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22 de Agosto de 2017
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    STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 1003541 RJ - RIO DE JANEIRO 0814109-02.2009.4.02.5101

    Supremo Tribunal Federal
    há 12 dias
    Processo
    ARE 1003541 RJ - RIO DE JANEIRO 0814109-02.2009.4.02.5101
    Partes
    RECTE.(S) : LUIZ ANDRE RIBEIRO FIUZA, RECTE.(S) : RENATA SANTOS DA SILVA, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
    Publicação
    DJe-176 10/08/2017
    Julgamento
    7 de Agosto de 2017
    Relator
    Min. LUIZ FUX

    Decisão

    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL E INTERESTADUAL DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 C.C. ARTIGO 327, § 1º, DO RISTF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. HIPÓTESE DAS ALÍNEAS B E C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVOS DESPROVIDOS. Decisão: Trata-se de agravos nos próprios autos objetivando a reforma de decisões que inadmitiram recursos extraordinários, o primeiro manejado com arrimo nas alíneas a, b e c e o segundo, na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, in verbis: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 E ART. 288 DO CP. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIA. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INTERNACIONALIDADE E INTERESTADUALIDADE. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11343/06. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI DA LEI N. 11.343/06. I – Materialidade e autoria atestadas com relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes. Embasamento em profícua medida cautelar de interceptação que atestou os frequentes contatos e tratativas coordenadas por denunciados de dentro de presídios. Contexto de mensagens e diálogos confirmado por flagrante que resultou na apreensão de 50 quilos de maconha e 12 quilos de cocaína, dando contornos de maior gravidade e amplitude da associação. II – Autoria atestada na interceptação telefônica, não só capaz de viabilizar flagrante com expressiva apreensão, mas também permitindo conjugação convergente de seu conteúdo com datas e assuntos tratados, dados pessoais dos denunciados e suas relações mútuas. III – Não caracterização da estabilidade e permanência necessária à condenação pelo crime do art. 288 do CP quanto a outras práticas além do tráfico de entorpecentes. O crime de quadrilha dispensa a concretização de delitos, configurando-se pela só associação estável e permanente para essa finalidade. No entanto, a análise dos diálogos e mensagens, somada à ausência de elementos materiais com relação aos outros delitos, deságua em contexto onde não subsiste prova segura de associação estável e permanente além daquilo que retratou a condenação pelo art. 35 da Lei 11343/06. Absolvição mantida, quanto a imputação pelo art. 288 do CP com base no art. 386, VII do CPP. IV – Princípio do juiz natural. A jurisprudência já se firmou o sentido de que o princípio do juiz natural não se aplica de forma absoluta, comportando exceções e aplicando-se conjugadamente ao art. 132 do CPC a teor do art. do CPP. Na hipótese o Magistrado que recebeu a denúncia e colheu os interrogatórios foi removido a pedido, assumindo a instrução a Juíza sentenciante que presidiu a audiência de instrução onde facultou aos réus possibilidade de serem reinterrogados, não havendo como se cogitar de afronta ao art. 399, § 2º do CPP. V – Alegação de nulidade da interceptação telefônica por afronta ao art. da Lei n. 9.296/96, na determinação de condução por Delegado de Polícia Federal. O fato da execução da medida, aí envolvendo gravação e transcrições, ficar a cargo de agentes da Polícia Federal não afronta nenhum dispositivo constitucional ou da Lei n. 9.296/96. Ao contrário, retrata delegação típica e essencial da correspondente equipe para auxiliá-lo nas inúmeras tarefas persecutórias e administrativas que a si isoladamente seriam impossíveis cumprir. Preliminar rejeitada. VI – Interceptação telefônica judicialmente autorizada a partir de desdobramento de investigação policial iniciada no Estado do Paraná. Informações que naquele estado subsidiaram a quebra de sigilo telefônica que se mostrava, naquele momento, a única efetivamente capaz de identificar o que se antevia como uma quadrilha voltada ao tráfico de entorpecentes; sobretudo quando o envolvimento de alguns dos investigados estava amparado exatamente na realização de ligações de dentro de presídios, indicando categoricamente a necessidade de pesquisa sobre esses meios de comunicação. Legalidade e necessidade demonstradas. VII – Dosimetria. É possível cumular as causas de aumento do art. 40, I e V da Lei n. 11.343/06 quando concretamente provada preparação e ação não apenas tendentes a internalizar como também disseminar o entorpecente por vários estados da federação, como no caso de quadrilha que obtenha no estrangeiro a matéria-prima para o funcionamento de braços operacionais em vários estados. Impossibilidade na hipótese dos autos. Contexto atestado sobre passagem/remessa do entorpecente na relação de origem e destino, sem melhor delineamento acerca do exercício da traficância propriamente fora dos limites do estado do Rio de Janeiro. VIII – Penas fixadas acima do mínimo legal de forma razoável e proporcional, sobretudo atendendo as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11343/06, diante do flagrante de expressiva quantidade de entorpecente. IX – Recursos defensivos não providos e apelo ministerial parcialmente provido.” (doc. 46, fls. 71-73) Os embargos de declaração opostos pela segunda agravante foram desprovidos. Nas razões do primeiro apelo extremo, o agravante aponta violação ao artigo , XLVII, b, e 93, IX, da Constituição Federal. No segundo recurso extraordinário, a agravante sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo , caput (princípio da isonomia), da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao primeiro recurso extraordinário por entender que haveria necessidade de ratificação do recurso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela segunda agravante, e ao segundo recurso extraordinário por entender que encontraria óbice na Súmula 279 do STF e que a ofensa à Constituição, acaso existente, seria indireta. É o relatório. DECIDO. Os agravos não merecem prosperar. Quanto ao primeiro recurso extraordinário, a parte recorrente não apresentou preliminar formal e devidamente fundamentada de repercussão geral, não tendo sido observado o disposto no artigo 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, introduzido pela Lei 11.418/2006. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Questão de Ordem no AI 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/2007, fixou o seguinte entendimento: “I. Questão de ordem. Recurso extraordinário, em matéria criminal e a exigência constitucional da repercussão geral. (...) II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita ‘à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal’ (Art. 543-A, § 2º). III. Recurso extraordinário: exigência de demonstração, na petição do RE, da repercussão geral da questão constitucional: termo inicial. (...) 4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.” Insta ressaltar que a intimação do acórdão ora recorrido deu-se, no caso sub examine, em data posterior à fixada no citado julgamento. Ademais, verifica-se que o artigo , XLVII, b, da Constituição Federal, que a parte agravante considera violado, não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: “A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado’. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236). (...) Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 139-140 e 175-176) Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013, e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Agravo regimental improvido.” Outrossim, ambos os recurso são manifestamente inadmissíveis, porque divergir do entendimento do Tribunal a quo demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas sobre a Súmula 279 do STF: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2ª ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65)(Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 137-138) No que tange à interposição do recurso extraordinário pela alínea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte entende ser necessária a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo. Nesse sentido, menciono o seguinte julgado: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. ALÍNEA B. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não tendo sido declarada a inconstitucionalidade pelo Tribunal a quo do dispositivo legal questionado, não há como conhecer de recurso extraordinário interposto pela alínea b do inc. III do art. 102 da Constituição da República. 2. Agravo regimental desprovido.” (RE 334.723-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ de 6/11/2006) Em caso análogo, essa Corte se manifestou no mesmo sentido, ARE 725.856, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 17/12/2012, in verbis: “AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. 1) INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 2) ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DIVERSO. TEMA SEM REPERCUSSÃO GERAL. 3) RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO COM BASE NA ALÍNEA B DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TRATADO OU LEI FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.“ Relativamente à admissibilidade do recurso com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, constata-se que o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, sendo, portanto, incabível o recurso nesse ponto. Nesse sentido: “Agravo regimental no agravo de instrumento. Hipótese de cabimento do recurso extraordinário pela letra c não configurada. ICMS. Crédito. Limitação de transferência. Decretos nºs 1.511/95 e 3.001/94 do Estado do Paraná. Necessidade de reexame de legislação ordinária. Ofensa constitucional indireta ou reflexa. 1. No julgamento do AI nº 138.298-AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 30/4/92, a Corte deixou consignado o alcance do recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea c, da Constituição, cujo cabimento pressupõe haver a Corte de origem homenageado a lei estadual em detrimento da Carta da Republica. Se inexistente tal fato, torna-se incabível o trânsito do extraordinário. 2. O Tribunal de origem concluiu que as restrições impostas pelo Decreto nº 1.511/95 às transferências de crédito de ICMS não eram compatíveis com o benefício conferido pelo Decreto nº 3.001/94. Para ultrapassar tal entendimento, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional, o qual não é admissível em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 763.785-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014)“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA – TLP. COBRANÇA REALIZADA EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COLETA E REMOÇÃO DE LIXO DOMICILIAR. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE 19 DO STF. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO PRÓPRIA DE IMPOSTOS. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE. SÚMULA VINCULANTE 29 DO STF. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NAS ALÍNEAS B E C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos da Súmula Vinculante 19 do Supremo Tribunal Federal, ‘a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal’. II – ‘É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra’ (Súmula Vinculante 29 do STF). III – O acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário com base na alínea b do art. 102, III, da Constituição. Ademais, não foi julgada válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição, o que inviabiliza o apelo extremo com base na alínea c do art. 102, III, da mesma Carta. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 773.736-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 15/8/2014) Por fim, quanto à alegada violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a decisão judicial tem que ser fundamentada, ainda que sucintamente, sendo prescindível que o decisum se funde na tese suscitada pela parte. Nesse sentido: AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010. Ex positis, DESPROVEJO os agravos, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 7 de agosto de 2017. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

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