Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX BA - BAHIA XXXXX-48.2008.8.05.0000

Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado da Bahia. Aparelhado o recurso na alegação de afronta ao art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. Sustenta inaplicável a imunidade recíproca ao município recorrido, “(...) uma vez que ele é apenas consumidor de energia elétrica, não participa da relação jurídico-tributária do ICMS, ou seja, ele não é contribuinte deste Imposto, não podendo, portanto, discutir a sua incidência, ou não, sobre o fornecimento de energia elétrica (...)”. Requer o provimento do extraordinário. A Corte de origem decidiu que o Município é contribuinte de fato e, por essa razão merecedor de imunidade tributária quanto ao ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos veiculados no extraordinário, concluo assistir razão à recorrente. A Corte de origem decidiu a controvérsia em acórdão cuja ementa transcrevo: "AÇÃO DECLARATÓRIA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA MUNICÍPIO CONSUMIDOR - CONTRIBUINTE DE FATO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA MÉRITO - IMPOSTO INDIRETO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO - ART. 166, CTN - INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ART , 150, VI, ‘A', CF. 1. O autor suporta a transferência do respectivo encargo tributário, pois figura na relação jurídica havida entre as partes na condição de contribuinte indireto, detendo, assim, legitimidade para questionar em juízo questões inerentes a esta relação jurídico-tributária. 2. Com efeito, o ICMS é um imposto cuja natureza jurídica é de tributo indireto ( CTN, art. 166), isto é, um tributo em que o encargo financeiro da exação é passado adiante, no mecanismo econômico dos preços, ao chamado contribuinte de fato, pelo denominado contribuinte de direito. 3. “(...) Muito bem, na medida em que o sujeito passivo (contribuinte de direito) é o consumidor final da energia elétrica, segue-se, flor imperativo lógico, que se este for imune a tributação, dele não poderá ser cobrado ICMS, salvo na hipótese do art. 150, § 3º (...)" (CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 8. Ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 188/191)"O entendimento adotado no acórdão recorrido diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, considerado o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica, não se aplica aos municípios. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, “A”. INAPLICABILIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O Município não é contribuinte de direito do ICMS sobre serviços de energia elétrica, não se lhe aplicando a imunidade tributária recíproca do art. 150, VI, a, da Constituição, conforme orientação jurisprudencial da Corte nos seguintes julgados: AI 717793 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 17/3/2011; ARE 663552 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.3.2012; AI 736607 AgR, Rel. Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19-10-2011. 2. In casu, o acórdão objeto do recurso extraordinário assentou: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. DEMANDA DE POTÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRIBUINTE DE FATO ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. As Turmas que compõem a Primeira Seção consolidaram entendimento de que, nas operações referentes ao fornecimento de energia elétrica, o consumidor final não pode ser considerado como contribuinte de direito, tendo em vista o disposto no artigo 4º, caput, da LC 87/1996, segundo o qual são contribuintes, nas operações internas com energia elétrica, aqueles que a fornecem. Precedentes ( REsp 1191860/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/04/2011 e RMS 25.558/PB. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2011). 2. Assim, considerando ainda a orientação fixada por ocasião do julgamento do REsp n. 903.394/AL sob o rito do art. 543-C do CPC (apenas o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a restituição de indébito referente a tributos indiretos), o consumidor final do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato não possui legitimidade passiva ad causam para discutir a incidência do ICMS sobre operações referentes a tal serviço, tampouco para pleitear a sua restituição. Precedentes: RMS 32.425/ES, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/3/2011. (STJ, 1ª Turma, RMS 33355/PA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 17/06/2011). 3. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” ( ARE 721176 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13-08-2013 – destaquei) “TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. MUNICÍPIO. CONTRIBUINTE DE FATO. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, na qualidade de contribuinte de direito. II - Como o Município não é contribuinte de direito do ICMS relativo a serviços de energia elétrica, não tem o benefício da imunidade em questão, uma vez que esta não alcança o contribuinte de fato. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.” ( ARE 663552 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 12-03-2012 – destaquei) Ante o exposto, forte no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Invertidos os ônus da Sucumbência. Publique-se. Brasília, 30 de novembro de 2015. Ministra Rosa Weber Relatora

17/02/2016 Legislação feita por:(RTO).