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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECLAMAÇÃO: Rcl 19147 SP

Supremo Tribunal Federal
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
Rcl 19147 SP
Partes
FERNANDA MARA PEREIRA DE TOLEDO, LUCIO ROBERTO FALCE, SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS, ACERT SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA, SANDRA PAULA DE ARAÚJO, TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, MUNICÍPIO DE TAUBATÉ, PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE TAUBATÉ
Publicação
DJe-043 DIVULG 05/03/2015 PUBLIC 06/03/2015
Julgamento
25 de Fevereiro de 2015
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.Relatório 1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pelo Município de Taubaté/SP, em 20.11.2014, contra a seguinte decisão proferida no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista n. 918-98.2010.5.15.0102, pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, e o julgado proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região no Recurso Ordinário n. 0000918-98.2010.5.15.0102, que teriam afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, e desrespeitado o que decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16: “O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora, pois não restou comprovada a existência de culpa in vigilando. Aponta violação dos artigos 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e 37, § 6º, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 331, desta Corte. Traz arestos para confronto de teses. Eis a decisão recorrida: ‘A lei determina que deve o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. A ordem jurídica também atribuiu à Administração Pública o dever de fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais. Da conjunção destes fatores podemos concluir, portanto, que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar a capacidade financeira da contratada e sua idoneidade quanto ao cumprimento das normas contratuais e legais durante toda a execução do contrato, ao passo que o objeto das obrigações também compreende aquelas decorrentes dos contratos de trabalho mantidos entre a empresa contratada e seus empregados. Todavia, desse ônus a administração pública não se desvencilhou satisfatoriamente, pois não comprovou a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento da legislação previdenciária, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária. Destaco que revela-se insuficiente a mera apresentação da folha de pagamento e de comprovantes de recolhimentos previdenciários e de FGTS de parte do período contratual,tendo em vista que a condenação imposta à 1ª reclamada resulta da falta de observância de direitos mínimos, tais como falta do correto pagamento das verbas rescisórias, depósito fundiário e não observância do limite legal da jornada de trabalho. A falta de cumprimento do dever de fiscalizar, efetivamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada caracteriza a responsabilidade subsidiária do tomador (ente público), por configurar culpa subjetiva a teor dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil. No mesmo sentido se orienta a norma constitucional, vez que a obrigação de reparar o dano proveniente de conduta culposa ultrapassa o âmbito do Direito Civil, alcançando a administração nos precisos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que disciplina, de forma literal, que: ‘Art. 37 - § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.’ É fato que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pedido formulado em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n. 16), declarou de forma expressa a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que a mera inadimplência negocial do contratante não implica transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas,fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Todavia, em nenhum momento o Supremo Tribunal Federal afirmou que o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 impede o reconhecimento da conduta culposa da administração pública, em cada caso concreto, capaz de gerar o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Na espécie, a aplicação do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 deve levar em conta a uniformidade e a harmonia da ordem jurídica, pois o ordenamento deve ser encarado como um todo coeso, uniforme e lógico. Nesse contexto, resta claro que a decisão do Supremo Tribunal Federal, ao integrar o sistema jurídico eliminou a aparente antinomia entre o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 e as normas que tratam da responsabilidade por dano. De fato, a interpretação dada à norma pelo Supremo veda apenas a transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à administração, como resultado do simples inadimplemento, mas não veda a decisão proferida o reconhecimento da conduta culposa da administração pública, em cada caso concreto, apta a gerar o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Nesse mesmo sentido é o entendimento do C. TST, conforme se constata pela decisão adiante reproduzida: (…) O reconhecimento da responsabilidade subsidiária, possuindo caráter nitidamente patrimonial não implica, de modo algum, infração ao artigo 37, II da Constituição Federal. Finalmente, não se vislumbra infração à Súmula Vinculante n. 10 do STF, vez que a hipótese não cuida de declaração de ilegalidade de preceito declarada por órgão fracionário, mas sim de simples interpretação de preceito de lei, em conformidade editada pelo TST, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. TST-IUJ-RR-297.751/96, por seu Tribunal Pleno,matéria esta que, inclusive, restou analisada pelo E.STF em sede de Reclamação Constitucional n. Rcl. 7218/AM Nesse mesmo sentido a posição adotada pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, que ao apreciar o tema no processo n.TST- AIRR-172540-30.2005.5.01.0033, assim decidiu: (…) Dessa forma, resta evidente que a aplicação da Súmula 331 do TST, no caso em tela, não representa violação à Sumula Vinculante n. 10 do E. STF e tampouco se esta declarando a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Ficou demonstrado ainda que a prestadora de serviço contratado deixou de adimplir diversas obrigações trabalhistas e de remunerar corretamente as verbas rescisórias, observar o salário mínimo estadual, pagar horas extras e tíquete alimentação, situações que bem ilustram sua falta de idoneidade financeira e trabalhista. Com já realçado, o Município não comprovou a efetiva fiscalização do cumprimento da legislação previdenciária, fiscal e trabalhista por parte da empresa que lhe prestou serviços, incorrendo em conduta culposa apta a gerar responsabilidade subsidiária. Assim, patente a culpa contratual da recorrente, porquanto descuidou o ente público de seu dever de fiscalizar o cumprimento da lei pelos prestadores de serviço, encargo expressamente previsto pela Lei n. 8.666/93. No caso, houve negligência na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada, o que torna configura a chamada culpa ‘in vigilando’, circunstância que permite a aplicação da Súmula n.331 do C. TST, em sua nova redação. O reconhecimento da conduta culposa da administração pública gera o dever de indenizar frente aos termos do artigo 455 da CLT, dos artigos 43, 186, 927, 932 e 933 do Código Civil e do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, sem que tal fato implique violação ao artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, como sinalizou a decisão do C. STF. Nestes termos, nego provimento ao apelo” (fls. 1074/1080 –). A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público. O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei n. 8.666/93: (…) A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa n. 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: (…) Ao negligenciar no cumprimento dos seus deveres contratuais, o ente público permite que o empregado trabalhe em proveito de seus serviços essenciais, sem que haja o cumprimento dos direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, em razão das culpas in eligendo e in vigilando, responde, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pela prestadora perante o empregado. Em que pese o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 prever a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, a eficácia de tal dispositivo não é absoluta, porquanto se encontra em escala valorativa hierarquicamente inferior aos princípios constitucionais que tutelam o trabalho humano. Instado a se manifestar sobre o tema, na ADC n. 16/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do aludido preceito, mas também admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa, nos termos acima referidos. Já sob essa diretriz, esta Corte Superior conferiu nova redação para a sua Súmula n. 331, a qual passou a dispor: (…) Acrescente-se, ainda, que no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a condenação subsidiária do ente público, nas hipóteses em que não haja prova da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora. (…) Não se pode olvidar a aplicação, ao processo do trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, é evidente que incumbe ao ente público comprovar sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre. Foge ao razoável pretender que o empregado demonstre a negligência da Administração Pública. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AIRR-99700-90.2011.5.21.0021, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; RR-1123-22.2010.5.02.0351, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; AIRR-1071-93.2011.5.10.0019, Data de Julgamento: 13/03/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2013; AgR-AIRR-377-31.2011.5.04.0104, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao recorrente, decidiu em plena sintonia com o verbete acima transcrito. Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º,da CLT” (fls. 3-12, doc. 9, grifos nossos). 2. O Reclamante alega refletir “o caso em questão … uma clara aplicação de responsabilidade objetiva, e ainda, com base no risco integral, visto que o Reclamante foi condenado como responsável subsidiário por verbas não quitadas pela empresa terceirizada, após o encerramento do contrato de prestação de serviços firmado com esta” (fl. 3, doc. 2). Sustenta se “trat[ar] de contratação emergencial, com base no artigo 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/90. De maneira que, foi um contrato firmado por 180 dias a contar de 15.12.2008. No entanto, apesar de o contrato em questão ter se encerrado aos 12.06.2009, a empresa terceirizada somente rescindiu o contrato de trabalho de sua empregada aos 23.09.2009” (fl. 3, doc. 2). Salienta que, “analisando o acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho verifica-se claramente que a condenação subsidiária se deu com base na mera inadimplência do contratado3. Portanto, em total afronta ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 16” (fl. 11, doc. 2). Requer “liminar para suspender os efeitos da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região que manteve a condenação subsidiária do Município” (fl. 15, doc. 2). No mérito, pede seja julgada procedente a reclamação, “confirmando-se a liminar concedida, a fim de cassar o v. acórdão do C. Tribunal do Trabalho, como forma de se garantir a autoridade das decisões proferidas por este Egrégio Tribunal” (fl. 15,doc. 2). 3. Em 9.12.2014, deferi “a medida liminar pleiteada para suspender os efeitos da decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região no Recurso Ordinário n. 0000918-98.2010.5.15.0102” (doc. 10), requisitei informações às autoridades reclamadas e determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República. Em 16.12.2014 e em 23.1.2015, as autoridades reclamadas prestaram as informações requisitas (docs. 17-20). Em 24.2.2015, a Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência da reclamação: “Reclamação constitucional. Administração Pública. Responsabilização subsidiária por débitos trabalhistas inadimplidos. Ausência de indicação de elemento capaz de positivar culpa in vigilando ou in omittendo. Afronta ao que decidido pelo STF na ADC 16” (doc. 22). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. O que se põe em foco na reclamação é se, ao aplicar a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho para declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a Quinta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região e a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho teriam desrespeitado o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. 5. Após o início do julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal das Reclamações ns. 15.342/PR, 15.106/MG e 14.996/MG, de minha relatoria, suspendeu-se o julgamento por pedido de vista formulado naquela sessão. Transferiu-se, contudo, a competência para julgamento de reclamação para as Turmas deste Supremo Tribunal, nos termos do art. 9º, inc. I, al. c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, alterado pela Resolução n. 4, de 3.6.2014. Embora pendente de conclusão aquele julgamento, iniciado em 7.11.2013, reclamações com objeto idêntico ao da matéria aqui tratada têm sido julgadas monocraticamente pelos respectivos relatores, com respaldo no parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal. Confiram-se os seguintes precedentes: Rcl 18.489, DJe 14.10.2014, Relator o Ministro Celso de Mello; Rcl 18.960, DJe 31.10.2014, Relator o Ministro Luiz Fux; Rcl 18.883, DJe 3.11.2014, Relator o Ministro Roberto Barroso; Rcl 18.917, DJe 5.11.2014, Relatora a Ministra Rosa Weber; Rcl 18.019, DJe 10.9.2014, Relator o Ministro Dias Toffoli; Rcl 19.006, DJe 6.11.2014, Relator o Ministro Gilmar Mendes; Rcl 17.355, DJe 30.10.2014, Relator o Ministro Marco Aurélio; e Rcl 17.777, DJe 5.8.2014, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Acrescente-se, ainda, ter a Primeira Turma deste Supremo Tribunal procedido ao julgamento de agravos regimentais interpostos contra decisões proferidas em reclamações com o mesmo objeto da que ora se examinada. São exemplos: Rcl 17.508-AgR e Rcl 14.821-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber; Rcl 12.623-AgR-segundo, Rcl 16.937-AgR, Rcl 16.784-AgR, Rcl 16.960-AgR e Rcl 15.995-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; Rcl 18.181-AgR, Rcl 14.897-AgR, Rcl 14.345-AgR, Rcl 12.537-AgR, Rcl 11.962-AgR, Rcl 11.884-AgR e Rcl 11.834-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux. Com esses pronunciamentos sobre o mérito da questão atinente à responsabilidade subsidiária dos órgãos e entidades da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas pelas empresas por elas contratadas, não mais subsiste razão para o sobrestamento antes determinado. 6. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Segundo o Ministro Cezar Peluso, o Autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, de comportamento da Administração Pública, não estando fundamentada, portanto, na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação. O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, por entender demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Asseverou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica no sentido da responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o§ 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal especializado. O julgamento foi suspenso após pedido de vista pelo Ministro Menezes Direito. Com o falecimento do Ministro Menezes Direito e por ter seu sucessor, Ministro Dias Toffoli, atuado como Advogado-Geral da União na causa, vieram-me os autos daquela ação para continuidade do julgamento. Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes: “Na espécie, o dispositivo em questão - art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93- regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI da Constituição da Republica. (...) Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito. Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto. Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da Republica. (...) É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão. Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...) A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas. Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada” (DJ 9.9.2011, grifos nossos). Vencido quanto ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito, retificando o seu voto e ressaltando que, “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa” (DJ 9.9.2011). Afirmei, então, ser o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa” (DJ 9.9.2011). Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. 7. Atentos para a necessidade de se esclarecerem as balizas segundo as quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal ponderaram: “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município,que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elres. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade” (DJ 9.9.2011) . 8. O reconhecimento da constitucionalidade de norma pela qual se veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, decorre do pacífico entendimento de se presumirem os atos administrativos válidos, legais e legítimos. 9. Em estudo sobre o tema, anotei: “Considerada atributo do "ato administrativo", a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública é um reflexo do princípio da juridicidade [legalidade] administrativa. Somente é válido o comportamento conforme e compatível,extrínseca e substancialmente, com o Direito. A presunção, em Direito, é conceituada por Clóvis Beviláqua como "A ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido". Sendo a juridicidade obrigatória para a Administração Pública, não se cogita que dela se subtraia o administrador público ou aquele que em nome ou por delegação administrativa atue, pelo que se supõe, primária e precariamente, que os atos da Administração sejam consoantes e compatíveis, em forma e substância, com o quanto disposto no Direito vigente. A presunção de validade dos atos da Administração Pública exerceria, no Direito Administrativo, segundo alguns autores, o papel que a boa-fé exerce no Direito Privado, tendo ambos a mesma finalidade, qual seja, a de assentar os fundamentos de certeza e consistência jurídica das relações firmadas, realizando-se, destarte, a função estabilizadora que compete ao Direito. Por presunção de validade entende-se aqui, pois, a ilação, elementar, precária e relativa, de cada ato da Administração Pública ser conforme e compatível com o Direito. Esta presunção não se atem aos aspectos formais dos atos da Administração Pública, devendo ser considerada também quanto aos aspectos material e teleológico do comportamento. Estende-se ela, pois, a todos os elementos do ato da Administração Pública, forma e merecimento, e a todos os elementos que lhe integram a essência como o perfeito atendimento do interesse público, à Justiça, à equidade e à moralidade pública. (…) Se a cada comportamento administrativo correspondesse embargo de algum interessado e não houvesse aquela presunção, somente prevaleceria o direito de petição e negados seriam outros direitos fundamentais. Assim, o interesse público fundamenta também aquela presunção de validade, não podendo o seu questionamento embaraçar a atividade administrativa, salvo nas hipóteses em que o próprio ato pelo qual ela se veicule seja suspenso em razão da arguição feita e das demonstrações nele apresentadas no sentido de sua invalidade. No Direito, a presunção de validade dos atos jurídicos e, em especial, dos atos da Administração Pública, de que aqui se cuida, nem sempre é expressa em norma jurídica, conquanto ela repouse no sistema de Direito adotado. Salvo hipóteses concernentes a atos administrativos especificados pela legislação, tal presunção dispensa declaração expressa, sem que apenas por isso seja considerado inexistente ou de aplicação restrita. O seu fundamento jurídico determina a sua natureza. Assim, a presunção de validade dos atos administrativos pode ser comum (hominis ou júris tantum) ou legal (de jure). Para a generalidade dos atos da Administração Pública prevalece a presunção comum, contestável e extinguível mediante comprovação da ruptura ou da afronta ao Direito neles encontrada ou por eles cometida. A prova da invalidade do ato fulmina-o e determina a sua retirada do mundo jurídico. Daí por que antes se afirmou ser a presunção de validade relativa e sujeita à contrastação. A presunção comum, diversamente da legal, não dispensa a autoridade administrativa do ônus da prova, mas coloca-a em situação passiva, cabendo ao autor da impugnação produzir a demonstração das irregularidades alegadas” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes.Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte, Editora Lê, 1994. p. 121-123, grifos nossos). 10. Tanto significa que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário. A exceção à regra geral estabelecida no art. 71, § 1º, da Lei n. 8666/1993 é a responsabilização subsidiária da Administração Pública em caso de descumprimento de contrato firmado com empresa terceirizada, contrato administrativo, que, repete-se,não se confunde com aqueles outros contratos de trabalho, ajustados entre empresa vencedora de licitação e seus trabalhadores. Como toda exceção há que ser interpretada com parcimônia e cautela, de se realçar que a manutenção de atos reclamados, como se tem na espécie vertente, exige objetiva e cabal comprovação de ter a Administração Pública deixado de observar as normas relativas à validade do contrato firmado ou descumprido seu dever de fiscalizar sua execução. Logo, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros. 11. Por óbvio não se pretende sugerir ser a Administração Pública irresponsável pela conduta de seus agentes. Porém, os trabalhadores de empresa contratada não são agentes públicos. Decorre da Constituição da Republica a obrigatória observância das normas legais que regem a atuação estatal, em especial os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. 12. À luz desses princípios, a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa (IN) n. 02/08, alterada pela Instrução Normativa (IN) n. 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), objetivando disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos, o que repercute na esfera contratual trabalhista, determinando-se o adimplemento das obrigações acordadas entre a empresa contratada e seus respectivos empregados. Essa medida determinante do cumprimento das obrigações entre empresa e empregados reflete a preocupação da Administração Pública em impedir venha o trabalhador particular a ser prejudicado pela irresponsabilidade da empresa contratada. Daí a excepcionalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública, que não se pode dar por mera presunção. 13. Sobre o ponto, vem sendo reafirmado nas dezenas de reclamações ajuizadas neste Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, entre as quais, por exemplo, a de n. 15.610/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki: “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ADC 16 E À SÚMULA VINCULANTE 10. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DA SÚMULA 331 DO TST. ATRIBUIÇÃO DE CULPA AO ENTE PÚBLICO POR PRESUNÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” ( Rcl 15.610-ED/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJ 15.10.2013, grifos nossos). Na mesma linha: “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” ( Rcl 12.926-AgR/PR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 9.2.2012). No mesmo sentido: Rcl 14.003/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 6.11.2013; Rcl 14.011/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 6.1.2013; Rcl 15.474/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 6.11.2013; Rcl 16.516-MC/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 4.11.2013; Rcl 16.395/BA, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 16.10.2013; Rcl 16.238-MC/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 2.10.2013; Rcl 16.348-MC/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 23.9.2013; Rcl 16.309-MC/BA, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 19.9.2013; Rcl 16.189/RS, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 4.10.2013; Rcl 16.200-MC/PR, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 28.8.2013; Rcl 15.987/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 23.8.2013; Rcl 16.092-MC/ES, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 15.8.2013; Rcl 13.981/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 9.8.2013; Rcl 15.677-MC/RS, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 15.5.2013; Rcl 15.628-MC/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 2.5.2013; Rcl 15.263-MC/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 22.3.2013; Rcl 13.252/PR, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 19.3.2013; Rcl 12.677/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 19.3.2013; Rcl 12.956/DF,Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 20.3.2013; Rcl 11.748/RO, Relator o Ministro Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 29.11.2012; e Rcl 7.517-AgR/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJ 14.4.2011. 14. Como realcei no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento,comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é “rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual.Aqui é responsabilidade contratual” (DJ 9.9.2011). Não se está a questionar a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas nas quais se analisa a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por descumprimento da Lei n. 8.666/1993, nem a debater sobre a natureza jurídica das obrigações decorrentes dos contratos firmados entre a Administração e a empresa terceirizada e entre esta e seus empregados. Afirma-se, apenas, a impossibilidade jurídica de se imputar culpa sem a respectiva prova de que o dano suportado pelo trabalhador decorra diretamente de irregularidade da conduta dos agentes públicos. Na espécie vertente, a forma como se deu a responsabilização da entidade administrativa nega vigência ao art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF. Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de sua culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada. 15. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada no ponto em que se atribuiu ao Reclamante responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada. Publique-se. Brasília, 25 de fevereiro de 2015.Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora
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