 (fls. 03/04), todos de abertura de créditos suplementares, e suspensos cautelarmente pelo ora requerente. Alega o Tribunal de Contas que tais Decretos violam as previsões contidas na lei orçamentária, o que reclama sua atuação, nos termos do art. 71, IX e X, da Constituição Federal, para sustar, liminarmente, atos que, aparentemente ilegais, são aptos a produzir grave lesão ao erário. 2. É caso de deferimento de suspensão. (...) E está presente tal requisito, pois em jogo, aqui, alegada violação ao art. 71 da Constituição da República. O TCE pretende lhe seja reconhecida competência constitucional, para, diante de fundado receio de lesão à ordem jurídica, expedir medidas cautelares, tendentes a prevenir gravames ao erário e a garantir a efetividade de suas decisões. E tem razão, como se tira ao que já o afirmou esta Corte ao propósito: “PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedimento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2- Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões). 3- A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos autos da Representação e na legislação aplicável. 4- Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Denegada a ordem.” (MS nº 24.510, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 19/11/2003. Grifos nossos) Foram, aliás, bem relevadas pelo requerente as manifestações dos Ministros CELSO DE MELLO, SEPÚLVEDA PERTENCE, e também a minha, nesse julgamento. Confiram-se: “Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. Não se pode ignorar- consoante proclama autorizado magistério doutrinário (SYDNEY SANCHES, ‘Poder Cautelar geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro’, p.30, 1978, RT; JOSÉ FREDERICO MARQUES, ‘Manual de Direito Processual Civil’, vol. 4/335, item n. 1.021, 7ª Ed., 1987, Saraiva: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ‘A Instrumentalidade do Processo’, p. 336/371, 1987, RT; VITTORIO DENTI, ‘Sul Concetto dei Provvedimenti cauteleri’, p. 20, mitem n. 8, Pádua, 1936, Cedam; HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ‘Tutela Cautelar’, vol. 4, p. 17, 1992, Aide, v.g.) – que os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalidade vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, plena eficácia e utilidade à tutela estatal a ser prestada. Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer – especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos – que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais.” (CELSO DE MELLO) “O poder cautelar é inerente à competência para decidir.” (SEPÚLVEDA PERTENCE) “O detentor do poder de remediar, também tem o poder de prevenir.” (CEZAR PELUSO). São conclusões que de todo convém à espécie, pois, no caso, sob pretexto de que a “Corte de Contas Estadual não detém função jurisdicional típica” (fls. 23), o que é truísmo, o ato ora impugnado, cassando-lhe a eficácia da ordem de suspensão dos decretos e dos respectivos convênios, a princípio tidos por danosos ao tesouro estadual, aniquilou na prática, à primeira vista, a competência fiscalizatória que a Constituição Federal outorgou àquele órgão e que, como é óbvio, só pode exercida, se lhe sejam assegurados os meios que a garantam e tornem efetiva. 3. Do exposto, defiro o pedido de suspensão de segurança, para suspender os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 10363/2009, inclusive no que respeita à proibição da Corte de Contas Estadual determinar suspensão de atos análogos” (DJ 27.4.2009). Confiram-se também as Suspensões de Segurança ns. 5.149/CE (DJ 6.10.2016) e 5.182/MA (DJ 2.8.2017), de minha relatoria. 31. No exercício do poder geral de cautela, o Tribunal de Contas pode determinar medidas, em caráter precário, para assegurar o resultado final dos processos administrativos. Isso inclui, dadas as peculiaridades da espécie vertente, a possibilidade de sustação de alguns dos efeitos decorrentes de contrato firmado em desconformidade com as normas vigentes em matéria de licitações e que possam, eventualmente, culminar em contratação danosa ao interesse público e aos princípios dispostos no art. 37 da Constituição da República. O Ministro Celso de Mello assentou: “a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário” (MS n. 26.547/DF, decisão monocrática, DJ 29.5.2007). E ainda: “assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos “que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais” (trecho do voto do Ministro Celso de Mello proferido no julgamento do MS n. 24.510/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJ 19.3.2004). 32. Tem-se no relatório técnico da Diretoria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia - III Divisão Técnica: “A Denúncia protocolada por representante da empresa Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A teve como escopo apurar possíveis irregularidades na condução do procedimento licitatório Concorrência Pública Nº 001/2016, sobretudo no que se refere à atuação da Comissão Especial de Licitação. O certame questionado na Denúncia trata-se de Licitação Internacional Pública, na modalidade Concorrência, tipo técnica e preço, cujo objeto é a seleção de empresa com vistas à outorga da subconcessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário na área urbana do Município de Teresina – PI, envolvendo, ainda, a implantação e a operação das atividades, infraestruturas e instalações necessárias ao sistema em toda a área da subconcessão, nos termos do referido edital (Processo AA.010.1.000708/15-00) publicado em 21.01.2016 pela Superintendência de Parcerias e Concessões - SUPARC, órgão então vinculado à Secretaria de Governo - SEGOV e, atualmente, pertencente à estrutura da Secretaria Estadual de Administração e Previdência – SEADPREV. (…) 3 DO APURADO Esclarece-se que, por ocasião dos ofícios emitidos pela Presidência desta Corte de Contas, o gestor oficiado protocolou Manifestação inserida na Peça 20, tendo apresentado as devidas argumentações, donde pleiteou pela improcedência da Denúncia e anexou documentações complementares, juntadas às Peças 21 a 47. As justificativas constantes nas referidas peças foram analisadas por esta Equipe Técnica, ponto a ponto, e estão discriminadas a seguir: 3.1 Quanto a recorrência da Comissão de Licitação na prática de atos, pretéritos e presentes tendentes a restringir a competição: (...) 3.2 Quanto à incompatibilidade do atestado do Município de Santa Carmem, apresentado pela empresa AEGEA, com população de 4.326 habitantes com o objeto da licitação em questão, atestado este considerado como válido pela Comissão de Licitação para fins de proposta técnica: (…) 3.3 Quanto ao questionamento acerca do alto peso da proposta técnica em relação à proposta comercial, que, segundo a empresa denunciante, pode não atender ao princípio da supremacia do interesse público. (...) 3.4 Quanto a, em tese, o de critérios distintos ao do Edital para julgamento das propostas técnicas, sobretudo do atestado técnico do Município de Petrópolis/RJ, apresentado pela empresa SSAB. (...) 3.5 Quanto a afirmação de que o atestado apresentado pelo Consórcio Poti, referente ao Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, possui total incongruência com o Edital do certame, considerando uma diferente metodologia de cálculo dos índices de perdas, distinta daquela descrita no edital. 4 CONCLUSÃO No quadro abaixo apresenta-se resumo com as falhas que permanecem, segundo o entendimento da Equipe de Técnicos desta Corte de Contas, após a análise das Defesas e documentação correlata apresentadas pelos citados: FALHAS QUE PERMANECEM/RESPONSABILIZAÇÃO * ITEM 3.2 - Pontuação técnica de quesito presente em atestado técnico que não guarda proporcionalidade com o objeto da Licitação. Insatisfação do interesse público. Fundamentação: Art. 37 da Constituição Federal de 1988 e art. , § 1º, I da Lei 8.666/1993; * ITEM 3.4 Julgamento do atestado apresentado pela SAAB, referente ao Município de Petrópolis/RJ, realizado a partir de dados do SNIS, não previsto no Edital. Ademais, constatou-se que o referido atestado não atende aos quesitos editalícios por informar um percentual de perdas relativo a um único mês (julho/2014). Violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Fundamentação: Arts. 41 e 45 da Lei 8.666/1993; * ITEM 3.5 O Consórcio Poti, quando da apresentação do atestado do sistema do Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, não atendeu ao disposto no Edital, que exige apresentação de atestado técnico com nível de perda global de água igual ou menor a 25%. Violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Fundamentação: Arts. 41 e 45 da Lei 8.666/1993. ENCAMINHAMENTO Sugere-se, portanto, com base na Lei Orgânica do TCE-PI - Lei 5.888/09 (LOTCE-PI) e no Regimento Interno do TCE/PI (RITCE-PI): Dessa feita, entende-se ser o caso de se realizar determinação à SEADPREV para que observe a segregação de funções na análise de recursos administrativos em sede de licitações, em observância ao princípio da impessoalidade, insculpido no caput do art. 3º da Lei 8.666/93, motivando fundamentadamente, inclusive, quando da apreciação de recursos e impugnações em certames licitatórios, em consonância com as prescrições contidas nos arts. , LV c/c 93, incisos IX e X da CF/88 e com o art. 50 c/c art. 56 da Lei nº 9.784/99, promovendo a devida comunicação ao interessado com indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão, por força do disposto no art. , Parágrafo Único, inciso VII, da Lei nº 9.784/1999; Tendo em vista que o caso concreto aqui examinado comporta situações nas quais está claramente demonstrado haver plausibilidade nos argumentos da recorrente e ora denunciante, é prudente que haja determinação por parte desta Corte de Contas no sentido de que a CEL desconsidere para efeito de pontuação os atestados técnicos analisados no presente relatório (Ver quadro 1), afim de que o presente certame seja bem sucedido em buscar a empresa que melhor satisfaça o interesse público. Diante do trabalho aqui relatado, a Diretoria de Fiscalização de Obras e Serviços de Engenharia – DFENG considera o presente processo em condições de ser submetido à apreciação superior e coloca-se à disposição do Senhor Relator, Conselheiro Joaquim Kennedy Nogueira Barros, para os esclarecimentos que se fizerem necessários” (doc. 38). No voto proferido na sessão do Plenário do Tribunal de Contas do Piauí de 9.3.2017, o Relator da TC n. 019790/2016, Conselheiro Joaquim Kennedy Nogueira Barros, asseverou: “Conclusão: Diante das novas informações trazidas à colação pela equipe técnica responsável pela análise da presente Denúncia, cotejadas com o parecer ministerial constante à peça 57 bem como o parecer ministerial complementar, é possível perceber, de plano, vários pontos de convergência entre a DFENG e o MPC, tais como: - Que não se está diante de um caso de nulidade do certame; - Que é possível o saneamento de vícios, ambos discordaram apenas com a forma de sanear o vício; - Que não é o caso do TCE restabelecer repontuação dos atestados técnicos; - Que houve um vício de violação ao devido processo licitatório. Em face da situação posta, percebe-se que tanto a DFENG como o MPC convergiram nos aspectos acima mencionados, divergindo substancialmente, em relação à validade dos atestados do município de Santa Carmem e de Cachoeiro de Itapemirim, como também da proporção 70/30 para a proposta técnica e preço. Não tenho dúvida de que houve vícios no processo de licitação objeto da presente Denúncia, mas como bem afirmaram os órgãos técnicos deste Tribunal, os mesmos não maculam de nulidade o processo como um todo, visto que são sanáveis. Em relação ao ponto de divergência apontado, qual seja a validade dos atestados de capacidade técnica dos municípios de Santa Carmem e Cachoeiro de Itapemirim, inobstante as informações técnicas levantadas pela DFENG, que, diga-se, de passagem, esmerou-se no estudo do tema ora analisado, entendo que não cabe a nós, membros do Tribunal de Contas do Estado, adentrar na subjetividade do processo e estabelecer critérios populacionais, fazer cálculos com fórmulas não previstas no edital. Em nenhum momento, o edital tratou de questões referentes à exigência da população dos municípios envolvidos, como também não tratou do lapso temporal adequado para aferição de perdas globais, assim como da fórmula matemática que deve ser utilizada pelo poder concedente para aferir a capacidade técnica das empresas. Assim, considerando que a Administração não pode descumprir as regras estabelecidas no ato convocatório, ao qual se encontra estritamente vinculada, especialmente quanto à aplicação de critério (vínculo populacional) que não pode ser extraído da interpretação da cláusula editalícia, e ainda considerando o princípio do julgamento objetivo contido no art. 45, da Lei de Licitações, segundo o qual o julgamento das propostas será feito dentro dos parâmetros previamente fixados em edital, filio-me ao entendimento do Parquet Especial e entendo IMPROCEDENTE a Denúncia quanto a esse aspecto. De outro lado, entendo que dos vícios apontados, sobressaiu-se a violação ao devido processo licitatório. para tal vício, o remédio seria o retorno do processo à fase das propostas comerciais, assim como sugeriu o representante ministerial. Não cabe a esta Corte de Contas, nesse momento, adentrar no subjetivismo, alterar regras editalícias, fazendo um recálculo e declarando como vencedora empresa determinada, como também não é possível fazer a repontuação das empresas concorrentes, pois não é esse o papel desta Casa, mas sim analisar a legalidade do processo de licitação em questão. 3. VOTO Diante de todo o exposto, e tudo o que mais há nos autos, voto, concordando com o parecer ministerial: a) Pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da Denúncia em razão da violação ao devido processo licitatório (art. , caput, da Lei nº 8.666/93) e do duplo grau de jurisdição; b) Tendo em vista que o mérito do recurso administrativo resta superado pelo exame desta Corte de Contas e com objetivo de sanear o cerceamento do direito ao efeito suspensivo, atribuído ao recurso administrativo pelo art. 109, § 2º da Lei nº 8.666/93, o qual impediria a abertura das propostas comerciais, recomenda-se ao gestor, nos termos do art. 71, IX e X da Constituição Federal, que reabra o certame na fase imediatamente posterior ao julgamento das propostas técnicas, para que em 03 (três) dias os concorrentes ofereçam novas propostas comerciais, e em seguida prossiga o julgamento, mantendo a decisão da Comissão Especial de Licitação no que se refere às notas técnicas e habilitação” (Decisão n. 270/2017, doc. 6). 33. No julgamento da medida liminar nos autos do Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-1, o Desembargador José Ribamar de Oliveira “sust[ou] o Trâmite Processual da TC nº 019790/2016 em andamento no Tribunal de Contas do Estado do Piauí, suspendendo as decisões administrativas tomadas no referido processo e mantendo o contrato pactuado entre a empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A e o Estado do Piauí, até julgamento de mérito do vertente writ” (doc. 10). O conteúdo dessa determinação contraria as normas constitucionais definidoras das relevantes atribuições do Tribunal de Contas do Piauí, a demonstrar a existência de grave lesão à ordem pública narrada na inicial. 34. A Procuradoria-Geral da República proferiu parecer nos seguintes termos: “Em primeiro lugar, a matéria discutida na ação originária evidencia a competência desse Supremo Tribunal Federal para examinar o presente pedido de suspensão. O seu fundamento é de índole constitucional, uma vez que envolve a interpretação e aplicação do art. 71 da Constituição Federal, em face do debate acerca do poder geral de cautela dos Tribunais de Contas. Ainda em sede preliminar, reconhece-se a legitimidade ativa do requerente, ente público não personificado, para a defesa de suas prerrogativas constitucionais, adotando-se como fio condutor dessa afirmação o raciocínio aplicado no julgamento da SS 936 (Rel.: Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 23 de fev. 1996). Nesse aspecto, aliás, em recente decisão na 5149, a Presidência dessa Suprema Corte deferiu o pedido de contracautela formulado pelo Tribunal de Contas do Estado do Ceará, assentando, quanto à legitimidade, o seguinte: (...) ‘7. Preliminarmente importa afastar, por manifesta improcedência, a alegada ilegitimidade ativa apontada pela Futura – Serviços Profissionais Administrativos Ltda., interessada no deslinde desta suspensão de segurança. É iterativa a jurisprudência deste Supremo Tribunal em reconhecer legitimidade ativa ad causam aos órgãos da Administração Pública destituídos de personalidade jurídica própria quando o interesse jurídico no qual se permeia a pretensão deduzida em juízo diga respeito ao exercício de suas competências ou prerrogativas funcionais, quando haja conflito aparente ou potencial com os interesses da pessoa jurídica de direito público ou da entidade responsável por sua representação processual, sendo este o caso dos autos’. Dito isso, sabe-se que o deferimento dos pedidos de suspensão de segurança, de liminar e de antecipação de tutela tem caráter notoriamente excepcional. É imprescindível, então, perquirir a potencialidade de a decisão concessiva ocasionar lesão à ordem, segurança, saúde e economia públicas, não cabendo nesta sede, em princípio, a análise do mérito. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, fixou orientação no sentido de ser possível um juízo mínimo acerca da matéria de fundo analisada na origem, para concluir-se pela viabilidade ou inviabilidade da suspensão da decisão concessiva. Na hipótese, verifica-se que a liminar deferida no writ originário sustou os efeitos das decisões proferidas no Mandado de Segurança 2017.0001.03090-9, bem como suspendeu a tramitação de procedimento administrativo no âmbito do TCE/PI que apura supostas irregularidades em licitação referente à subconcessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário na área urbana do Município de Teresina/PI. Percebe-se dos autos que, dentre as irregularidades apontadas na denúncia analisada pela Corte de Contas estadual, estavam a prática de atos tendentes a restringir a competição, a utilização de critérios distintos aos do Edital para julgamento das propostas técnicas e a impugnação a atestados de capacidade apresentados pelos licitantes. Após instrução e juntada de informações dos órgãos técnicos do TCE/PI, inclusive da manifestação do Parquet de Contas, e de apresentadas informações pelo próprio ente estatal, por meio de sua Secretaria de Administração e Previdência, determinou o Conselheiro Relator ao órgão responsável pela licitação questionada que se abstivesse de homologar o certame até que um posicionamento a respeito da denúncia fosse emitido pelo Tribunal de Contas. Incluído na pauta da Corte de Contas do último dia 9 de março, foi o julgamento suspenso, com pedido de vista, tendo o Relator, no entanto, votado pela procedência parcial da denúncia, em razão da violação ao devido processo licitatório (art. , caput, da Lei nº 8.666/93) e do duplo grau de jurisdição; e b) tendo em vista que o mérito do recurso administrativo resta superado pelo exame desta Corte de Contas e com objetivo de sanear o cerceamento do direito ao efeito suspensivo, atribuído ao recurso administrativo pelo art. 109, § 2º da Lei nº 8.666/93, o qual impediria a abertura das propostas comerciais, recomendar ao gestor, nos termos do art. 71, IX e X da Constituição Federal, que reabra o certame na fase imediatamente posterior ao julgamento das propostas técnicas, para que em 03 (três) dias os concorrentes ofereçam novas propostas comerciais, e em seguida prossiga o julgamento, mantendo a decisão da Comissão Especial de Licitação no que se refere às notas técnicas e habilitação. Como se vê, a atuação do TCE/PI deu-se nos limites de suas atribuições, não desbordando de sua competência constitucional, tendo agido o Tribunal de Contas na prevenção de danos ao erário e na fiscalização da legalidade do procedimento licitatório e da contratação em causa. Tem razão o requerente quando afirma que, cumprindo sua missão e competência constitucional, simplesmente deu andamento às denúncias veiculadas na TC/019790/2016, expedindo, inclusive, as medidas necessárias para resguardar o patrimônio público de possíveis ilegalidades na condução do respectivo processo licitatório. O Supremo Tribunal Federal, aliás, assenta que o Tribunal de Contas possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares visando a prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões. Nesse sentido, já julgou o Plenário, no MS 24510, cujo acórdão foi assim ementado: (…) O Supremo Tribunal Federal, aliás, assenta que o Tribunal de Contas possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares visando a prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões. Nesse sentido, já julgou o Plenário, no MS 24510, cujo acórdão foi assim ementado: (…) O debate acerca do poder geral de cautela dos Tribunais de Contas também foi levado ao Supremo por meio do MS 26547, impetrado contra deliberação que, emanada do Tribunal de Contas da União, teria extrapolado os limites da competência que lhe foi constitucionalmente atribuída. A questão não chegou a ser enfrentada pelo Plenário da Corte, que indeferiu o recurso de agravo regimental. Todavia, foi analisada pelo Relator, Ministro CELSO DE MELLO, em decisão monocrática assim ementada: (...) Merecem igual destaque as seguintes afirmações do Ministro CELSO DE MELLO no julgamento do MS 24510: (…) O mesmo fundamento foi, a propósito, utilizado pela Presidência desse Supremo Tribunal Federal para deferir a já citada SS 5149, pronunciamento cuja ementa ficou assim redigida: (…) A atuação da Corte de Contas estadual, in casu, deu-se na esteira dessa orientação, pautando-se a condução do procedimento administrativo e a decisão cautelar de sustação da licitação na presença de indícios de ilegalidade e na necessidade de prevenção de danos ao erário. Dessa forma, a liminar que se pretende suspender constitui indevida interferência do Poder Judiciário nas atribuições constitucionais do Tribunal de Contas estadual que, como dito, agiu no exercício de sua competência, sem qualquer indício de ilegalidade ou arbitrariedade que pudesse justificar tal ingerência jurisdicional. Resta claro, portanto, que a decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, aqui impugnada, causa grave risco de lesão à ordem pública, na acepção de ordem jurídico-constitucional, uma vez que vulnera as prerrogativas constitucionais do TCE/PI e inviabiliza a efetividade de suas deliberações sobre a legalidade da contratação objeto da demanda principal, fundamento este suficiente para o deferimento da contracautela requerida. Ressalte-se, além disso, que o mandado de segurança objeto deste incidente foi impetrado também em face de decisões proferidas em writ anterior, igualmente julgado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. Neste ponto, sabe-se que a jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser incabível a impetração de ação mandamental contra ato jurisdicional, estando tal entendimento, aliás, estabelecido no enunciado da Súmula 267/STF. Isso porque, sabe-se, os atos de conteúdo jurisdicional somente podem ser impugnados pela via mandamental em hipóteses excepcionalíssimas, quando revestidos de conteúdo teratológico ou de flagrante ilegalidade, o que não se evidencia na espécie. Na hipótese, a decisão questionada no segundo mandado de segurança, em juízo de retratação, reconsiderou, após análise de recurso de agravo interno interposto pelo TCE/PI, provimento concessivo de liminar, restabelecendo os efeitos do pronunciamento da Corte de Contas na TC 019790/2016, bem como permitindo o andamento do procedimento administrativo no âmbito do órgão de controle. Assim, sem maior comprometimento com o conteúdo da decisão impugnada pelo segundo mandado de segurança, fato é que o ato jurisdicional não revela ilegalidade ou teratologia que pudesse autorizar a utilização da ação mandamental originária, mostrando-se, também por essa razão, pertinente o presente pedido de contracautela. Ante o exposto, opina a Procuradoria-Geral da República pelo deferimento do pedido de suspensão, prejudicado o agravo interno” (doc. 89). 35. O contrato decorrente do procedimento licitatório Concorrência Pública n. 001/2016 (objeto da TC n. 019790/2016) foi celebrado em 22.3.2017 (docs. 44 e 45), como noticiado pelas interessadas Saneamento Ambiental Águas do Brasil S/A – SAAB (doc. 17) e Aegea Saneamento e Participações S/A (doc. 61, 75 e 90) e pelo Piauí (doc. 73). Como ressaltado nas informações prestadas pelo Conselheiro Joaquim Kennedy Noqueira Barros, Relator da TC n. 019790/2016, esse contrato envolve aproximadamente “R$ 1.731.583.000,00 (UM BILHÃO, SETECENTOS E TRINTA E UM MILHÕES, QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS MIL REAIS) e com vigência até o dia 27 de junho de 2047” (doc. 37). Ainda que se considere ter sido o Tribunal de Contas do Piauí indevidamente obstado de exercer sua missão constitucional, pela qual, observadas as normas vigentes no ordenamento jurídico, poderia concluir pela necessidade de suspensão de procedimento licitatório devido a eventuais irregularidades, na espécie vertente, a vultosidade e a relevância social dos “serviços públicos de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de serviços complementares no âmbito do território municipal” (contrato, doc. 44, fl. 5) prestados desde 7.7.2017 (doc. 73) por Aegea Saneamento e Participações S/A recomendam a manutenção da execução do contrato (Concorrência Internacional n. 01/2016). Como assinalado por Aegea Saneamento e Participações S/A, a suspensão, neste momento, do contrato em todos os seus aspectos formais e materiais causaria inegável dano inverso à população de Teresina/PI, que padeceria duplamente, pela falta de prestação de serviços públicos essenciais e pela incerteza da data da solução das demandas judiciais e administrativa instauradas na esfera estadual. Conforme apontado, “no dia 07/07/2017 o Estado do Piauí, através do Instituto de Águas e Esgotos do Piauí e Agespisa, repassou os serviços de abastecimento de água e tratamento de esgoto da capital do Piauí para a empresa Águas de Teresinha (Grupo Aegea). Com o repasse da subconcessão para a empresa Águas de Teresina (AEGEA), o Estado do Piauí recebeu a título da primeira parte da outorga o valor de R$ 88.000.000 (oitenta e oito milhões, conforme previsão contratual. Nesta esteira, a manutenção da vigência da subconcessão (…) é medida de irrestrito respeito à população da capital piauiense e aos cofres públicos, considerando que, em caso de decisão superveniente, o Estado do Piauí sofreria o ônus de ter que devolver uma monta imprescindível para solucionar o transtorno do abastecimento de água da capital do Estado” (doc. 73). A necessidade de prestação de serviços públicos garantidores, entre outros direitos, da saúde e da dignidade da pessoa humana aliada ao necessário restabelecimento da segurança jurídica justificam a manutenção do aludido contrato enquanto tramitarem a TC n. 019790/2016 no Tribunal de Contas do Piauí, procedimento pelo qual deverão ser apurados os fatos indicados na denúncia, e os Mandados de Segurança ns. 2017.0001.004075-1 e 2017.0001.003090-9, nos quais os Desembargadores Relatores avaliarão eventual contrariedade a direito líquido e certo titularizado pelas partes. 36. Pelo exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 2017.0001.004075-1 pelo Desembargador José Ribamar de Oliveira, do Tribunal de Justiça do Piauí, restabelecendo a regular tramitação da TC n. 019790/2016 no Tribunal de Contas do Piauí, prejudicado o agravo regimental. Isso não significa, neste momento e nesta via processual, decisão sobre a suspensão ou a anulação do contrato (Concorrência Internacional n. 1/2016) firmado em 22.3.2017. A presente suspensão vigerá até o trânsito em julgado dos Mandados de Segurança ns. 2017.0001.004075-1 e 2017.0001.003090-9. Comunique-se com urgência. Por ser questão urgente, comuniquem-se o Tribunal de Justiça do Piauí e o Tribunal de Contas do Piauí sobre a necessidade de apreciação e julgamento preferencial e urgente dos processos de suas respectivas competências para minimizar eventuais prejuízos suportados pelas partes e pela população do Piauí. Publique-se. Brasília, 18 de outubro de 2017. Ministra CÁRMEN LÚCIA Presidente
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514432542/suspensao-de-seguranca-ss-5179-pi-piaui-0004376-4720171000000

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