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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 4642 MS - MATO GROSSO DO SUL XXXXX-34.2011.1.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

REQTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ALEXANDRE DE MORAES
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Decisão

Decisão: Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) em face do Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, objetivando a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º do Decreto governamental 13.162/2011, que dispôs, relativamente à tributação com base no imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS), sobre os procedimentos de controle, arrecadação e fiscalização a serem adotadas nas operações oriundas de outras unidades da Federação que destinem mercadoria ou bem a consumidor final não inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, e cuja aquisição ocorra de forma não presencial no estabelecimento remetente, com observância dos termos do Protocolo ICMS nº 21/2011. Esse o principal do teor da norma impugnada: O GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, no exercício da competência que lhe confere o art. 89, inciso VII, da Constituição Estadual, e tendo em vista o disposto no Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, e (…) D E C R E T A: Art. 1º A parcela do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de que trata a cláusula primeira do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, devida a este Estado nas operações de aquisição, em outras unidades da Federação, de mercadoria ou bem por consumidor final, pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado (CCE), de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, se sujeita aos procedimentos de controle, arrecadação e fiscalização estabelecidos neste Decreto. Parágrafo único. O disposto neste artigo: I - aplica-se, inclusive, às operações procedentes de unidades da Federação não signatárias do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011 (parágrafo único da cláusula primeira do referido Protocolo); II – não se aplica às operações: a) com veículos automotores de que trata o Convênio ICMS nº 51, de 15 de dezembro de 2000; b) com mercadoria ou bem: 1. sujeitos à imunidade, isenção ou não incidência do imposto; 2. destinados à exposição ou demonstração; 3. doados a entidade filantrópica, desde que comprovada essa condição; 4. recebidos a título de brinde ou prêmio, desde que comprovada essa condição; c) destinados a órgãos e a entidades da Administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Estado, pela União ou pelos Municípios, hipótese em que a liberação da entrada fica condicionada à comprovação da aquisição pelo órgão, pela entidade ou pela fundação destinatários. Art. 2º A parcela do ICMS devido a este Estado nas operações de que trata o art. 1º corresponderá ao valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações internas com a mesma mercadoria ou bem, sobre o valor da operação de aquisição, deduzido do valor equivalente aos seguintes percentuais, aplicados sobre a base de cálculo do ICMS devido na origem: I - 7% (sete por cento), para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo; II - 12% (doze por cento), para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo. § 1º Aplicam-se os percentuais de dedução estabelecidos neste artigo inclusive nos casos em que o documento fiscal emitido pelo remetente da mercadoria ou bem consignar destaque do ICMS pela alíquota aplicável às operações internas na unidade da Federação de origem. § 2º Para efeito do disposto neste artigo, quando verificado o subfaturamento ou a bonificação ou o desconto injustificado, deve ser: I - observado, no caso de subfaturamento, o preço corrente da mercadoria ou bem no mercado de Mato Grosso do Sul ou o Valor Real Pesquisado, se houver, para apuração da parcela do imposto devido a este Estado; II - desconsiderado o valor relativo à bonificação ou ao desconto injustificado. (...) Alega o Autor que o ato impugnado, ao instituir, por intermédio do Decreto estadual 13.162/2011, parcela do ICMS sobre operações de aquisição de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom, em outras unidades da Federação, de mercadoria ou bem por consumidor final, pessoa física ou jurídica não contribuinte no próprio Estado, e correspondente a valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações internas com a mesma mercadoria ou bem, sobre o valor da operação de aquisição, presentes operações conceituadas como de comércio eletrônico, com o exclusivo objetivo de incrementar sua arrecadação fiscal, terminou por vulnerar de forma irremediável os princípios da legalidade e do pacto federativo. Além desses princípios, sustenta ainda o Autor que também atingidos os princípios da não discriminação (art. 150, V, da Constituição Federal); da vedação à bitributação (art. 155, § 2º, inciso VII, letra “b”, da Constituição Federal em sua redação original: VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) omissis; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;); e o da legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal), este desconsiderado ao buscar o Estado normatizar à revelia da exigência de lei complementar, com ultrapassagem dos limites da regulamentação. O Ministro Relator de então, o Eminente Ministro AYRES BRITTO, considerando a relevância da matéria objeto da Ação Direta, com como o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, determinou a adoção do rito estabelecido pelo art. 12 da Lei 9.868/1999, com obtenção de informações do Requerido e oitiva do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República. Em sua manifestação, o Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, a par com argumentos que se prestariam a afastar as pechas de inconstitucionalidade por ofensa à legalidade, ao pacto federativo, à vedação à não discriminação e à livre movimentação de mercadorias e bens, e à vedação à bitributação, expõe os da impossibilidade de prosseguimento da ação, uma vez que atacado decreto não dotado de autonomia, e do incabimento de pedido cautelar, enfatizando que o que se verificaria em termos de periculum in mora seria, em verdade, a sua espécie inversa, isto é, presente risco, mas às finanças do estado. A Advocacia-Geral da União opina com adesão integral aos fundamentos da Ação Direta, defendendo a declaração da inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º do Decreto estadual 13.168/2011. A Procuradoria-Geral da República, de sua parte, em sua manifestação, segue a mesma rota, a de declaração de inconstitucionalidade, acrescentando não haver que se falar em ofensa reflexa à Constituição. Ante requerimento de ingresso no processo na condição de amicus curiae formulado pelo Estado de São Paulo, o Ministro AYRES BRITTO o admite. A Câmara Brasileira de Diagnóstico Laboratorial (CBDL) igualmente requer o seu ingresso no processo. Alterada a relatoria por força da aplicação do art. 38 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), determina o saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, considerada a alteração do Decreto 13.162/2011 com a edição do Decreto 13.628/2013, a intimação do Autor para, em querendo, aditar o pedido inaugural, providência adotada. Promovida em março do corrente, uma vez mais por aplicação do disposto no art. 38 do RISTF, nova alteração na relatoria da causa. É o relato do essencial. Tem o Decreto 13.162/2011, e alterações, com destaque para a empreendida e considerada para a causa pelo Decreto 13.628/2013, por escopo a regulamentação do estatuído pelo Protocolo ICMS 21/2011, que espécie sendo ato com emprego previsto a partir do estabelecido pelo art. 199 do Código Tributário Nacional, que procurou disciplinar a exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinasseem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorresse de forma não presencial. O Protocolo 21/2011, surgiu, observado o propósito igualmente regulamentador, voltado, de sua parte, para atendimento ao disposto na Lei Complementar 87/96 _ a conhecida como Lei Kandir, que trata especificamente do ICMS – em seu art. 9º. Transcrevem-se excertos essenciais do Protocolo 21/2011: Cláusula primeira. Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo. Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira. Cláusula terceira. A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo; II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo. Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual. Cláusula quarta. A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subseqüente à ocorrência do fato gerador. Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, na operação procedente de unidade federada: I - não signatária deste protocolo; II - signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino. (...) O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.628 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014) e 4.713 (Rel. Min. LUIZ FUX,Pleno, DJe de 2/12/2013), e, ainda, do RE 680.089 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe 3/12/2014), considerando o Protocolo 21/2011, ele sim como dotado de autonomia, assim lhe reconhecendo, uma vez que genérico e abstrato em seu conteúdo, tomou-o por inconstitucional. Esse resultado, aqui é, todavia, desinfluente. É que, à exceção dos decretos que se caracterizem exatamente pela autonomia dos seus conteúdos normativos, não cabem Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que se prestam à confirmação da eventual congruência e alinhamento da espécie normativa com Texto Maior, quando em pauta decretos puramente regulamentadores. A verificação da higidez jurídica de um decreto não autônomo somente tem cabimento ao exercício de confirmação de atenção ao princípio da legalidade ou de vedação de extravasamento dos limites da reserva legal. É o que o Supremo Tribunal Federal cristalizou a propósito do tema. Confira-se: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Decreto nº 2.208, de 17.04.97 e Portaria nº 646, de 14.05.97. Alegação de afronta aos artigos , 18 e 208, II da Constituição Federal. Lei nº 9.394/96 - Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Ao editarem o Decreto e a Portaria contra cujos dispositivos se insurgem os autores, pretenderam o Presidente da República e o Ministro da Educação conferir maior efetividade aos artigos 36, § 2º e 39 a 42, todos da Lei nº 9.394/96 (Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional), disciplinando a implementação da educação profissional destinada aos alunos e demais membros da sociedade, como parte da política nacional de educação. Trata-se, pois, de atos normativos meramente regulamentares, e não autônomos, como sustentam os autores. Firmou a jurisprudência deste Supremo Tribunal o entendimento de que só é cabível a ação direta de inconstitucionalidade para o confronto direto, sem intermediários, entre o ato normativo impugnado e a Constituição Federal. Precedentes: ADIMC nº 996, Rel. Min. Celso de Mello e ADI nº 1388, Rel. Min. Néri da Silveira. Impossibilidade jurídica do pedido. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.( ADI 1670 Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJ de 8/11/2002) (g.n.) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.721, DE 8.01.2001, QUE ALTERA OS ARTIGOS 20, II E 31, INCISOS IV E V DO DECRETO Nº 81.240, DE 20.01.78. LEI Nº 6.435, DE 15.07.77, QUE DISCIPLINA O FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA FECHADA. DECRETO AUTÔNOMO. INEXISTÊNCIA. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a questão relativa ao decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, extrapola o seu âmbito de incidência, é tema que se situa no plano da legalidade, e não no da constitucionalidade. No caso, o decreto em exame não possui natureza autônoma, circunscrevendo-se em área que, por força da Lei nº 6.435/77, é passível de regulamentação, relativa à determinação de padrões mínimos adequados de segurança econômico-financeira para os planos de benefícios ou para a preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios isoladamente e da entidade de previdência privada no seu conjunto. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. ( ADI 2387, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ o Acórdão Min. ELLEN GRACIE Pleno, DJ de 5/12/2003) (g.n.) DIREITO CONSTITUCIONAL. DECRETO REGULAMENTAR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ARTIGOS E DO DECRETO Nº 1.350, DE 28.12.1994: CONSELHO DELIBERATIVO DO SEBRAE. ARTIGO 84, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Decreto nº 1.350, de 28.12.1994, dispõe sobre a participação, no Conselho Deliberativo do SEBRAE, de entidades representativas de micro e empresas de pequeno porte. 2. Visou o Decreto a regulamentar o art. 10 da Lei nº 8.029, de 12.04.1990, com a redação dada pela Lei nº 8.154, de 28.12.1990, como nele está expresso. 3. Trata-se, pois, de Decreto meramente regulamentar. E não autônomo, como sustenta o autor. 4. Se, nos dispositivos impugnados, entrou em conflito com a Lei regulamentada, poderá ter incidido em ilegalidade. Não, diretamente, em inconstitucionalidade. 5. Em situações como essa, pacífica é a jurisprudência do S.T.F., no sentido de não admitir Ação Direta de Inconstitucionalidade de Decreto regulamentar, que desrespeite ou afronte a Lei regulamentada, podendo eventuais interessados valerem-se da via própria, na instância judiciária competente, para provocar o controle difuso de legalidade. 6. Ação não conhecida, prejudicado o requerimento de medida cautelar. ( ADI 1538, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Pleno, DJ de 13/6/1997) (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE MANEJO DE ADI PARA IMPUGNAR ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 1. O caso dos autos não caracteriza um problema de constitucionalidade, mas sim de legalidade, sendo incabível sua análise em recurso extraordinário, o qual só admite o exame de ofensa direta à Constituição Federal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ( ARE XXXXX AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 28/9/2016) (g.n.) A presente discussão, empregando instrumento do controle abstrato, que demanda sempre exame de norma não secundária, isto é, presente norma dotada de confirmada autonomia, não pode prosperar, considerados os seus essenciais traços formais. Não está autorizada a aferição direta da compatibilidade do Decreto do Estado do Mato Grosso do Sul Decreto 13.162/2011, e alteração prestada pelo Decreto 13.628/2013, com o texto da Constituição Federal. Assim considerado, com apoio no art. da Lei 9.868/1999, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, prejudicados os requerimentos de mérito cautelar e de ingresso no processo, NEGO SEGUIMENTO à Ação Direta de Inconstitucionalidade. Publique-se. Brasília, 22 de outubro de 2017. Ministro Alexandre de Moraes Relator Documento assinado digitalmente
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