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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX RO - RONDÔNIA

Supremo Tribunal Federal
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. LUIZ FUX
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Decisão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. SUPOSTA OCORRÊNCIA DE MERO DESLOCAMENTO DA MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXTRAORDINÁRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. APLICAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis: “Apelação. ICMS. Transferência de mercadoria. Matriz para filial. Não incidência do imposto. Ausência de comprovação da transferência. Verba honorária. Majoração. A mera transferência de mercadorias da matriz para a filial e vice- versa, tratando-se da mesma pessoa jurídica, apenas com sedes diferentes, não autoriza a cobrança do imposto, por não evidenciar nenhuma operação mercantil e por não transferir a titularidade das mercadorias. Assim, inexistindo circulação do ponto de vista jurídico mas meramente físico, descabe tributação por ICMS. Todavia, tal entendimento não se aplica no caso sub judice, porquanto, segundo apuração administrativa, não ficou demonstrada a mera transferência de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma titularidade e sim a transferência da propriedade da mercadoria, impondo-se, destarte, o dever de recolher o tributo legal. É devida a majoração da verba honorária pleiteada, em conformidade com os critérios de arbitramento pertinentes ao caso concreto tendo em vista a necessidade de interposição de diversas defesas, tanto no primeiro quanto no segundo grau de jurisdição, além de adequação do valor ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.” Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação ao artigo 155, II, da Constituição Federal. É o Relatório. DECIDO. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal a quo julgou a lide nos seguintes termos: “O caso dos autos versa sobre a seguinte hipótese de incidência do tributo ‘operações relativas a circulação de mercadorias’. Vale salientar a necessidade de que se concretize uma operação mercantil para que seja devido o ICMS, não incidindo o imposto sobre a mera circulação de mercadorias, sem que ocorra a efetiva transferência de titularidade. Não basta portanto que uma mercadoria circule para que seja devida a cobrança do imposto. A ‘circulação’ que consubstancia o fato gerador do ICMS detêm determinadas características, dentre elas a ocorrência de operação mercantil, com consequente transferência de domínio de seu objeto (mercadorias). A mera transferência de mercadorias da matriz para a filiai e vice-versa, tratando-se da mesma pessoa jurídica, apenas com sedes diferentes, não autoriza a cobrança do imposto, por não evidenciar nenhuma operação mercantil e por não transferir a titularidade das mercadorias. Destarte, inexistindo circulação do ponto de vista jurídico, mas meramente físico, descabe a tributação por ICMS. A questão não é nova e há muito foi pacificada pela jurisprudência pátria, sendo editada a Súmula 166 pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que prevê: Súmula 166 - NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (...) Todavia, tal entendimento não se aplica no caso dos autos; segundo apuração administrativa, não ficou demonstrada a mera transferência de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma titularidade. No auto de infração nº 20072800100049, de 25/06/2007, após devidamente estabelecido o contraditório, ficou assim decidido pelo Tribunal Administrativo de Tributos Estaduais, decisão final, apos os trâmites administrativos, bem apurado nos autos (fls. 29/103 - 1º Vol.) ‘Infere-se dos autos de infração que o sujeito passivo realizou operação com produtos primários (brita) proveniente da jazida em que o mesmo explora rocha granítica, acobertado por notas fiscais sem destacar o ICMS. Em análise aos autos e considerando os documentos, entendo não merecer reparos a decisão singular que julgou procedente o presente auto de infração, tendo em vista que restou provado que o sujeito passivo efetuou a circulação de mercadoria com nota fiscal sem o destaque de ICMS. Assim, não deve prosperar os argumentos do sujeito passivo no que tange a não incidência do ICMS devido ser do ramo da construção civil, pois como bem provado, a empresa realizou circulação de mercadoria, devendo fazer o recolhimento do ICMS em favor do fisco rondoniense, caindo por terra também a tese ventilada pelo contribuinte quando aduz que apenas faz pagamento com material pelos serviços prestados em razão do contrato com a empresa IMS Construtora Ltda. Ao repassar produto de sua lavra (brita) para terceiros, sem dúvida está promovendo a circulação de mercadorias e, como tal, requer sejam adotados os procedimentos fiscais pertinentes, como emissão de documentos fiscais, destaque e recolhimento do imposto correspondente, conforme previsão legal indicada no corpo do Auto de Infração. Desta forma, deve ser julgada procedente a ação fiscal, haja vista que o sujeito passivo não logrou êxito em ilidir ação fiscal descrita na peça básica, devendo o crédito tributário no montante de R$ 258.382,23 (duzentos e cinquenta e oito mil trezentos e oitenta e dois reais e vinte e três centavos).’ Quanto ao auto de infração nº 20072700100472, também instaurado por haver transporte de brita sem incidência de ICMS, também não há comprovação do transporte entre estabelecimentos da mesma empresa; ao contrário, a apelante juntou contrato de locação de equipamento entre ela (Construtora Castilho) e IMS Construtora Ltda., além de diversos contratos de empreitada firmados com o DNIT (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes 22ª Unidade de Infra- Estrutura Terrestre - Porto Velho (fls. 113/178 - 1º Vol.), que objetivamente não são suficientes para elidir a cobrança realizada pelo Fisco Estadual. Outrossim, da leitura dos documentos juntados não ha como discordar do juiz a quo no sentido de que: ‘[ ] não há qualquer comprovação de que tenham sido transferidos referidos produtos com o fim de serem utilizados pela própria empresa, como quer fazer acreditar a requerente ao afirmar em sua inicial (fls. 04/05): 'O produto em comento (brita) não foi colocado à venda no mercado, como objeto de mercancia, mas, tão somente, utilizado na prestação de serviços de obra que a mesma empresa autora realiza no Estado de Rondônia', não esclarecendo se existem outras atividades correlacionadas em seu estatuto social (fls. 111 - 2º Vol.)’.” Nesse contexto, concluir diversamente do acórdão recorrido, no sentido de que teria havido mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário. Incide, in casu, o óbice da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. No mesmo sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REMESSA DE MERCADORIAS A OUTRO ESTABELECIMENTO: NATUREZA DA OPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA DE REVALIDAÇÃO. PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA ISOLADA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” ( RE 823.886-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 29/4/2015)“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. Discussão quanto à incidência do imposto sobre o deslocamento de mercadorias a estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica e alegado direito ao creditamento. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento ao qual se nega provimento.” ( AI 756.265-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/4/2012)“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. INOVAÇÃO DE MATÉRIA EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Para entender em sentido diverso do acórdão recorrido quanto à exigência do diferencial de alíquotas do ICMS, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviável, a teor da Súmula 279 do STF. II - E incabível a inovação em relação ao pedido inicial, em sede de recursal. Precedentes. III - Não há negativa de prestação jurisdicional se o acórdão, embora fundamentado, está em dissonância com os interesses da recorrente. IV - Agravo improvido.” ( AI 847.214-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 27/9/2011) Confira-se, ainda, o ARE 992.986, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 13/9/2016 Por fim, observo que o presente recurso foi interposto sob a égide do CPC/2015, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal. Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao dobro do valor fixado pela origem (artigo 85, §§ 8º e 11, do CPC/2015). Publique-se. Brasília, 21 de fevereiro de 2017. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente
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