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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. NELSON JOBIM

Documentos anexos

Inteiro TeorADI_2669_DF_1419600856047.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

Coordenadoria de Análise de Jurisprudência 1 DJe nº 151 Divulgação 05/08/2014 Publicação 06/08/2014

Ementário nº 2739 - 1

05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. NELSON JOBIM

REDATOR DO : MIN. MARCO AURÉLIO

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE -

CNT

ADV.(A/S) : MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E

OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ICMS – TRANSPORTE TERRESTRE – LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 – CONSTITUCIONALIDADE. Mostra-se harmônica com a Constituição Federal a incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre.

C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente o pedido formulado na ação direta, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 5 de fevereiro de 2014.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – REDATOR DO ACÓRDÃO

2

O8/02/2006 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. NELSON JOBIM

REQUERENTE : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT

ADVOGADOS : MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E

OUTROS

ADVOGADO (A/S) : ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA

REQUERIDO : CONGRESSO NACIONAL

REQUERIDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - (Relator):

1. A Lei Complementar 87/96.

"Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências." (fls 97).

Leio alguns de seus dispositivos:

Art. 4 . Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que

realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte

interestadual e Intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, (fls. 99)

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

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ADI 2.669 / DF

II- tratando-se de prestação de serviço de transporte:

a) onde tenha início a prestação;

c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese do

inciso XIII do artigo 12 epara os efeitos do § 3 do artigo 13;

(fls. 101/102)

Art. 12. Considera-se ocorrido o ato gerador do imposto no

momento:

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

XIII - da utilização, por contribuinte, do serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente;

"(fls. 104/105)

2. A Ação.

A Confederação Nacional do Comércio propõe a presente ADI para fins de

ver declarada a inconstitucionalidade dos artigos 4 ; 11, inciso II, alíneas 'a' e 'c'; 12,

incisos V e XIII, todos da Lei Complementar nº 87 de 13.09.96.

Sustenta que referidos dispositivos

...Contrariam preceitos expressos nos Artigos 146, Inciso I, II e III; Artigo 155, Inciso II; § 2º, Inciso I, III, VII, alínea 'a' combinado com o Inciso

VIII, da [CF]...

Por isso é necessária a obtenção de declaração da

inconstitucionalidade daqueles [dispositivos], a fim de excluir a incidência do

ICMS sobre a prestação de serviço de TRANSPORTES RODOVIÁRIOS INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E INTERNACIONAL DE

4

ADI 2.669/DF

PASSAGEIROS, em razão de aquela norma não ter regulado vários aspectos referentes a essa espécie de transporte, afrontando a [CF]...

"(fls. 3)

A sustentar sua tese de inconstitucionalidade, diz que

Em recente julgamento da ADI nº 1.600-8/DF, [o STF] examinou exaustivamente as incompatibilidades que apresenta a [LC 87/96] com relação aos dispositivos constitucionais mencionados e declarou sua

inconstitucionalidade, no que se refere restritamente ao transporte de aéreo de passageiros, já que a ação fora impetrado pelo Ministério Público Federal em decorrência de representação formulada pelas empresas daquele setor. (fls. 4)

A aplicabilidade, ao transporte rodoviário de passageiros, da

decisão da Corte Constitucional relativa ao transporte aéreo de passageiros, depende da demonstração de que as mesmas violações aos relevantes princípios constitucionais citados, em especial a infringência a não-cumulatividade e aos critérios de repartição de receita entre Estados, também se apresentam na prestação desses serviços de transporte terrestre de passageiros.

1)

A [LC 87/96] estabelece como ocorrência do fato gerador '.. o início da prestação de serviço de transporte...' (art. 12, V).

A lei complementar não define o sujeito passivo ou, pelo menos, cria uma situação confusa, porque estabelece como contribuinte:

'... qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, ... prestações de serviços de transporte ..., ainda que... as prestações se

iniciem no exterior'. (LC 87/96, art. 4).

A incerteza reside no fato de sempre a passagem ser emitida ao portador, isto é, sem identificação do tomador do serviço (o passageiro) ...

Portanto, ocorrendo o fato gerador no inicio da operação e a passagem ser emitida ao portador, não há como aplicar a alíquota interestadual (art. 155, § 2º, VIII), pois com a dificuldade de identificação do sujeito passivo

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ADI 2.669 / DF

não teremos como saber a qual Estado destinatário caberá a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Analisando os citados artigos da [LC 87/96], observa-se, através de interpretação literal, que, então, a alíquota aplicada será sempre a interna, e o imposto caberá à Unidade Federada de embarque, pois tem como ocorrência do fato gerador o inicio da prestação do serviço, (fls. 5)

Ao apreciar pedido de concessão de medida liminar na ADI 1600-8/DF, o Ministro Ilmar Galvão votou no sentido de que, não havendo a lei disciplinando os conflitos entre Estados em torno do ICMS, este seria incobrável.

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O diploma legal combatido não explica como o contribuinte irá operacionalizar a regra básica do ICMS, que é o princípio da não cumulatividade disposto no Artigo 155, § 2 , Inciso I, da Constituição Federal. A passagem, no transporte rodoviário interestadual, é emitida ao portador. (fls. 6)

O transporte de pessoas é contrato comercial celebrado entre o transportador e o passageiro. Passageiro com viagem remunerada por pessoa jurídica empregadora não detém bilhete ou passagem com qualquer alusão a esse fato.(...)

A pessoa jurídica contribuinte do ICMS, que custeou a viagem de vendedores, não tem portanto como creditar-se desse imposto. Em caso de bilhete ao portador, também o contribuinte não consegue creditar-se do imposto cobrado.

3

Outra inconsistência da Lei é que, 'para efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável', a mesma indica, como 'local da operação ou da prestação (...) de serviço de transporte', 10 do estabelecimento destinatário do serviço' (Artigo 11, inciso II, alínea 'c').

E, ainda, estipula considerar-se 'ocorrido o fato gerador do

imposto no momento (...) da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e que não esteja vinculado a operação ou prestação subseqüente' (Artigo 12, Inciso XIII). (fls. 7)

6

ADI 2.669/DF

E alerta o Ministro ILMAR GALVÃO para a diferenciação, em sua essência, entre transporte de pessoas e de mercadorias, sendo inaceitáveis os mesmos critérios legais, espaciais e temporais, para um e outro. 'Na verdade, em termos de transporte de pessoas, parece, em principio, irrelevante que o transporte seja intermunicipal ou interestadual e, portanto, que o Senado haja fixado as respectivas alíquotas em 12%, no primeiro caso e em 4%, no segundo, se não há falar, no caso, em um expedidor e um destinatário domiciliados em Estados diversos, nem obviamente em operação subseqüente, o que reforça a convicção de que o serviço de transporte, pelo menos no caso de passageiros, foi submetido pelo legislador ao regime do ICMS sem que se houvesse atentado para o fato de que circulação de mercadoria e transporte de pessoas são coisas diversas e, portanto, insuscetíveis de serem submetidas à mesma disciplina legal.' Aqui aflora uma resistência profunda do transporte de passageiros à disciplina geral do ICMS... '.(fls. 8)

4

... a [LC 87/96], no seu Artigo 11, Inciso II, alínea 'a', estabelece que o imposto devido è o do local onde tenha inicio a prestação, (fls. 9)

A regra constitucional determina a incidência da alíquota de 4%, quando a prestação destina 'serviços a consumidor final localizado em outro Estado' e este - o destinatário - seja contribuinte do imposto ( CF, Art. 155, § 2º, VII, alínea a).

A CF assegura, ainda, nessa hipótese, '... ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual' ( CF, arf. 155, § 2º VIII).

... Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo, ... assim discorrem sobre o assunto: (fls. 10)

'O disciplinamento jurídico conferido pela LC 87/96 aos serviços de transporte de passageiros não permite distinguir, na compra

de uma passagem, se o serviço está sendo prestado a um contribuinte do imposto, ou a um não-contribuinte. É impossível aos Estados-membros, portando, saber quando devem exigir o ICMS pela alíquota interna e

quando o devem exigir pela alíquota interestadual.

Isso ocorre porque a LC 87/96 não considerou, em

absoluto, as peculiaridades dos transportes de passageiros. Estabeleceu

um regramento uniforme para todas as formas de transportes,

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ADI 2.669/DF

regramento este relativamente satisfatório para o transporte nacional de cargas, mas absolutamente imprestável para o transporte de pessoas.

E por essa razão que os Estados-membros, todos eles, tributam a prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual de passageiros, considerando como ocorrido o fato gerador no momento da compra da passagem e exigem o ICMS pela alíquota interna, em todas as situações. No que pertine ao transporte de passageiros, embora um dos possíveis suportes fáticos do imposto seja justamente a interestadualidade, os Incisos VII e VIII do § 2º do Artigo

155 da Constituição foram simplesmente ignorados pela LC 87/96. (fls. 10/11)

5

A instituição do ICMS é de competência dos Estados (art. 155, inciso II, da CF). (fls. 11)

As inconstitucionalidades referentes às normas dos transportes vêm sendo discutidas [neste Tribunal] desde a ADIN nº 1089-1.

Esta tratou da exclusão da navegação aérea do âmbito de compreensão das palavras 'serviços de transporte interestadual e

intermunicipal', e efetivamente excluiu tal expressão do Art. 1º, bem como do Inciso IX do Art. 2º do Convênio ICMS 66/88.

... proposta a ADIN 1600-8/DF, discutiu-se a inconstitucionalida.de da [LC 87/96], que regula a cobrança de ICMS, especificamente... com a finalidade de excluir do âmbito de compreensão da expressão 'serviços de transporte interestadual e intermunicipal', o transporte aéreo, tendo em vista que o referido diploma legal não tratou sobre as peculiaridades da navegação aérea, contrariando assim o Artigo 146, Incisos I e III; Artigo 155, Inciso II; § 2', Inciso XII e Artigo 170, Inciso IV, todos da [CF] (fls. 12)

... o argumento da isonomia tem total aplicação no caso em tela, para vedar que se conceda tratamento diferente a situações iguais. O transporte aéreo de passageiros equipara-se ao terrestre, em todos os aspectos relevantes e os mesmos problemas, princípios, dificuldades e conflitos - sem a necessária solução da lei complementar - estão presentes, (fls. 13).

... além de desempenharem a mesma atividade, as empresas prestadoras de serviço de transporte terrestre de passageiros estão submetidas

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ADI 2. 669/DF

a um regramento eivado dos mesmos vícios e possuem as mesmas

peculiaridades que ensejam tais inconstitucionalidades. O vício da LC 87/96, a

deficiência de suas disposições decorrem da natureza peculiar do transporte de pessoas, por qualquer via, e não de algo inerente apenas ao transporte aéreo...

(fls. 15)

No caso presente, a partir do momento em que as empresas de transporte aéreo de passageiros foram excluídas do âmbito da

interpretação dos dispositivos da LC 87/96, a incidência do ICMS sobre os serviços de transportes de passageiros passou a consubstanciar a aplicação do princípio da capacidade contributiva 'às avessas'.

Embora o valor do imposto continue proporcional ao valor da prestação, o que de certo modo realiza o citado princípio, este imposto agora

não mais onera prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros, precisamente aquele que revela maior capacidade contributiva de seus usuários

eprestadores, (fls. 18)

Traz parecer de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado

Segundo, segundo os quais

... além dos vícios originários, que contaminam a exigência do ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros da mesma maneira que contaminavam essa exigência sobre o mesmo transporte pela via aérea, o julgamento da ADIN alterou a ordem jurídica e ensejou ainda outras

inconstitucionalidades.

Nada impede, porém, que os que os prestadores de transporte terrestre de passageiros - intermunicipal, interestadual e internacional -provoquem um dos sujeitos constitucionalmente legitimados a promover uma

outra ADIN, desta feita para extirpar da exegese dos dispositivos da LC 87/96 o

'transporte de passageiros', por qualquer via. (fls. 18)

De fato, ...os dispositivos da LC 87/96, razoáveis em linhas gerais para os transportes nacionais de cargas, são inteiramente impertinentes para

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ADI 2.669/DF

regrar os transportes de passageiros. Para estes últimos, simplesmente não

art. 155, § 2º, em seus incisos I, VII 'a' e VIII.

A [LC 87/96] atendeu, para o segmento do transporte terrestre de passageiro, o disposto no Art. 146, inciso I, da [CF].

Não. ... a [LC 87/96] não contém normas suficientes para resolver o conflito de competência entre os Estados, tanto no que concerne ao transporte aéreo de passageiros, como no que concerne ao transporte terrestre de passageiros que, neste ponto, se apresenta absolutamente igual àquele. Por isso mesmo não há razão jurídica para tratamento tributário diferenciado entre esses dois setores, tratamento diferenciado que na verdade implica verdadeiro atentado aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

O julgamento da ADIN 1.600 pelo [STF] tem importância decisiva para a confirmação da tese que sustentamos ... Aliás, como em seu voto disse claramente o Ministro Nelson Jobim, os efeitos daquela decisão só não foram estendidos para o setor de transporte terrestre de passageiros porque isto não fez parte do pedido. Na verdade todos os fundamentos da decisão proferida na ADIN 1.600 são aplicáveis a uma possível decisão que venha a ser proferida em Adin promovida pela entidade representativa da categoria, (fls. 19)

Conclui que

Não se pode admitir que tão somente o serviço aéreo de passageiros tenha tal vantagem econômica, obtida através da ADIN 1600-8/DF, haja vista que a semelhança entre os serviços prestados é pública e notória.

Diante da ausência de referência expressa ao setor de transporte rodoviário de passageiros no acórdão que transitou em julgado na ADIN 1.600/DF, e pelo fato de a Lei nº 9.868/66 não admitir intervenção de terceiros (art. 7) ou ação rescisória (art. 26), esta é a única via para o exercício do direito invocado.

"(fls. 24)

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ADI 2.669/DF

Requer liminar, com eficácia 'ex tunc' para

... suspender a aplicação e eficácia da [LC 87/96] para excluir do âmbito de incidência do ICMS as empresas de transporte rodoviário

interestadual, intermunicipal e internacional de passageiros;

(fls.25)

No mérito, a procedência da ação, para que seja declarada

... a inconstitucionalidade do artigo 4 ; artigo 11, inciso II alíneas 'a' e 'c'; artigo 12, inciso V e XIII, todos da [LC 87/96], desde o inicio de sua vigência e a exclusão das empresas de transporte rodoviário interestadual,

intermunicipal e internacional de passageiros do âmbito de incidência do ICMS...

" (fls.26)

3. As Informações.

Noticia o Presidente da República, via Advogado-Geral da União que

IV. Em cumprimento à atribuição de competência do artigo 155, inciso II, da [CF], o ICMS incide sobre as prestações de serviços de transporte rodoviário interestadual e intermunicipal de passageiros, ainda que as prestações se iniciem no exterior, desde 1989, tendo como base as normas gerais do Convênio ICMS no 66, de 14 de dezembro de 1988, e da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996.

No entanto, só agora, transcorrido todos esses anos é que a Requerente se sentiu encorajada a argüir a inconstitucionalidade da incidência do icms sobre as prestações de transporte rodoviário de passageiros, alegando a insuficiência de disciplina das normas gerais, previstas pela Constituição. (fls. 212)

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ADI 2.669/DF

A [LC 87/96] cumpriu com o mandamento constitucional, qual seja, o de definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, 'a', c/c art.. 155, § 2º, XII, 'a', 'c', 'd' e 'i', CF). Quanto à alíquota, a [CF]) faculta ao Senado Federal estabelecê-la, o que foi feito com a Resolução nº 22, de

Destarte ... todos os elementos do fato gerador estão presentes, porquanto:

a) FATO GERADOR (no dizer do art. 146 CF) ou HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA ... é definido pela LC 87/96, no art. ...(fls. 213)

Cabe aqui observar que a Constituição prevê a incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte 'ainda que as prestações se iniciem no exterior' (art. 155, II, CF).

É a previsibilidade, constitucional, de ocorrência de fato gerador

no local do destino.

b) BASE DE CÁLCULO: é definida no art. 13 da LC 87/96...

c) CONTRIBUINTE: é definido pela LC 87/96 no art. ...

A habitualidade é um dos requisitos essenciais à caracterização do 'CONTRIBUINTE', não podendo, destarte, ser tributado a pessoa física que,

esporadicamente, e sem intuído (síc) de 'transportadora' (portanto, sem fito de lucro), transporta algumas pessoas físicas.

Não haverá de se confundir entre ESPECTO TEMPORAL DO FATO GERADOR ('o início da prestação de serviço de transporte' - art. 12, V, da LC 87/96), com o CONTRIBUINTE ('definido' no art. 40 da LC 87/96). É de notar-se, ainda, que a HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA é prevista no art. II, da LC 87/96 - em perfeita harmonia com a regra-matriz (art. 155, II, CF).

Quanto à ALÍQUOTA, a Constituição não remete sua fixação à Lei Complementar... (fls. 214)

Pela simples leitura [do art. 155, II, IV, VI, VII e VIII] conclui-se que:

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ADI 2.669 / DF

a) a alíquota interna é fixada pela Lei do Estado (inciso IV - por exclusão);

b) as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,

interestaduais e de exportação, são fixadas, obrigatoriamente, pelo Senado Federal (inciso IV);

c) na prestação de serviço de transporte que se inicia no exterior, aplica-se a alíquota interna (embora o STF tenha decidido sobre importação de mercadorias, e não sobre transporte - RE 172.282-7-SP, DJU20.11.98, p. 11);

d) na prestação de serviço de transporte interestadual, a

consumidor final localizado em outro Estado, será adotada a alíquota

interestadual, quando o destinatário foi contribuinte do imposto (inciso VII, a). A alíquota é de 12% ou 7%, conforme a Região do País - fixada pela Resolução nº 22, de 1989, do Senado Federal, cabendo a diferença, entre a alíquota interna e a interestadual, em favor do Estado da localização do destinatário (inciso VIII).

O FATO GERADOR, a BASE DE CÁLCULO e os

CONTRIBUINTES, por expressa constitucional (art. 146), estão bem delineadas

Quanto à ALÍQUOTA, vimos que, nos termos da Constituição Federal, ou é estabelecida por Resolução do Senado Federal, ou por Lei do Estado da Federação, (fls. 215)

Alega a Requerente que os dispositivos atacados infringem os

princípios da não-cumulatívidade. Entretanto, tal principio vem. expresso na

... a LC 87/96 'disciplina o regime de compensação do imposto' (art. 155, § 2º, XII, c), e comete à LEI ESTADUAL quanto à documentação, escrituração, prazos e condições para o exercício da compensação.

Da mesma forma, os artigos 24 e 25 cometem à LEI ESTADUAL outras disposições atinentes ao regime de compensação do ICMS.

O CONTRIBUINTE irá operacionalizar a regra básica do ICMS com base nas disposições da Constituição Federal, na Lei Complementar (nas matérias expressamente autorizadas pela CF) e na Lei Ordinária Estadual (em matéria suplementar, não incluída na competência da Lei Complementar - para dar efetividade ao direito de crédito). (fls. 216)

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ADI 2.669/DF

... se é de interesse da PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE DO ICMS, certamente ela instruirá o pedido de compra da passagem em seu nome, forma pela qual se resolve o problema da aplicação da alíquota interestadual, ficando a documentação à disposição da autoridade fazendária.

Nas aquisições de mercadorias, a empresa compradora,

CONTRIBUINTE do ICMS, não formula pedido com suas especificações? E

por que na compra de passagens de transporte interestadual não pode ser formulado o pedido? (fls. 217)

Embora não essencialmente necessário, pode, ainda, a empresa contribuinte do ICMS, pedir para anotar o seu nome no verso ou anverso do bilhete, procedimento que facilita, ainda, à empresa transportadora, o destaque da alíquota interestadual, merecendo fé junto ao fisco Estadual que jurisdiciona seu estabelecimento

Estabeleceu o art. 11, inciso II, alínea 'a, da [LC 87/96] para efeito da cobrança do imposto nestas prestações, considera-se o local do início da prestação, resolvendo eventual conflito de competência.

Destarte, a [LC 87/96] disciplina satisfatoriamente a matéria que lhe competia no que tange às prestações de serviço de transporte ...

Assim o transporte rodoviário de passageiros Brasília-Fortaleza

gera o ICMS para o ente da Federação no qual se desse o embarque (art. 11, II, 'a', e art. 12, V ambos da LC 87/96). (fls. 218)

... não há aqui ferimento ao principio da seletividade do ICMS, nem aos princípios da igualdade e da capacidade contributiva. Os custos de ambos são diferentes, de modo que não há como se comparar um com o outro. Ademais os transportes aéreo e rodoviário são utilizados por razões diferentes. Muitas ocasiões, por exemplo, a escolha do transporte aéreo se justifica por razões de premência de tempo, de modo que o argumento não é aceitável.

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ADI 2.669/DF

... conclui-se que os acoimados artigos da [LC 87/96] guardam coerência com os princípios constitucionais tributários regentes da matéria ... (fls. 220)

Conclui pela improcedência do pedido.

4. O AGU.

Reitera os termos das informações prestadas pelo Requerido.

5. O PGR.

Sustenta que

10. ... Ao contrário do sustentado pelo autor, não há qualquer dificuldade de se identificar o sujeito passivo, isso porque os requisitos de habitualmente e volume são consideráveis para efeito de qualificação dos prestadores de serviços como contribuintes do ICMS, quer quando se trate de transportes, quer de comunicação. Não nos parece razoável. A toda evidência, que possa ser tributado a pessoa física que, por haver praticado um só ato de prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, possa vir a ser qualificado como contribuinte do imposto, (fls. 266)

12. No pertinente à alíquota, a [CF], tendo em vista o caráter seletivo do ICMS, em função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 153, § 2º, inciso III) estabelece que Resolução do Senado Federal ou Lei Estadual a fixará. Nessa toada, não se vislumbra qualquer conflito

relativamente a aplicação das alíquotas, quer internas quer interestaduais. Os incisos IV edo § 2 do art. 155 da Constituição, oferecem diretrizes para solução, (fls. 267)

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ADI 2.669/DF

13. Não tem maior densidade jurídica a alegação de que é impossível a aplicação do principio da não-cumulatividade previsto inciso Ido § 2 do art. 155 da Carta Política, porquanto a Lei Complementar em análise, especificamente em seus arts. 19, 20 e 23, disciplina o regime da compensação do imposto, e, quanto à documentação, escrituração, prazos e condições para o exercício dessa compensação, dentre outras disposições atinentes, comete a regulamentação à Lei Estadual. Ao dispor sobre as diversas modalidades de quantificação do saldo devedor do ICMS, o art. 26 da LC nº 87/96, arrola expressamente a forma de compensação individualizada do imposto.

14. ... a teor do que estabelecido pelo art. 155, § 2º, inciso XII, alínea 'c', da [CF], a função da [LC] é apenas disciplinar o regime de compensação, cabendo às legislações estaduais (entes tributantes), a

formulação dos mecanismos.

15. Os preceitos legais relativos à compensação, por si, atendem ao que reclamado e exigido pela Constituição Federal. Possíveis conflitos que possam surgir quanto aos interesses das empresas de transportes rodoviários acerca do respectivo tributo correrão à conta da interpretação das normas existentes, devendo os impasses ser equacionados, em cada caso concreto, pelo Poder Judiciário, atuando, inclusive, no âmbito do controle difuso. (fls. 268)

Conclui pela improcedência do pedido.

É o relatório.

Encaminhem-se cópias aos Exmos. Srs. Ministros.

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08/02/2006 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - (Relator):

1. A Preliminar.

A Requerente - Confederação Nacional do Transporte - já tem reconhecida neste Tribunal sua legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade ( ADI 1912 - MA RCO AURÉLIO).

Nos termos do que se decidiu, as confederações sindicais e as entidades de classe, ao proporem ação de inconstitucionalidade, deve fazê-lo no âmbito de sua pertinência temática.

Assim, conforme requisito formal de admissibilidade neste Tribunal, há pertinência temática entre a finalidade institucional da CNT com as normas questionadas, que dispõem sobre a cobrança de IMCS e prestação de serviços de transporte de passageiros.

Ultrapassadas essas preliminares, analiso o mérito.

2. O Voto.

Em síntese, argumenta ofensa aos arts. 146, incisos I, II e III; 155, caput, inciso II, § 2º, incisos I, III, VII, alínea 'a' combinado com o inciso VIII, todos da CF.

Alega ainda que em face das decisões proferidas por este Tribunal nas ADI's nºs 1089 e 1600.

... contra o Convênio ICMS 66/88 e... contra a LC 87/96 [respectivamente] que declararam a inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte rodoviário interestadual e intermunicipal de passageiros feriria os princípios da isonomia ( CF, art. 150, II) e da capacidade contributiva ( CF, art. 145, § 1º). (fls. 211)

Este Tribunal, de fato, analisou questão que, nos seus pressupostos, é idêntica a tese apresentada nestes autos ( ADI 1.600).

Naquela oportunidade, o SUPREMO decidiu, por maioria de votos, pela declaração de inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional e de transporte aéreo internacional de cargas.

ADI 2.669 / DF 17

Entendeu-se que a legislação infraconstitucional do ICMS (LC 87/96) não possibilita a aplicação ou concretização dos princípios constitucionais referentes ao imposto.

Foram a maioria MOREIRA ALVES, NÉRI DA SILVEIRA, PERTENCE, CELSO DE MELLO, ILMAR GALVÃO, MAURÍCIO CORRÊA e ELLEN GRACIE.

Vencidos SYDNEY SANCHES, Relator, e CARLOS VELLOSO.

O então PRESIDENTE MARCO AURÉLIO foi vencido, em parte.

As razões de decidir expostas naquele julgado podem ser importadas para o presente caso, já que aqui, para o transporte terrestre intermunicipal e interestadual de passageiros, também não há como bem identificar os elementos formadores da relação jurídica tributária, bem como não há como aplicar os princípios constitucionais.

Para melhor entendimento dessa impossibilidade, transcrevo parte do voto que proferi naquela ocasião:

4. VOTO.

Examino a questão.

Faço análise do tributo - ICMS.

4.1. REGRAS CONSTITUCIONAIS DE FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO ICMS.

A CF estabeleceu dois grupos de alíquotas para o ICMS.

Um, para as operações interestaduais.

Outro, para as operações internas.

4.2. ALÍQUOTAS PARA O TRANSPORTE AÉREO.

Vejamos as alíquotas para o transporte aéreo.

(1) Prestação interna.

Os Estados e o Distrito Federal acordaram, em dezembro de 1996, "... em adotar, para as prestações internas...", a alíquota de 12% (Convênio ICMS 120, 13.12.1996).

(2) Prestação interestadual.

ADI 2.669 / DF 18

Na mesma data, o Senado Federal fixou a alíquota específica de 4% para o "... transporte aéreo ... de passageiro, carga e mala postal..." nas prestações interestaduais (Resolução 95, 13.12.1996).

4.3. REGRAS GERAIS DO ICMS.

Examino as regras gerais do tributo.

4.3.1. O Crédito.

O ICMS é um imposto não cumulativo.

A técnica do crédito e do abatimento é a forma constitucional da não-cumulatividade.

Compensa-se o que for devido na operação ou prestação subseqüente com o montante cobrado nas anteriores.

A regra da compensação pressupõe a ocorrência de uma operação ou prestação subseqüente.

Quando isso não ocorre, estamos perante um consumidor final.

A LC 87/96 dá tratamento diferenciado ao tema do consumidor final e considera duas hipóteses.

(a) Bem de capital.

A primeira, diz com a entrada de mercadoria ou a utilização de serviço que se refiram à mercadoria ou serviço pertinente à finalidade do estabelecimento.

Neste caso, a lei assegura crédito "... do imposto anteriormente cobrado ..." em duas situações:

(a) nas "... operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria ..." destinadas ao ativo permanente das empresas - bens de capital; e,

(b) no "... recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicações" (LC 87/96, art. 20¹).

(b) Não bem de capital.

A segunda hipótese correspondente à entrada de mercadoria ou à utilização de serviço "alheios à atividade do estabelecimento".

¹ LC 87/96

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

ADI 2.669 / DF 19

A LC. 87/96, neste caso, não permite crédito do imposto anteriormente cobrado (art. 20²).

4.3.2. Tipos de operações e prestações.

Examino o tratamento quanto ao tipo de operação.

4.3.2.1. Internas.

Nas prestações internas, incide a alíquota de 12%, fixada no Convênio.

O destinatário dos serviços, em regra, credita-se do valor decorrente da alíquota de 12% incidente sobre a operação antecedente.

Na operação subseqüente, abate o crédito.

4.3.2.2. Interestaduais.

Para o caso de operações ou prestações interestaduais, há regras específicas e a alíquota é de 4%.

Examino-as.

(1) Destinatário contribuinte não consumidor final.

A primeira hipótese é aquela em que o destinatário da mercadoria ou do serviço for contribuinte do imposto e não seja consumidorfinal.

Aplica-se a regra geral de abatimento.

Incide a alíquota interestadual de 4%.

O destinatário credita-se do valor correspondente e o compensará na operação ou prestação subsequente ( CF, art. 155, § 2º, I).

Formulo um caso:

Transporte, originário do Estado de São Paulo, com destino para contribuinte localizado no Estado do Rio Grande do Sul (São Paulo => Rio Grande do Sul):

1 LC 84/96

Art. 20

§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

ADI 2.669 / DF 20

(a) a alíquota é de 4%: o transportador/prestadorpaulista é debitado no valor decorrente de 4% e o contribuinte gaúcho credita-se do mesmo valor.

O imposto, nesta operação, é recolhido pelo vendedor/prestador ao Estado de São Paulo;

(b) na prestação subseqüente interna, no Estado do RGS, a alíquota estadual é de 12%.

(c) o contribuinte gaúcho, agora prestador interno, pela nova prestação, é debitado em 12% e compensa-se com o seu crédito de 4%, que vem da prestação anterior, realizada com o prestador paulista.

(d) desta forma, o Estado do RGS terá uma receita correspondente a 8% do valor original do serviço, se não houver agregação de valor.

(2) Destinatário consumidor final.

O tratamento é diverso para segunda hipótese:

- destinatário da mercadoria ou serviço é consumidor final.

Ou seja, não há operação ou prestação subseqüente no Estado de destino.

Para essa segunda hipótese, a CF figura duas situações distintas.

(2.1) Contribuinte do imposto.

A primeira, se o destinatário/consumidor-final é contribuinte do imposto.

Neste caso, a alíquota é a interestadual ( CF, art. 155, § 2º, VII, a 3).

No caso, de 4%.

Aqui, a CF assegura uma participação, na receita do imposto, ao Estado de destino.

3 CF:

Art. 155

§ 2º

VII. em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

ADI 2.669 / DF 21

Competirá a este - o Estado do destino - "... o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual" ( CF, art. 155, § 2º, VIII 4).

No caso, a receita do Estado de destino será de 8% (12% - 4%).

O contribuinte creditar-se-á, ou não, do valor pago, dependendo de atender, ou não, as regras específicas da LC 87/96 (art. 20, § 1º).

(2.2) Não Contribuinte do imposto.

A segunda situação é a do destinatário da mercadoria ou serviço ser consumidor final não contribuinte do imposto.

Há regra específica.

A alíquota que incide é a interna, não obstante ser a operação ou prestação interestadual (CF, art. 155, § 2º, VII, b 5 - 12%)

Aqui não há que se falar em crédito exatamente porque o destinatário não é contribuinte do imposto.

4.4. REGRAS DO ICMS QUANTO AO TRANSPORTE.

Arrolo, agora, as regras específicas da LC 87/96 sobre a prestação de serviços de transporte.

Vejamos as definições:

(1) Do âmbito de incidência do imposto:

(a) Incide sobre:

4 CF:

Art. 155

§ 2º

VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

5 CF.:

Art. 155

§ 2º

VII. em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

ADI 2.669 / DF 22

(a1) "prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores" (LC87/96, art. 2", II);

(a2)"... serviços prestados no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior"(LC 87/96,art. , § 1º,II);

(b) O imposto não incide sobre:

"... prestações que destinem ao exterior... serviços"(LC87/96, art. 3º, II);

(2) Dos contribuintes:

(a)"... qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, ... prestações de serviços de transporte ..., ainda que ... as prestações se iniciem no exterior"(LC 87/96, art. ); e, ainda

(b) a"... pessoa, ..., que, mesmo sem habitualidade, ... seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior"(LC 87/96, art. , Parágrafo único, II);

(3) Do local da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável:

(a)" onde tenha início a prestação "(LC 87/96, art. 11, II, a);

(b)" onde se encontre o transportador, quando em situação irregular... "(LC 87/96, art. 11, II, b);

(c)" o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese... [de] utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente "(LC 87/96, art. 11, II, c e art. 12, XIII);

(4) Da ocorrência do fato gerador:

(a) o"... início da prestação de serviço de transporte... "(LC 87/96, art. 12, V);

(b) o"... ato final do transporte iniciado no exterior"(LC 87/96, art. 12, VI);

(c) a"... utilização, por contribuinte, de serviço [de transporte] cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a... prestação subseqüente "(LC 87/96, art. 12, XIII);

(5) Da base de cálculo:

ADI 2.669 / DF 23

"... o preço do serviço"(LC 87/96, art. 13, III);

4.5. OPERACIONALIZAÇÃO DAS REGRAS NO TRANSPORTE AÉREO.

Agora, passo a verificar a aplicação dessas regras - gerais e específicas - ao transporte aéreo. 4.5.1. Transporte Aéreo de Cargas.

Vejamos a questão do transporte aéreo de cargas.

O Código Brasileiro de Aeronáutica (L. 7.565, de 19.12.1986) disciplina a matéria (arts. 235 a 245).

No transporte de cargas é"... emitido o respectivo conhecimento, ... "( CBA, art. 235, caput).

Do conhecimento de transporte constam, dentre outras, as seguintes indicações:

(1)" os pontos de partida e destino "( CBA, art. 235, II);

(2)"o nome e endereço do expedidor; ... do transportado; [e] ... do destinatário"(CBA, art.

(3)"o preço da mercadoria, quando a carga for expedida contra pagamento no ato da entrega, e, eventualmente, a importância das despesas"( CBA, art. 235, IX);

(4)" o valor declarado, se houver "( CBA, art. 235, X);

(1) Transporte de carga intermunicipal.

Se o serviço for de transporte aéreo intermunicipal, não há dificuldade.

A alíquota será a interna de 12%.

Aplicar-se-ão as regras sobre o crédito e o abatimento nas eventuais operações subseqüentes.

(2) Transporte interestadual.

Quando o transporte de carga for interestadual, a situação é diversa, mas sem maiores dificuldades.

Temos que distinguir.

(a) Contribuinte não consumidor final.

ADI 2.669 / DF 24

Se o destinatário for" contribuinte não consumidor final ", a alíquota é a interestadual de 4%. Terá direito ao crédito, nos termos das regras específicas.

(b) Consumidor final contribuinte.

Se o destinatário for consumidor final contribuinte, a alíquota será a interestadual de 4%.

(c) Consumidor final não contribuinte.

Se o destinatário for" consumidor final não contribuinte ", incidirá a alíquota interna de 12% ( CF, art. 155, § 2º, VII, b).

4.5.2. Transporte Aéreo de Passageiro.

Examino, agora, a hipótese de transporte aéreo de passageiro.

O CBA regula o contrato de transporte de passageiro (L. 7.565/86, art. 227 a art. 234).

É obrigação do transportador"... entregar o ... bilhete individual ou coletivo de passagem ..."( CBA, art. 227).

Aqui surge um dado relevante.

O bilhete é emitido - sempre - em nome da pessoa transportada.

E ela, evidentemente, uma pessoa física.

Pessoa jurídica não é transportável.

Mesmo quando o bilhete é adquirido por uma pessoa jurídica, ele será - sempre - emitido em nome de uma pessoa física - o passageiro.

(1) Primeira Inconsistência.

E aqui está o primeiro problema.

A regra nuclear do ICMS é a não cumulatividade.

No caso, o bilhete é emitido em nome do passageiro.

Pergunto:

¿Como a pessoa jurídica, adquirente do bilhete para o passageiro, poderá se creditar do valor do imposto para abatimento futuro?

ADI 2.669 / DF 25

Não há resposta na lei.

(2) Segunda Inconsistência.

Examino outra inconsistência.

A CF dispõe que, nas:

"... prestações que destinem ... serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotarse-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele"( CF, art. 155, § 2, VII, a e b).

Pergunto:

¿No transporte de passageiro, quem é esse personagem constitucional -" destinatário "do serviço - denominado de" consumidor final localizado em outro Estado ", cuja qualificação -contribuinte ou não - define a alíquota incidente?

Digo eu.

O passageiro -pessoa física - é o único personagem que integra o bilhete de passagem.

¿Será ele o" consumidor final localizado em outro Estado "?.

Parece-me que não.

O passageiro não tem localização.

Tem domicílio ou residência.

Quem tem localização é o estabelecimento de empresa.

Sefor assim, fica inconsistente, para o caso, a regra a constitucional.

Observe-se.

" João sem nome "é o passageiro em nome do qualfoi emitido o bilhete.

Pergunto:

ADI 2.669 / DF 26

¿O transporte de" João sem nome "é um serviço destinado a consumidor final localizado em outro Estado?

Ora, só poderia ser um serviço destinado"... a consumidor final localizado em outro Estado ... "se o transporte fosse do cadáver de"João Sem Nome ".

Mas, nesse caso, não há bilhete em nome do cadáver.

Cadáver não é passageiro.

É carga.

Examino por outro lado.

Admitamos - só para argumentação - que o passageiro seja o destinatário do serviço.

Nessa hipótese:

¿Como se saber se é um contribuinte do imposto, para adoção da alíquota interestadual de 4%? Ou, como se saber se não é um contribuinte do imposto, para adoção da alíquota interna de

O bilhete tem o nome.

Nada, absolutamente nada que identifique a relação do passageiro com o fisco.

¿Qual a conseqüência dessa constatação?

Tal passageiro só poderá ser considerado não contribuinte?

Se assim o for, não haverá possibilidade alguma da incidência da alíquota de 4%, fixada pelo Senado Federal, para o transporte interestadual de passageiros.

A alíquota será sempre a interna de 12%.

E, mais.

O Estado onde for adquirido bilhete e onde se iniciar o transporte ficará com todo o valor do tributo, mesmo que haja conexões.

A estrutura e as regras da LC 87/96, para a hipótese, não viabilizam a aplicação do art. 155, § 2º, VII, alínea a

ADI 2.669 / DF 27

Pelo contrário, impedem, no caso, a adoção da alíquota interestadual, que é o mandamento constitucional.

(3) Terceira Inconsistência.

Enuncio uma terceira inconsistência.

De um lado, a lei define a ocorrência do fato gerador como sendo o"... início da prestação de serviço de transporte"(LC 87/96, art. 12, V).

De outro, define, como contribuinte, a"... pessoa, ..., que realize ... prestações de serviços de transporte... "(LC 87/96, art. ).

A conclusão é:

- A alíquota será - sempre - a interna e o imposto competirá ao Estado do embarque - onde se iniciou o transporte.

(4) Quarta Inconsistência.

Enuncio uma quarta inconsistência.

A lei define, para os efeitos da cobrança do imposto e fixação do estabelecimento responsável, como local da prestação o:

"... do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese ... [de] utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente"(LC 87/96, art. 11, II, c e art. 12, XIII);

Como se saber, com o bilhete de passagem, qual" o estabelecimento destinatário do serviço "-que não pode ser o passageiro porque ele não é um estabelecimento?

Como se saber, com o bilhete, que a prestação, iniciada em outro Estado, não está"... vinculada a... prestação subseqüente"?

Não encontrei resposta na lei.

(5) Quinta Inconsistência.

Enuncio uma quinta inconsistência.

Lembro que o tributo é devido"... ainda que as ... prestações se iniciem no exterior"(LC 87/96, art. ).

A lei considera"... ocorrido o fato gerador do imposto no momento ... do ato final do transporte iniciado no exterior"(LC 87/96, art. 12, VI).

ADI 2.669 / DF 28

Assim, o fato gerador dá-se quando da chegada ou desembarque do passageiro no Brasil.

Se o transporte é efetuado por empresa estrangeira, não é devido imposto.

Tem isenção.

Se o transporte foi efetuado por empresa brasileira, é devido imposto.

Figuro uma hipótese.

O bilhete é adquirido no balcão da Lufthansa, em Frankfurt, com conexões, para o seguinte trajeto e empresas:

Lufthansa: de Frankfurt a Paris;

Air France: de Paris a Lisboa;

Varig: de Lisboa a São Paulo, com conexão - troca de aeronave - no Rio de Janeiro.

Qual o"ato final", neste caso?

Rio de Janeiro ou São Paulo?

A questão é relevante.

Da resposta decorrerá o recolhimento do tributo para o tesouro de SP ou do RJ.

E, mais.

A base de cálculo é o" preço do serviço "(LC 87/96, art. 13, III).

O contribuinte é a transportadora (LC 87/96, art. ).

O" preço do serviço ", para uma viagem que se iniciou em Frankfurt, é o preço cobrado desde lá até o Rio ou SP.

A empresa brasileira, que praticou o"ato final", terá que recolher o imposto sobre o valor total do bilhete?

Nota-se que as deficiências apontadas na LC 87/96 se referem, em realidade, aos serviços de transporte interestadual e intermunicipal considerado em sentido lato.

Também no transporte terrestre de passageiros, não é possível a identificação dos elementos fundamentais e necessários para a instituição do imposto dentro da moldura constitucional.

ADI 2.669 / DF 29

Da mesma forma, pela preceituação infraconstitucional não há como realizar a regra da nãocumulatividade e, muito menos, o princípio do equilíbrio federativo por meio da regra constitucional que fixa a partição de receita do ICMS entre os Estados (art. 155, § 2 , VII, alínea a e inciso VIII).

Não há como o Estado do destino do serviço participar na tributação desse serviço.

Como a pessoa jurídica que adquiriu o bilhete de transporte poderá se creditar do valor do imposto para abatimento futuro?

Quem é o destinatário do serviço?

Quem é o consumidor final localizado em outro Estado?

Como saber se o" destinatário do serviço "é contribuinte do imposto ou se é consumidor final?

O que seria início da prestação de serviço de transporte (art. 12, V, da LC 87/96)?

Como se fazer a partição da receita tributária entre Estado se, da forma como está previsto na legislação infraconstitucional, apenas se permite a cobrança pelo Estado de origem ou Estado onde se compra o bilhete de passagem?

Qual é o estabelecimento destinatário do serviço (art. 11, II, c e art. 12, XIII, da LC 87/96)?

O que é ou quem é o" passageiro "na relação jurídica tributária do ICMS na circunstância do transporte terrestre de passageiro?

Como se proceder em prestação de serviços de transporte prestado por empresa estrangeira?

Como proceder em prestações de serviços de transporte em que há mais de uma prestadora?

Essas são apenas algumas incongruências explícitas e omissões decisivas na legislação infraconstitucional que trata da cobrança do ICMS.

Não há como compatibilizar a única prática possível prevista na lei complementar com os pressupostos exigidos pela Constituição.

Não há como se cumprir o requisito do princípio da não-cumulatividade.

Não há como se garantir equilíbrio entre Estados e municípios já que não há como realizar partição da receita tributária a partir da cobrança do ICMS em serviços de transporte interestadual e intermunicipal de passageiros.

Já na oportunidade do julgamento da ADI 1.600, havia destacado a abrangência das inconsistências lá demonstradas para se aplicar também ao transporte terrestre.

ADI 2.669 / DF 30

Assim me manifestava:

"..................................

Observo que essa conclusão se aplica não só ao transporte aéreo de passageiros, como também ao transporte terrestre de passageiros.

O problema é o mesmo.

No entanto, essa questão não foi suscitada na inicial.

"(Pág. 27)

Os pareceres juntados aos autos, evidenciam que a posição aqui exarada é também defendida por juristas como HUGO DE BRITO MACHADO, SACHA CALMON NAVARRO COELHO, MISABEL ABREU MACHADO DERZI e ILMAR GALVÃO.

Na linha das argumentações, soma-se ainda mais um elemento: a virtual ofensa ao princípio da isonomia em face de duas situações jurídicas semelhantes - transporte terrestre e aéreo intermunicipal e interestadual de passageiros - que passaram a ter, a partir do julgamento da ADI 1.600, tratamento jurídicos diversos.

Com base nas insuficiências de identificação dos elementos fundamentais da relação tributária, colho trecho do parecer de HUGO DE BRITO MACHADO:

... em muitas situações pode ser difícil determinar-se onde começa a prestação do serviço, especialmente nos transportes interestaduais de pessoas, cujas peculiaridades não foram

consideradas pelo legislador complementar.

Em linhas de ônibus que cruzam o País de Norte a Sul, com paradas em inúmeras pequenas cidades para entrada e saída de passageiros, onde se pode considerar iniciada a prestação? E na hipótese de passagem de ida e volta? Pode-se considerar iniciada a prestação no local onde forem compradas as passagens, ainda que estas digam respeito a transporte iniciado em outra localidade?

O disciplinamento jurídico conferido pela LC 87/96 aos serviços de transportes de passageiros não permite distinguir, na compra e de uma passagem, se o serviço está sendo prestado a um contribuinte do imposto, ou a um não contribuinte. É impossível aos Estados-membros, portanto,

saber quando devem exigir o ICMS pela alíquota interna, e quando o devem exigir pela alíquota interestadual. Também por isso, o Estado da localização do destinatário nunca recebe o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

"(Pág. 145 e 146)

Acerca da não-cumulatividade, lei em SACHA CALMON e MISABEL DERZI:

É evidente que a Constituição apenas autoriza a anulação dos créditos relativos às operações anteriores naquelas hipóteses em que o legislador cria incentivo - isenção ou não incidência -podendo, em tal caso, a própria lei graduar o benefício, concedendo-o de forma ampla (sem estorno

ADI 2.669 / DF 31

dos créditos) ou reduzida (com estorno dos créditos). A Constituição Federal veda o estorno total ou parcial:

• Se a operação subseqüente é normalmente tributada, não sendo isenta;

• E, assim, se o ônus do imposto houver de ser transferido ao contribuinte, o qual não pode suportar-lhe o encargo.

Ora, dá-se que, no transporte de pessoas, o bilhete não é expedido em nome do contribuinte pessoa jurídica, que paga o transporte para seus empregados. O fenômeno, quer estejamos falando de transporte terrestre ou aéreo traz os mesmos problemas e conseqüências.

"(Pág. 175 e 176)

Por todo o exposto, na linha do que o SUPREMO decidiu no julgamento da ADI 1.600, julgo inconstitucional, com eficácia ex nunc, para o resguardo das situações jurídicas tributárias já consumadas, tal como está disciplinado na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte terrestre interestadual, intennunicipal e internacional de passageiros.

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08/02/2006 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL

VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, tendo em vista a gravidade do assunto - lei em vigor desde 1996 -, Vossa Excelência aponta-lhe, na verdade, uma série de omissões. Talvez tivéssemos outros meios de solucionar a questão. A rigor, se radicalizarmos, chegaremos, neste caso, à inconstitucionalidade do próprio dispositivo constitucional. Dependendo do tipo de exigência que se imponha para a cobrança desse tributo, nós nulificamos a possibilidade de incidência do ICMS sobre essa atividade ou transporte intermunicipal e o transporte interestadual.

Com a permissão dos Colegas, peço vista dos autos.

33

08/02/2006 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Senhor Presidente, escusas do Ministro Gilmar Mendes, convenci-me realmente que a equação do problema é absolutamente idêntica à do transporte aéreo de passageiros.

Por isso - se tiver oportunidade, claro, ouvirei com a maior atenção o voto do Ministro Gilmar Mendes -, deixo consignado o meu voto.

Acompanho Vossa Excelência, reportando-me aos fundamentos da ADIn 1.600.

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08/02/2006 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

DEBAT E

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Não há dúvida que as situações são iguais, mas a diferença é que uma é aérea e a outra terrestre.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vamos discutir a questão agora.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Se devemos ou não rediscutir a decisão anterior do Tribunal, é outro problema. As situações, porém, são iguais.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE E RELATOR) - A situação é a mesma; são rigorosamente iguais. De outra parte, não pretendo, como sugeriu o Ministro Gilmar Mendes, a declaração de inconstitucionalidade do texto constitucional.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não faço essa sugestão.

35

ADI 2.669 / DF

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE E RELATOR) - Digo, sim, que o modelo da LC 87/96, quando votada no Congresso Nacional, na verdade - acompanhei isso de perto, uma vez que me interessava pelo tema -, foi introduzido por emenda complementar que não tem como cobrar neste modelo; inviabiliza a vigência dos princípios constitucionais.

0 SR. MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - É a falta de legislação complementar adequável à operação do serviço de transporte coletivo.

0 SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por isso, talvez, a solução nunca seja a declaração de inconstitucionalidade, mas uma sentença aditiva ou outra coisa.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE E

RELATOR) - Aqui, trata-se exatamente da não-exigência do ICMS até haver um mecanismo infraconstitucional que o

viabilize. Senão, manteríamos a exigência do ICMS e não teríamos nunca essa legislação infraconstitucional mantendo o modelo de hoje.

Obs.: Texto sem revisão do Exmo. Sr. Ministro Sepúlveda Pertence.

(§ 3 do artigo 96 do RISTF, com a redação dada pela Emenda

Regimental nº 26, de 22 de outubro de 2008)

36

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1

PROCED.: DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. NELSON JOBIM

REQTE.: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT

ADVDOS.: MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E OUTROS

ADV.(A/S): ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA

REQDO.: CONGRESSO NACIONAL

REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Decisão: Após o voto do relator (Ministro Nelson Jobim, Presidente), que julgava procedente a ação para concluir, com eficácia ex nunc, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº 87/1996, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou pela Advocacia-Geral da União o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União. Plenário, 08.02.2006.

Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu

Secretário

37

01/10/2008 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, proposta pela Confederação Nacional do Transporte- CNT, com

fundamento no art. 102, I, a e p, e 103, IX, da Carta Magna, em face dos arts. ; 11, II, alíneas a e c; e 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, (LC 87/1996), a respeito da instituição de imposto sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação

(ICMS) sobre o serviço de transporte terrestre internacional, interestadual e intermunicipal de passageiros.

Em síntese, a autora pleiteia a extensão da conclusão da ADI 1.600/DF, sobre transporte aéreo de passageiros, para evitar a incidência de ICMS também sobre o transporte terrestre, sustentando não só os fundamentos do voto condutor daquela ADI, como também a aplicação do princípio da isonomia.

Apresentadas informações pela Presidência da República (fls. 207/221), solicitou-se, com fundamento no art. 12 da Lei nº 9.868/1999, a manifestação da Advocacia-Geral da União (fls. 230/261) e do Ministério Público Federal (fls. 263/272) que opinaram pela improcedência do pedido.

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ADI 2.669 / DF

Com fundamento nas razões que acolheram a

inconstitucionalidade da incidência do referido imposto no transporte aéreo de passageiros ( ADI 1600/DF, Rel. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 20.6.2003), o relator, Min. Nelson Jobim,

julgou procedente a ação, declarando"inconstitucional, com eficácia ex nunc, para o resguardo das situações jurídicas

tributárias já consumadas, tal como disciplinada na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte terrestre interestadual, intermunicipal e internacional de passageiros". O Min. Sepúlveda Pertence acompanhou esse

entendimento.

Pedi vista para melhor exame da matéria.

No julgamento do mérito da ADI 1.600/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS no transporte aéreo de passageiros, ressaltando em obiter dictum a

inconstitucionalidade também do transporte terrestre de passageiros, com fundamento em cinco inconsistências da LC

87/1996, quais sejam:

i) ausência de forma de a pessoa jurídica adquirente do bilhete de passagem, emitido sempre em nome de pessoa física, creditarse do valor do imposto para abatimento futuro;

ii) ausência de possibilidade de adoção da alíquota interestadual, incidindo sempre a alíquota interna;

iii) competência sempre do Estado do embarque, onde iniciado o transporte, para manter todo o valor do tributo, a despeito da existência de conexões;

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ADI 2.669 / DF

iv) falta de possibilidade de identificação do" estabelecimento destinatário do serviço "e de verificação se a prestação

iniciada em outro Estado está" vinculada à prestação subseqüente ", ou não, para efeitos de cobrança do imposto e

fixação do estabelecimento responsável; e

v) no transporte internacional, (a) há isenção das empresas estrangeiras de transporte aéreo; (b) não se define se"ato

final do transporte iniciado no exterior"é o destino final do passageiro ou seu primeiro desembarque no Brasil; e (c) não se

determina" preço do serviço ".

Consoante o voto condutor da ADI 1.600/DF, da lavra do Min. Nelson Jobim - seguido pelos votos dos Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello,

Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e Ellen Gracie, e parcialmente pelo Min. Marco Aurélio - tais inconsistências importam a

inconstitucionalidade da instituição de ICMS sobre transporte aéreo de passageiros.

Com efeito, as inconsistências da LC 87/1996 sobre o transporte aéreo de passageiros são idênticas ao transporte terrestre, uma vez que (i) apenas pessoas físicas podem ser transportadas, seja por via aérea, seja por via terrestre; (ii) na emissão do bilhete de passagem por via terrestre não há possibilidade de indicar contribuinte do ICMS como destinatário

da prestação dos serviços, o que inviabiliza (a) o princípio da não-cumulatividade; (b) a aplicação de alíquota interestadual; e

(c) a participação do Estado destino.

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ADI 2.669 / DF

Ressalte-se, porém, que no julgamento da ADI 1.089/DF,

Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 27.6.1997, o Pleno do STF

distinguiu o transporte aéreo do terrestre quanto à incidência

do ICMS, ao examinar a constitucionalidade do Convênio ICMS 66,

de 14 de dezembro de 1988.

Na ocasião, o Relator, Min. Francisco Rezek, destacou

que o transporte aéreo, ao contrário do transporte terrestre

rodoviário, não compunha originalmente os ingredientes reunidos

pelo Constituinte de 1988 para construir o ICMS. No referendo da

medida liminar, o voto condutor aduziu:

"A tese essencial, a que me levou ao despacho ora submetido ao referendo do plenário, é a que tem a ver com o significado, na Constituição vigente, da expressão 'serviços de transporte

interestadual e intermunicipal'. Ostenta ou não suficiente aspecto de bom direito a tese de que a Assembléia Nacional Constituinte, quando escreveu a alínea 'b' do inciso I do artigo

155, não pretendeu que tudo quanto gramaticalmente se compreende no alcance da palavra transportes pudesse ser tributado pelos

Estados com o ICMS? Não há o que se discutir no domínio da interpretação gramatical. A propósito não é preciso ver o que pensa Canotilho ou o que disse Jorge Miranda para sabermos,

todos, que a expressão transportes é semanticamente capaz de compreender tudo quanto tenha a virtude de fazer mover alguma coisa de um ponto a outro do espaço. Parece-me, portanto, ociosa a discussão em torno de saber se o transporte aéreo é ou não

espécie do gênero transporte. Não é este o ponto.

Não foi com base em interpretação esotérica da palavra transportes que me animei a conceder a liminar, mas foi mediante a análise da composição desta alínea no contexto dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte. A esse respeito, há nos autos parecer extremamente lúcido do Professor Igor Tenório, que explora a história constitucional da República e se detém, com minúcia, no produto dos anos 80. Tive, naturalmente, que

socorrer-me de anais e da doutrina, a fim de ver o que exatamente aconteceu. E resultou claríssimo que a Constituinte de 1988, quando contruiu o chamado 'novo ICMS', fê-lo por composição de ingredientes vários, entre os quais não se

encontrava nada que dissesse respeito ao transporte aéreo -como, de resto, tampouco ao transporte ferroviário. O elemento

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ADI 2.669 / DF

tributário que veio a compor, ao lado de outros, o novo ICMS, era um imposto relacionado única e exclusivamente com o

transporte de superfície, com o transporte rodoviário."(ADI-MC 1089/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 27.6.1997).

Daí que a maioria do Pleno do STF, no julgamento do

mérito da referida ADI, entendeu ser indispensável a edição de

Lei Complementar para a instituição de ICMS sobre o transporte

aéreo de passageiros, em oposição ao transporte terrestre.

Nada obstante a diferenciação entre transporte aéreo e

terrestre de passageiros acolhida pela maioria, já naquela

oportunidade, o voto do Min. Ilmar Galvão destacou a

inconstitucionalidade material das disposições sobre transporte

de passageiros, nos seguintes termos:

"De assentar-se, preliminarmente, que a lei complementar em tela não tem por escopo instituir impostos - competência que, no que concerne ao ICMS, está explicitamente reservada aos Estados e ao Distrito Federal no art. 155 da Constituição ("compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre...") -mas tão-somente prevenir conflitos de competência e estabelecer normas gerais acerca da definição do tributo, do respectivo

contribuinte (principal, substituto e estabelecimento responsável), do fato gerador e da base de cálculo e sobre a constituição do crédito, além da fixação do regime de prescrição e decadência e da compensação.

Assim sendo, é fora de dúvida que o ICMS, no tocante à parte que resultou do acréscimo feito pela CF/88 ao antigo ICM, a sua

instituição e cobrança pelos Estados e pelo Distrito Federal estava condicionado à edição da lei complementar acima enfoncada, a ser editada pelo legislador federal.

(...)

Uma leitura do mencionado documento (e dos que o

complementaram), revela, de pronto, que define ele o fato gerador do ICMS incidente sobre transporte (art. 2 , IX - a execução do serviço), a base de cálculo (art. 4 , VI - o preço do serviço), o contribuinte (art. 21, II e VIII - o prestador de serviços), o responsável pelo imposto quando o serviço for prestado por mais de um transportador (art. 24), o substituto

tributário (art. 25, IV e parágrafo único), o local da operação

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ADI 2.669 / DF

(art. 27, b - aquele em que tenha início a prestação do serviço e, inc. IV - na hipótese de operação iniciada no exterior, o do estabelecimento encomendante ou destinatário) e o regime de compensação (Cap. VI e convênios posteriores).

Nada prove, entretanto, acerca do ponto anteriormente assinalado, seja, o modo como serão dirimidos os conflitos em que inevitavelmente estarão envolvidos os Estados e o Distrito Federal, e por igual os Municípios (cf. art. 158, IV, parágrafo único, I) em torno da competência impositiva e, consequentemente, da partilha do produto do imposto, face à circunstância, já assinalada, de a prestação do serviço de transporte envolver, de ordinário, mais de um Estado ou, pelo menos, mais de um Município.

Na hipótese específica do transporte de passageiros, não há norma apta a definir cada um dos lugares em que se deve reputar

executado o serviço e, consequentemente, verificado o fato gerador do tributo e, bem assim, os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária, e o modo pelo qual haverá esta de ser reputada cumprida, na hipótese, v.g., de alguém adquirir, em Brasília, um bilhete de passagem para uma via aérea, de ida e volta, entre Manaus e Porto Alegre, eventualmente cumprida com

interrupções temporárias em escalas intermediárias, com baldeações, com a utilização de rotas alternativas e com trechos

cobertos por empresa diversa, incidentes rotineiros em viagens da espécie.

O exemplo, além de demonstrar a complexidade da matéria, revela que o Convênio ICM 66/88 e os demais impugnados na

inicial, não constituem instrumento normativo hábil à dirimição dos conflitos de competência tributária, no campo do transporte aéreo que, como se viu, se mostra suscetível de gerar incertezas capazes de deixar o contribuinte diante da contingência de ter que arrostar a duplicidade, ou mesmo multiplicidade, de exigências fiscais em torno de uma mesma operação de transporte."(Voto do Min. Ilmar Galvão, ADI 1089/DF, Pleno, DJ 27.6.1997)

Inicialmente, causou-me perplexidade que as

inconsistências apontadas pelo Min. Nelson Jobim, por si sós,

implicariam a inconstitucionalidade da LC 87/1996, de forma a

impedir a tributação sobre o transporte terrestre de

passageiros, que já era cobrada antes da edição da referida Lei

Complementar e mesmo da promulgação da Carta Magna.

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ADI 2.669 / DF

De fato, antes da Constituição de 1988, o transporte rodoviário de passageiros intermunicipal, interestadual e

internacional era tributado, nos termos do art. 21, VII, da EC

01/1969 e do DL 284/1967, pela União. Por sua vez, a promulgação da Constituição Federal de 1988 transferiu esta competência tributária aos estados federados.

Como bem esclareceu o Min. Ilmar Galvão, a instituição do mencionado tributo estava condicionada à edição de lei

complementar federal que deveria"prevenir conflitos de competência e estabelecer normas gerais acerca da definição do

tributo, do respectivo contribuinte (principal, substituto e

estabelecimento responsável), do fato gerador e da base de cálculo e sobre a constituição do crédito, além da fixação do regime de prescrição e decadência e da compensação".

Dessa forma, a nova competência tornava imprescindível esta norma geral para instituição do ICMS de modo a atender os requisitos do art. 155, II e § 2º, XII da Constituição Federal.

Adicionalmente, o art. 34, § 8º, ADCT previa que convênio celebrado entre os estados poderia regular provisoriamente a matéria, enquanto não editada a indispensável

lei complementar.

Especificamente quanto ao transporte de passageiros, como assentou o voto do Min. Nelson Jobim, a LC 87/1996 não previu regras suficientes para (i) prevenir os inevitáveis

conflitos de competência, principalmente nos casos de conexões e divisão da prestação do serviço por etapas; (ii) observar o

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ADI 2.669 / DF

princípio da não-cumulatividade; (iii) resguardar a aplicação da

alíquota interestadual; e (iv) permitir a devida participação do estado de destino.

A ausência destas regras exigidas pela atual Carta Constitucional torna inviável a instituição do ICMS sobre o serviço de transporte de passageiros como atestaram os votos dos Ministros Ilmar Galvão, Celso de Mello, Octavio Gallotti e

Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 1089 suprareferida.

Em outras palavras, a Carta Magna permite que os Estados instituam ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros, desde que editada lei complementar federal

solucionando conflitos entre os estados federados, permitindo a aplicação da alíquota interestadual e a participação do estado de destino. Uma vez que a Lei Complementar 87/1996 não supriu estes requisitos adequadamente, no ponto, não é compatível a

incidência de ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros,

o menos por enquanto.

Ressalte-se que a manifesta insuficiência da Lei Complementar 87/1996 em apreço não é suprida pelos convênios celebrados anteriormente, nem muito menos pela legislação préconstitucional, que se referia à competência exclusiva da União.

Em sentido semelhante, decidiu este Tribunal Pleno pela inconstitucionalidade do adicional estadual do imposto sobre a renda enquanto ausentes regras para dirimir conflitos de competência entre os estados federados, nos autos dos RREE

140.887/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14.5.1993 e 136.215/RJ,

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ADI 2.669 / DF

Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 16.4.1993. Este último possui a

seguinte ementa:

"ADICIONAL ESTADUAL DO IMPOSTO SOBRE A RENDA (ART. 155, II, DA CF.). IMPOSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA, SEM PREVIA LEI COMPLEMENTAR (ART. 146 DA C.F.). SENDO ELA MATERIALMENTE

INDISPENSÁVEL A DIRIMENCIA DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE OS ESTADOS DA FEDERAÇÃO, NÃO BASTAM, PARA DISPENSAR SUA EDIÇÃO, OS

PERMISSIVOS INSCRITOS NO ART. 24, PAR.3. , DA CONSTITUIÇÃO E NO ART. 34, E SEUS PARÁGRAFOS, DO ADCT. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

PROVIDO PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 1.394, DE 2-12-88, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONCEDENDO-SE A

SEGURANÇA."( RE 136.215/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, DJ 16.4.1993).

Destarte, na linha do decidido nas ADI 1600/DF e

1089/DF, a manifesta insuficiência da LC 87/1996 para prevenir os conflitos entre Estados, além de observar as regras determinadas na Constituição de 1988, enseja sua inconstitucionalidade no pertinente à instituição do ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros.

No que se refere à modulação dos efeitos da necessária declaração de inconstitucionalidade, o Min. Nelson Jobim votou pela aplicação da"eficácia ex nunc para o resguardo das

situações jurídicas tributárias já consumadas, tal como está disciplinado na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a

prestação de serviços de transporte terrestre interestadual,

intermunicipal e internacional de passageiros".

Com efeito, a aprovação da Lei n. 9.868/1999 introduziu significativa alteração na técnica de decisão de controle de constitucionalidade brasileiro. Em seu art. 27, a lei consagra a

fórmula segundo a qual,"ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança

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ADI 2.669 / DF

jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

Resta notório que o legislador optou conscientemente pela adoção de uma fórmula alternativa à pura e simples

declaração de nulidade, que corresponde à tradição brasileira.

O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do Direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas (BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. In: Trabalhos jurídicos. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 70-1; e O direito do

Amazonas ao Acre Septentrional. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1910, v. 1, p. 103; CAMPOS, Francisco Luiz da Silva. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. 1, p. 430-1; BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de

inconstitucional idade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958, p. 130-2; NUNES, José de Castro. Teoria e prática do Poder

Judiciário. Rio de janeiro: Revista forense, 1943, p. 589).

Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual" the inconstitutional statute is not law at all "(Cf. WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The Constitutional law of the

United States. New York, 1910, v. 1, p. 9-10. Cf. também COOLEY, Thomas M. A treatise on the constitutional limitations. 4. ed. Boston, 1878, p. 227), significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparação entre

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ADI 2.669 / DF

inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição (Cf. BUZAID, Alfredo. Da ação direta de

declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, cit. p. 128-32).

No entanto, não se deve perder de vista que, em determinados casos, a aplicação excepcional da lei inconstitucional traduz exigência do próprio ordenamento constitucional. De fato, há situações em que a aplicação da lei mostra-se, do prisma constitucional, indispensável no período de

transição, até a promulgação da nova lei.

Em razão destes casos, a disposição contida no art. 27 da Lei n. 9.868/1999 prevê modalidade de decisão no direito brasileiro semelhante ao modelo consagrado no direito português,

que, no art. 282 (4), da Constituição, estabelece fórmula que autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das decisões de inconstitucionalidade com fundamento no princípio da segurança jurídica e no interesse público de excepcional relevo.

A propósito do modelo português, registre-se a opinião abalizada de Jorge Miranda:

"A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se

a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização.

Uma norma como a do art. 282, nº 4, aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.

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ADI 2.669 / DF

Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideramse não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um

resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra - embora não sempre - um resultado juridicamente errado."(MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 3 ed. Coimbra: 1991,

t. 2, p. 500-502).

Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos restritos. Essa tendência manteve-se também entre 1989 e 1997: das 50 declarações de inconstitucionalidade proferidas em processos de controle abstrato de normas pelo menos 18 teriam sido com limitação de efeitos (MEDEIROS, Rui. A Decisão de

Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999. p. 689).

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de excepcional relevo não é mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência

o interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção restritiva, nem teve o propósito de substituir a constitucional idade estrita por uma constitucionalidade

política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da

lei. Essa opção nasceu da constatação de que"a segurança jurídica e a eqüidade não esgotavam o universo dos valores

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ADI 2.669 / DF

últimos do direito que, em situações manifestamente

excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos".

Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse público de excepcional relevo, um conceito jurídico

indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de

eqüidade.

Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo expressam valores constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária (MEDEIROS, Rui. A Decisão de

Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999. p. 705-715).

A fórmula consagrada na Constituição portuguesa e agora reproduzida parcialmente no art. 27 da Lei n. 9.868/1999 não constitui modelo isolado. Ao revés, trata-se de sistema que, positiva ou jurisprudencialmente, vem sendo adotado pelos vários

sistemas de controle de constitucionalidade.

Provavelmente, antes do advento da Lei nº 9.868/1999, talvez o STF fosse o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade.

De fato, série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adota a técnica da limitação de efeitos, v.g. a

Corte Constitucional austríaca ( Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2 e 79, 1), a Corte

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ADI 2.669 / DF

Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de

inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade), a Corte Constitucional portuguesa ( Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia (art. 174, 2 do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979), entre outras [Cf. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira."Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus

efeitos em face das Leis n. 9.868 e 9.882/99". In: SARMENTO, Daniel (org.). 0 Controle de Constitucionalidade e a Lei

9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001].

É interessante notar que mesmo nos Estados Unidos da América passou-se a admitir, após a Grande Depressão, o

estabelecimento de limites à declaração de inconstitucionalidade

(TRIBE, Laurence. The American Constitutional Law. New York: The Foundation Press,1988).

A Suprema Corte americana considerou o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de

inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Sobre o tema, afirma Tribe:

"No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo.' Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que 'a constituição federal nada diz sobre o assunto', a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um

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ADI 2.669 / DF

assunto puramente de política (política judiciária) , a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: 'Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões". (TRIBE, Laurence. The American Constitutional Law. New York: The Foundation Press,1988).

Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com

efeitos retroativos amplos ou limitados (limited

retrospectivity) , a superação prospectiva (prospective

overruling), que tanto pode ser limitada (limited

prospectivity) , aplicável aos processos iniciados após a

decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure

prospectivity) , que sequer se aplica ao processo que lhe deu

origem (cf. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade.

2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 173; e MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa:

Universidade Católica, 1999. p. 743).

Destarte, o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo admitiu a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro (Cf. SESMA, Victoria Iturralde. El Precedente en el Common Law, Madrid: 1995, p. 174 e ss.).

Em diversos casos, a adoção de declaração de inconstitucionalidade mitigada decorreu de construção pretoriana.

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ADI 2.669 / DF

São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da Espanha. Nesses dois sistemas, dominava a idéia do principio da nulidade como princípio constitucional não-escrito (§ 78 da Lei

da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei Orgânica da Corte Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu

que, em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se afastassem da técnica da nulidade e passassem a desenvolver

fórmulas alternativas de decisão.

Em outras palavras, a admissão formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada

(v.g. casos de omissão parcial) ou trazer conseqüências intoleráveis para o sistema jurídico (ameaça de caos jurídico ou situação de insegurança jurídica).

Na Espanha, embora nem a Constituição nem a lei orgânica do Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente uma declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a técnica da

declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade,

como reportado por Garcia de Enterría:

"A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de fevereiro,

sobre inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da unidade familiar matrimonial, permite aos juristas uma reflexão pausada sobre esta importante decisão do Tribunal Constitucional, objeto já de múltiplos comentários periodísticos.

A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a

inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido produzido até agora, discrepância alguma. Mas parece-me bastante mais importante ainda pela inovação que se supõe na determinação

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ADI 2.669 / DF

dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete

o que se indica no décimo-primeiro fundamento e este explica como uma eficácia para o futuro, que não permite reabrir as liquidações administrativas ou dos próprios contribuintes (autoliquidações) anteriores"(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo."Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de

ineficacia de las leyes inconstitucionales". In: Revista de Direito Público nº 92; out./dez. de 1989, p. 5).

Na mesma linha, a Corte Constitucional espanhola tem declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade de dispositivos constantes de leis orçamentárias. Assim, na STC

13/92/17 assentou-se que"a anulação dessas dotações orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações aos interesses gerais, também na Catalunha, afetando situações

jurídicas consolidadas e particularmente a política econômica e financeira do Estado"[JIMÉNEZ CAMPO, Javier." Que hacer con la ley inconstitucional ", in: La sentencia sobre la

constitucionalidad de la ley. Madrid: 1997, p. 15 (64)].

Essa sucinta análise do direito comparado demonstra forte tendência no sentido da universalização de alternativas normativas ou jurisprudenciais em relação à técnica de nulidade. Pode-se dizer que, independentemente do modelo de controle adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas alternativas é comum aos mais diversos sistemas constitucionais. Também o Tribunal da Comunidade Européia e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção de uma

técnica alternativa de decisão.

Assim, as técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral têm sido cada vez mais comuns na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas

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ADI 2.669 / DF

da declaração de nulidade total ou de mera decisão de

improcedência da ação com a conseqüente declaração de

constitucionalidade.

Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva

da ineficácia das leis inconstitucionais, Garcia de Enterría bem

demonstra que essa modalidade de decisão no controle de

constitucionalidade decorre de uma necessidade prática comum a

qualquer jurisdição de perfil constitucional:

"La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de

los Tribunales supranacionales europeos en función de un problema específico del control judicial de las leyes. En palavras ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo 'El juez

constitucional entre el Derecho y la Política' (al que yo mismo me he referido detenidamente en el libro citado, La Constitución

como Norma, pp. 179, y sigs.), porque las Sentencias anulatorias de una Ley 'pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso

concreto, sino para un invisible número de casos; cuando esas Sentencias son 'politicamente equivocadas' (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la dirección del Estado), la decision puede alcanzar a la comunidad política entera'. Así, pues, 'más que el juez de otros ámbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las consecuencias - y tan frecuentemente consecuencias políticas - de sus sentencias. Pero - y esta es la cuestión a plantearse -¿ Qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias sobre su sentencia? ¿ Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución de una Ley aplicada

incólumemente durante largos anos declarando una nulidad que privara de soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional tardiamente descubierta? ¿ No se convertiría aquí de hecho el summum ius en summa inuria, sin utilidad para nadie y dano para muchos o para la entera comunidad? ... Así, pues, ¿ fiat justitiae pereat mundos?'"

(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo."Justicia Constitucional: la

doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales". In: Revista de Direito Público nº 92; out./dez. de 1989, p. 12-13).

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ADI 2.669 / DF

Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deuse no sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de 'silogismo tautológico': (1) uma lei

inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconstitucionalidade reconduz-se à

nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 948).

Na realidade, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto

direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Igualmente, o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio fiat justitia, pereat mundus.

A toda evidência, deve se evitar a declaração de nulidade de lei que pudesse importar caos jurídico ou, em casos

extremos, verdadeiro"suicídio democrático", cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos.

Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula apodítica" constitucionalidade/nulidade "anteriormente dominante. Não se pode negar que muitas situações imperfeitas,

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ADI 2.669 / DF

sob a perspectiva constitucional, dificilmente seriam superadas

com a simples utilização da declaração de nulidade.

Essa tendência de adoção de técnicas diferenciadas de

decisão no controle de constitucionalidade é também resultado da

conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do

" legislador negativo ". Sobre o tema, é digno de nota o estudo de

Joaquin Brage Camazano, do qual cito a seguir alguns trechos:

"La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de 'legislador negativo'. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron

legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico 'arsenal' sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple 'constitucionalidad/

inconstitucionalidad', es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como

Fernandez Segado destaca, 'la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección' de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, 'certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo."[CAMAZANO, Joaquín Brage.

" Interpretación constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias 'atípicas' "; in MACGREGOR, Eduardo Ferrer (ed.), La interpretación constitucional, Porrúa, México, 2005, en prensa]

Assim, além das muito conhecidas técnicas de

interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade

parcial sem redução de texto, ou da declaração de

inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da

"lei ainda constitucional"e do apelo ao legislador, são também

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ADI 2.669 / DF

muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de

efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.

No Brasil, há muito a doutrina ressalta as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para resolver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão [cf. MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen. In: Festschrift für Werner Weber. Berlim, 1974, p. 345

(368)].

Muitas vezes, a aplicação continuada de lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa,

com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei nº 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

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ADI 2.669 / DF

O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da

proposta constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição

de Motivos do aludido projeto, afirmava-se, a propósito:

"[...] Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a presente proposta permite que o

próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada,

decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,

fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da

segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27) . Assim, o princípio da nulidade somente será afastado "in

concreto" se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.

Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer

limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro

futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna

resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[...]"(Exposição de Motivos nº 189, de 07.04.1997, ao Projeto de Lei nº 2960, de 1997).

O art. 27 da Lei nº 9.868/99 veio preencher a lacuna -já detectada pelo Tribunal - existente no âmbito das técnicas de

decisão no processo de controle de constitucionalidade.

Com efeito, em decisao de 23 de março de 1994, teve o

STF oportunidade de ampliar a já complexa tessitura das técnicas

de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei

que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser

considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem

devidamente habilitados ou estruturados ( HC 70.514/RS, Rel. Min.

Sydney Sanches, Pleno, maioria, DJ 27.6.1997).

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ADI 2.669 / DF

Na oportunidade, o Relator, Min. Sydney Sanches, ressaltou que a inconstitucionalidade do § 5º do art. da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, acrescentado pela Lei n.

7.871, de 8 de novembro de 1989, não haveria de ser reconhecida, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas,"ao menos até que sua organização, nos

Estados, alcance o nível da organização do respectivo Ministério Público".

Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a

possibilidade de o Tribunal declarar a inconstitucionalidade da disposição em apreço, uma vez que a afirmação sobre a

legitimidade da norma assentava-se em circunstância de fato que se modifica no tempo.

Posteriormente, no Recurso Extraordinário Criminal n. 147.776, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o tema voltou a ser agitado. A ementa do acórdão revela, por si só, o significado da decisão para a evolução das técnicas de controle de constitucionalidade:

"2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68, C. Pr. Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até

que — na União ou em cada Estado considerado —, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328."( RE 147.776/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, lª T., DJ 19.6.1998).

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ADI 2.669 / DF

Fica evidente, pois, que o Supremo Tribunal deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de

decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei.

É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence,"a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da

lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um

fato instantâneo, mas um processo (...)"( RE 147.776/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 19.6.1998).

Promulgada a Lei nº 9.868, de 10.11.1999, a

Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNPL e a Ordem dos Advogados do Brasil propuseram ações diretas de inconstitucionalidade contra alguns dispositivos da referida lei, dentre eles o próprio artigo 27 (ADI nº 2.154 e 2.258, Rel Min. Sepúlveda Pertence). O julgamento de ambas as ações foi

iniciado, com voto do Relator pela inconstitucionalidade do art. 27, porém foi suspenso, ante o pedido de vista da Min. Carmen Lúcia (Vide Informativo STF nº 476/2007). De qualquer forma, o Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito da plena constitucionalidade desse dispositivo.

Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas

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ADI 2.669 / DF

vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a

constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. Como ressalta Garcia de Enterría,"la

jurisprudência norteamericana y sus comentaristas han invocado

derechamente un argumento evidente: si no se admitiese el

pronunciamiento prospectivo no se declararia la

inconstitucionalidad de un gran número de normas. La doctrina de

la absoluta y retroactiva nulidad de las Leyes

inconstitucionales conduce 'en la dirección de la greater restraint', del más fuerte freno a los pronunciamientos de

inconstitucionalidad"(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo."Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de

ineficacia de las leyes inconstitucionales"In: Revista de Direito Público nº 92; out./dez. de 1989, p. 13).

0 perigo de tal atitude desmesurada de self restraint

(ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe - para utilizar a expressão de Otto Bachof - do ponto de vista político, econômico e social. Como assevera Garcia de Enterría,

"es, justamente, la relación estrecha entre ambos conceptos

(nulidad = catástrofe) la que le ha llevado a buscar en el

ordenamiento constitucional otra solución y ha creído haberla

encontrado en la adopción del critério de la inconstitucionalidad prospectiva, hoy establecido y admitido por

los más importantes sistemas de justicia constitucional e

internacional del mundo entero"(GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo.

"Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la

declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales"In: Revista de Direito Público nº 92; out. dez. de 1989, p. 14).

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ADI 2.669 / DF

Como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total, com efeitos retroativos, de lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com

todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado?

Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court?

Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de

inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu número elevado de

comarcas, como já se verificou entre nós ( RE 104.393/GO, Rel. Min. Moreira Alves, 2 . Turma, DJ de 24.5.1985). Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação.

Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.

Nesse passo, o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade.

Não se nega, pois, o caráter de princípio

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ADI 2.669 / DF

constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível

com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional.

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.

Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica decorrente da declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.

Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei nº 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretative, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados - segurança jurídica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e estrangeira. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais.

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ADI 2.669 / DF

Importante assinalar é que, segundo a interpretação ora preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se demonstrado, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o

sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.

Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a nãoaplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a

necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a

declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados.

Não parecem procedentes, pois, as impugnações à

constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99.

É certo que Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art.

27 da Lei nº 9.868/1999. É notório, porém, que o Tribunal aplica o art. 27 tanto no controle incidental ( RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 07.05.2004) como no controle abstrato

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ADI 2.669 / DF

( ADI 3.022/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004; ADI 2.240/BA, Rel. Min Eros Grau, DJ 9.8.2007).

Na espécie, parecem-me presentes os requisitos do art. 27 da Lei nº 9.868/1999, especialmente no que se refere à segurança jurídica.

Com efeito, há vários anos, os Estados federados têm exigido ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros. Mesmo antes da edição da LC 87/1996, o transporte terrestre de passageiros era tributado pelos Estados, que simplesmente deram

continuidade à imposição tributária da União no período da Constituição anterior.

A reversão destas situações consolidadas implicaria verdadeiro atentado à segurança jurídica, além de colocar em perigo as finanças públicas de diversos Estados que se veriam obrigados a repetir tributos recolhidos sem contestação durante expressivo período de tempo.

Por outro lado, não se pode ignorar que, desde o

julgamento da ADI 1089/DF, Rel. Francisco Rezek, DJ 27.6.1997, apontou-se a necessidade de atendimento de regras mínimas para a instituição de ICMS sobre transporte de passageiros.

Além disso, no julgamento da ADI 1600/DF, Red. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 20.6.2003, expressamente se destacou a inconstitucionalidade da LC 87/1996 quanto ao

transporte terrestre de passageiros, no voto condutor, in

verbis:

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ADI 2.669 / DF

"Por tudo isso, concluo ser inconstitucional, como está posto na LC 87/96, a instituição do ICMS sobre a prestação de serviços

de transporte aéreo, de passageiros - intermunicipal, interestadual e internacional.

Deixo de declarar a inconstitucionalidade em relação ao transporte terrestre de passageiros.

0 tema não foi posto pela inicial."

Assim, em mais de uma oportunidade, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal sinalizou a inconstitucionalidade da

instituição de ICMS enquanto insuficientes as indispensáveis regras para prevenção de controvérsias entre os Estados federados.

Nesse caso, é preciso, a um só tempo, resguardar as situações consolidadas e garantir aos contribuintes que não se quedaram inertes, mas se insurgiram contra a imposição fiscal

inadequada, a viabilidade de suas pretensões.

Nesse contexto e considerando o sistema misto brasileiro de controle de constitucionalidade, é relevante a

repercussão da decisão limitadora que poderá ser tomada pelo Supremo Tribunal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juizes e tribunais no sistema difuso.

0 tema não é novo e foi suscitado, inicialmente, na Áustria, tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade. Optou-se, na ocasião, por atribuir efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre o caso concreto ( Constituição austriaca, art. 140, n. 7). Ressalte-se que o modelo difuso não

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ADI 2.669 / DF

se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos.

Há de se reconhecer que o tema assume entre nós

peculiar complexidade tendo em vista a inevitável convivência

entre os modelos difuso e direto. Quais serão, assim, os efeitos

da decisão ex nunc do Supremo Tribunal Federal, proferida in

abstracto, sobre as decisões já proferidas pelas instâncias

afirmadoras da inconstitucionalidade com eficácia ex tunc?

Argumento que pode ser suscitado diz respeito ao

direito fundamental de acesso à justiça, tal como já argüido no

direito português, afirmando-se que haveria a frustração da

expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento

jurisdicional do fundamento de sua pretensão (cf. MEDEIROS, Rui.

A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade

Católica, 1999. p. 746).

A propósito dessa objeção, Rui Medeiros apresenta as

seguintes respostas:

"- É sabido, desde logo, que existem domínios em que a

restrição do alcance do julgamento de inconstitucionalidade não é, por definição, susceptível de pôr em causa esse direito fundamental (v.g., invocação do n. 4 do art. 282 para justificar a aplicação da norma penal inconstitucional mais favorável ao argüido do que a norma repristinada);

— Além disso, mostra-se claramente claudicante a representação do direito de acção judicial como um direito a uma sentença de mérito favorável, tudo apontando antes no sentido de que o

artigo 20 da Constituição não vincula os tribunais a 'uma obrigação-resultado (procedência do pedido), mas a uma mera obrigação-meio, isto é, a encontrar uma solução justa e legal para o conflito de interesse entre as partes';

— Acresce que, mesmo que a limitação de efeitos contrariasse o direito de acesso aos tribunais, ela seria imposta por razões

jurídico-constitucionais e, por isso, a solução não poderia

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ADI 2.669 / DF

passar pela absoluta prevalência do interesse tutelado pelo art.

20 da Constituição, postulando ao invés uma tarefa de harmonização entre os diferentes interesses em conflito;

— Finalmente, a admissibilidade de uma limitação de efeitos na fiscalização concreta não significa que um tribunal possa desatender, com base numa decisão puramente discricionária, a expectativa daquele que iniciou um processo jurisdicional com a consciência da inconstitucionalidade da lei que se opunha ao reconhecimento da sua pretensão. A delimitação da eficácia da decisão de inconstitucionalidade não é fruto de 'mero decisionismo' do órgão de controlo. O que se verifica é tãosomente que, à luz do ordenamento constitucional no seu todo, a pretensão do autor à não-aplicação da lei desconforme com a Constituição não tem, no caso concreto, fundamento"(cf. MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999. p. 746-747).

Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. A base constitucional dessa

limitação — necessidade de outro princípio que justifique a nãoaplicação do princípio da nulidade — parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo.

Nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos

constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá afetar,

igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento

ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.

A questão tem relevância especial no direito português,

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ADI 2.669 / DF

porque, ao lado do modelo abstrato de controle, de perfil

concentrado, adota a Constituição modelo concreto de perfil incidental à semelhança do sistema americano ou brasileiro. Trata-se de herança do sistema adotado pela Constituição portuguesa de 1911.

É claro que, nesse contexto, tendo em vista os próprios fundamentos legitimadores da restrição de efeitos, poderá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados,

fazendo, porém, a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até determinado momento (v.g., até a decisão in

abstracto) . É o que ocorre no sistema português, em que o Tribunal Constitucional ressalva, freqüentemente, os efeitos produzidos até a data da publicação da declaração de

inconstitucionalidade no Diário da República ou, ainda, acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações que estejam pendentes de impugnação contenciosa (cf. MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999. p. 748).

Essa orientação afigura-se integralmente aplicável ao sistema brasileiro. Assim, se o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias.

Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da

lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado. Os

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ADI 2.669 / DF

casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando

submetidos ao Supremo Tribunal Federal.

É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá ensejar grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio Supremo Tribunal Federal declare, nesses casos, a

inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data da decisão da ação direta de inconstitucionalidade.

Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica. Ressalte-se aqui que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a

finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto.

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.

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ADI 2.669 / DF

A segurança jurídica parece melhor atendida, in casu,

por decisão que, por um lado, preserve situações consolidadas e, por outro, garanta os direitos dos contribuintes que ajuizaram

ações antes de concluído este julgamento, amparados em entendimento há muito consolidado nesta Corte e mantido na presente ADI.

Dessa forma, reitero a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/1999 e entendo presentes seus pressupostos para

concessão de efeitos ex nunc para impedir a incidência do ICMS sobre o transporte terrestre de passageiros, ao menos até a edição de lei complementar adequada, ressalvada a possibilidade de concessão de efeitos ex tunc, em sede de controle difuso, às ações ajuizadas antes da conclusão do presente julgamento.

Ante o exposto, acompanho o relator quanto a

inconstitucionalidade da imposição de ICMS sobre o serviço de transporte terrestre de passageiros nos termos da LC 87/1996 e

quanto a modulação de seus efeitos, ressalvando apenas a

aplicação de eficácia ex tunc aos casos concretos sub judice em período anterior à conclusão do julgamento da presente ADI.

É o voto.

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01/10/2008 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, Vossa Excelência me permite? Diria bendita e maldita inspiração, considerado o precedente revelado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Bendita inspiração para os contribuintes e maldita para a Fazenda, porque, em última análise, se acaba com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS no transporte interestadual e intermunicipal, como se afastou -mas a situação era peculiar - no tocante ao transporte aéreo, quando ficaram vencidos o relator, ministro Sydney Sanches, o ministro Carlos Velloso e eu próprio.

O que ocorreu na espécie? Uma situação concreta que, levando em conta a lei complementar de regência, tem motivado conflitos de interesse entre os Estados para saber o titular do tributo? Não, não me lembro de ter enfrentado ações, considerado o conflito federativo a versar essa matéria. Se estendermos aquela decisão, teremos simplesmente o afastamento de boa parte da receita dos Estados em situação concreta que, repito, não tem gerado conflito de interesses, surgindo uma casta empresarial. Por que surgindo uma casta empresarial? Porque não estará ela compelida ao recolhimento do ICMS e não estará também, por exclusão em cláusula constitucional - refiro-me ao artigo 156, inciso II -, compelida a

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ADI 2.669 / DF

satisfazer o imposto sobre serviço. A exclusão quanto ao imposto sobre serviço pressupõe justamente a cobrança considerado o ICMS.

Presidente, fico com receio de posar de juiz fazendário, o que nunca fui, mas assusta-me muito a situação porque em jogo o interesse coletivo - não vejo o interesse dos Estados propriamente ditos, o interesse secundário dos Estados, vejo o interesse primário das unidades da Federação, no que se afastará, e não se sabe quando virá uma lei complementar que se mostre perfeita, e o conceito de perfeição não é absoluto, jamais é absoluto, principalmente no campo normativo.

Peço vênia, Presidente, para entender que aquela situação ligada a um certo transporte, ao transporte aéreo, foi excepcionalíssima, presente a quadra vivenciada pelas empresas. Isso foi muito discutido neste Plenário. Neste caso não se tem justificativa socialmente aceitável para fulminar esse tributo, desaguando essa postura, se for a conclusão do Colegiado, no afastamento da incidência de qualquer tributo - exceto o imposto de renda, porque, repito, por força da Constituição, não incide, segundo o artigo 156, inciso III, da Carta Federal, o Imposto sobre Serviços, que é da competência dos Municípios.

Presidente, julgo improcedente o pedido e digo que esta ação somente surgiu ante o que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Foi a inspiração que disse bendita para os contribuintes e maldita para as unidades da Federação. Não

ADI 2.669 / DF 74

fosse aquele julgamento, não se teria questionado a incidência do tributo. Vossa Excelência mesmo modula os efeitos porque, durante todos esses anos, houve a cobrança do tributo sem que surgissem dúvidas maiores. A situação é peculiar, distinta da que levou a sempre ilustrada maioria a concluir pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8, quando fiquei vencido na companhia honrosa dos dois ministros a que me referir. Sydney Sanches e Carlos Velloso. / /

Julgo improcedente o pedido formulado./

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01/10/2008 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Eu só gostaria de observar, Senhores Ministros, que tive intensos conflitos neste caso, inclusive quanto à construção da modulação, porque, como se trata de apontamento de omissão, todos os precedentes que se vêm formando indicam que há falhas no procedimento na instituição do tributo neste caso. Pelo menos era essa a apreensão que se fazia.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Muito embora a atecnia não seja virtude ou defeito apenas dos nossos congressistas.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Claro. Cheguei até a cogitar - dentro das possíveis hipóteses de técnicas de decisão - de propor que se deixasse em vigor a lei até que sobreviesse uma lei complementar, na linha do que o Ministro Marco Aurélio acaba de encaminhar, tentando sanar esses vícios apontados. Mas, daí, teríamos outros impasses que temos vivenciado,

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ADI 2669 / DF

como a dificuldade de fixar um prazo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E a experiência, pelo menos, não apresenta concretude maior. Há o exemplo da questão alusiva à criação dos Municípios sem a lei complementar federal, quando a maioria veio a fixar prazo para o Congresso legislar.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) – Portanto, entendi que, pelo menos no atual padrão das nossas relações com o próprio Congresso Nacional, esta seria talvez a melhor forma: indicar as falhas no modelo, sugerindo, portanto, que o Congresso construa uma lei substitutiva dessa lei complementar e nós, então, declaramos a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc . No meu caso com esta ressalva de que as impugnações já feitas pelos contribuintes sejam separadas, portanto, não sejam bloqueadas quanto à impossibilidade da repetição de indébito.

Essa, portanto, foi a minha conclusão, mas confesso que também tive essas perplexidades.

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PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669-1

PROCED.: DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. NELSON JOBIM

REQTE.: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT

ADVDOS.: MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA E OUTROS

ADV.(A/S): ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA

REQDO.: CONGRESSO NACIONAL

REQDO.: PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Decisão: Após o voto do relator (Ministro Nelson Jobim, Presidente), que julgava procedente a ação para concluir, com eficácia ex nunc, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº 87/1996, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou pela Advocacia-Geral da União o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União. Plenário, 08.02.2006.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.03.2006.

Decisão: Após o voto-vista do Presidente, Ministro Gilmar Mendes, julgando procedente a ação, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, julgando-a improcedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 01.10.2008.

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

Luiz Tomimatsu

Secretário

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05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

V O T O - V I S T A

O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (vista) : Tenho um longo voto sobre a matéria, mas peço licença à Corte para apresentá-lo de forma sintética.

Discute-se nesta ação direta de inconstitucionalidade a incidência do ICMS sobre operações de transporte terrestre intermunicipal e interestadual de passageiros e de cargas.

Segundo os votos dos Ministros Nelson Jobim (relator) e Gilmar Mendes, a inconstitucionalidade da legislação atacada está baseada nos seguinte cinco fundamentos:

a) Impossibilidade de se dar concreção à regra que proíbe a acumulação do valor cobrado, na medida em que o bilhete de passagem é emitido em nome da pessoa natural que será transportada, e não de eventual pessoa jurídica adquirente do serviço;

b) Inexistência de definição sobre o destinatário do serviço, elemento essencial para que se estabeleça a aplicação da alíquota interestadual ou da alíquota interna à sistemática de tributação (art. 155, § 2º, VII, a e b da Constituição);

c) Fixação invariável da alíquota interna, como parte do critério quantitativo da regra-matriz de incidência, e da competência tributária do Estado do embarque, dado que a lei estabelece que o fato gerador ocorre com o “início da prestação do serviço de transporte” (art. 12, V, da LC 87/1996). Tal circunstância levaria à ineficácia do “princípio do equilíbrio federativo por meio da regra constitucional que fixa a participação da receita do ICMS entre os Estados”;

d) Impropriedade da definição do estabelecimento responsável, uma vez que o bilhete (ou outras formas de registro fiscal) não conter informações acerca do estabelecimento

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ADI 2669 / DF

destinatário do serviço ou da circunstância de a prestação, iniciada em outro estado, estar vinculada à prestação subseqüente;

e) Para as prestações iniciadas no exterior submetidas a acordos comerciais, nos quais duas ou mais companhias operam partes diversas do itinerário, haveria dúvida sobre qual seria a base de cálculo (preço do serviço), já que as empresas aéreas estrangeiras gozam de isenção tributária.

Peço vênia para dissentir.

A apontada violação da regra da vedação à cumulatividade se reduz à pretensa falta de obrigações acessórias que permitissem o exercício do direito ao crédito do imposto. Essa insuficiência pode ser creditada à omissão ou à falha do legislador ordinário, mas não é um defeito estrutural e intransponível que impeça pura e simplesmente a cobrança do tributo.

Por outro lado, a criação de obrigações acessórias pode ser feita por lei ordinária, pois não há reserva de lei complementar para tanto, de modo que não é possível exigir da Lei Complementar 87/1996 a especificação de todos os detalhes dos documentos que viabilizaram o exercício do direito, como a identificação do adquirente da passagem, sua condição de contribuinte, o itinerário etc.

Em suma, a escolha da LC 87/1996 como objeto desta ação direta de inconstitucionalidade oculta o vício efetivamente debatido, que é a alegada omissão do legislador, circunstância que torna esta específica tentativa de controle de constitucionalidade inadequada para resolver o problema.

De modo semelhante, o suposto vício dos conceitos de destinatário final e de início da prestação do serviço, para fins de definição da alíquota ou do sujeito ativo, poderia ser creditado à ausência de obrigações acessórias destinadas a constituir os elementos essenciais das operações: quem é o tomador do serviço na relação individual e concreta, a circunstância de o adquirente da passagem ser ou não ser contribuinte do imposto, o itinerário com suas escalas etc. Como não compete à lei complementar descer a pormenores dos deveres instrumentais, não há vício a ser

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ADI 2669 / DF

atribuído à LC 87/1996.

Relembro que a função do art. 155, § 2º, VII, a e b da Constituição é repartir a competência tributária, de modo que os estados nos quais houver relevante concentração industrial ou comercial não tenham demasiada vantagem sobre os estados de pouca densidade econômica. Se não houvesse o fracionamento da competência tributária, o interesse econômico levaria os consumidores a adquirir bens diretamente nos estados mais desenvolvidos, em detrimento de estados menos industrializados.

Nesse contexto, a noção sobre o que seja o destinatário de bens e serviços se amolda perfeitamente à tributação de operações insertas em cadeias produtivas tradicionais, marcadas pela inequívoca circulação de mercadorias. A circunstância de o adquirente da mercadoria localizar-se em estado diverso daquele em que presente o vendedor faz parte da própria definição de operação interestadual[1][1].

No transporte de passageiros, contudo, as operações são estruturadas de forma diversa. Não há um “estabelecimento destinatário do passageiro”, pois o único recipiente dos serviços de transporte é o respectivo tomador. O destinatário do serviço é o adquirente da passagem, que pode estar localizado no mesmo estado em que houver o embarque do passageiro ou no qual localizada a pessoa contratante dos serviços, embora a operação de transporte persista na modalidade interestadual.

Não obstante a redação do texto constitucional ter aparentemente tomado por parâmetro as operações de circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte de cargas, é inequívoco o propósito da Constituição de tributar as operações de transporte terrestre de passageiros, seja por interpretação direta do art. 155, II da Constituição, seja pelo exame da incorporação do antigo imposto federal sobre transportes ao ICM-S (confira-se a explanação do Min. Francisco Rezek na ADI 1.089).

Ademais, como bem observou o Ministro Marco Aurélio, não há registro de que a suposta indefinição do sujeito ativo esteja a causar

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ADI 2669 / DF

exacerbados conflitos federativos. Curiosamente, a alegação está lastreada na defesa do pacto federativo e da partilha da competência tributária, mas seu acolhimento tem o efeito oposto: proibir a cobrança do tributo.

Quanto à inconsistência relacionada aos arts. 11, II e 12, XIII da LC 87/1996, observo que os textos impugnados se referem às hipóteses em que a prestação de serviços é acompanhada da circulação de mercadorias. As objeções postas pelo ministro Nelson Jobim também revolvem questões ligadas às obrigações acessórias, tais como “como se saber, com o bilhete de passagem, qual ´o estabelecimento destinatário do serviço ” e “como se saber, com o bilhete, que a prestação iniciada em outro Estado não está ´ ... vinculada a ... prestação subsequente´?”. Somente haveria a incongruência apontada se competisse à lei complementar em matéria de ICMS definir obrigações acessórias.

Por fim, entendo que o apelo à violação da regra da isonomia é insuficiente para estender o resultado da ADI 1.600 às operações de transporte terrestre de passageiros. Não há indicação precisa da similitude entre os quadros a que se submetem a aviação brasileira e as empresas de transporte terrestre. Os custos, riscos, intensidade de prestação, abrangência, rotatividade, capilaridade, grau de submissão à regulação estatal pertinentes ao transporte aéreo não são, presumivelmente, os mesmos relativos às pessoas que exploram economicamente a malha viária.

Para a declaração de inconstitucionalidade pretendida, seria necessário demonstrar que a desoneração das empresas aéreas comprometeria a concorrência e a livre-iniciativa mantida com as empresas de transporte terrestre, circunstância que, entendo, ainda não foi devidamente comprovada.

Por todas essas razões, renovando o pedido de vênia aos que dissentem, julgo improcedente esta ação direta de inconstitucionalidade.

É como voto.

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05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, Vossa Excelência me permite tomar um pouco o tempo do Colegiado? Creio que o julgamento é importantíssimo, porque, se se concluir pela inconstitucionalidade do tributo, teremos um segmento da economia nacional que não recolherá esse tributo, o ICMS.

Faço, inicialmente, uma correção porque disse que os ministros Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence – e agora também vou me referir ao ministro Gilmar Mendes – não teriam adentrado a problemática da modulação. Adentraram, assustados, talvez, com as consequências do julgamento. O ministro relator julgou procedente o pedido para concluir, com eficácia ex nunc, ou seja, desde agora, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº 87/96. O ministro Sepúlveda Pertence acompanhou o relator integralmente. O ministro Gilmar Mendes votou com o relator, apenas limitando a modulação àqueles contribuintes que tivessem ingressado em juízo até a data do julgamento.

Presidente, incorporo às razões que lancei na oportunidade o que veiculado por Vossa Excelência. Não há a menor dúvida, a inspiração para o ajuizamento desta ação decorreu da decisão, do Tribunal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600, quando se assentou, contra os votos dos ministros Sydney Sanches, Carlos Velloso e o meu, que não poderia haver a cobrança do ICMS, considerada a espécie de transporte – o transporte aéreo.

Por isso, ao iniciar o voto, ressaltei:

"Presidente, Vossa Excelência me permite? Diria bendita e maldita inspiração, considerado o precedente revelado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Bendita inspiração para os contribuintes e maldita para a Fazenda, porque, em última análise, se acaba com o Imposto sobre Circulação de

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ADI 2669 / DF

Mercadorias e Serviços – ICMS no transporte interestadual e intermunicipal, como se afastou - mas a situação era peculiar – no tocante ao transporte aéreo, quando ficaram vencidos o relator, ministro Sydney Sanches, o ministro Carlos Velloso e eu próprio.

O que ocorreu na espécie? Uma situação concreta que, levando em conta a lei complementar de regência, tem motivado conflitos de interesse entre os Estados para saber o titular do tributo? Não, não me lembro de ter enfrentado ações, considerado o conflito federativo a versar essa matéria. Se estendermos aquela decisão, teremos simplesmente o afastamento de boa parte da receita dos Estados em situação concreta que, repito, não tem gerado conflito de interesses, surgindo uma casta empresarial. Por que surgindo uma casta empresarial? Porque não estará ela compelida ao recolhimento do ICMS e não estará também, por exclusão em cláusula constitucional – refiro-me ao artigo 156, inciso II –, compelida a satisfazer o imposto sobre serviço"– não paga o ICMS, também não paga o ISS."A exclusão quanto ao imposto sobre serviço pressupõe justamente a cobrança considerado o ICMS.

Presidente, fico com receio de posar de juiz fazendário, o que nunca fui, mas assusta-me muito a situação porque em jogo o interesse coletivo – não vejo o interesse dos Estados propriamente ditos, o interesse secundário dos Estados, vejo o interesse primário das unidades da Federação, no que se afastará, e não se sabe quando virá uma lei complementar que se mostre perfeita, e o conceito de perfeição não é absoluto, jamais é absoluto, principalmente no campo normativo.

Peço vênia, Presidente, para entender que aquela situação ligada a um certo transporte, ao transporte aéreo, foi excepcionalíssima, presente a quadra vivenciada pelas empresas"– quando havia limitação quanto às tarifas."Isso foi muito discutido neste Plenário"– esse móvel, a precária situação das empresas aéreas."Neste caso não se tem justificativa socialmente aceitável para fulminar esse tributo, desaguando essa postura, se for a conclusão do Colegiado, no

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ADI 2669 / DF

afastamento da incidência de qualquer tributo – exceto o imposto de renda, porque, repito, por força da Constituição, não incide, segundo o artigo 156, inciso III, da Carta Federal, o Imposto sobre Serviços, que é da competência dos Municípios.

Presidente, julgo improcedente o pedido e digo que esta ação somente surgiu ante o que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8. Foi a inspiração que disse bendita para os contribuintes e maldita para as unidades da Federação. Não fosse aquele julgamento, não se teria questionado a incidência do tributo. Vossa Excelência mesmo modula os efeitos porque, durante todos esses anos, houve a cobrança do tributo sem que surgissem dúvidas maiores. A situação é peculiar, distinta da que levou a sempre ilustrada maioria a concluir pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.600-8, quando fiquei vencido na companhia honrosa dos dois ministros a que me referi: Sydney Sanches e Carlos Velloso."

Digo mais: teremos uma situação, caso declarada a inconstitucionalidade, a gerar até mesmo incongruência, porque, nas tarifas, na planilha das tarifas, no levantamento do que deve ser cobrado, considerou-se a incidência do ICMS. Por isso, incorporando as razões trazidas agora – após inclusive reflexão maior, já que meu voto foi de improviso – por Vossa Excelência, reafirmo a convicção externada, ressaltando a importância social deste julgamento.

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Supremo Tribunal Federal

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05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, considerando que o decidido na ADI nº 1.600 é pertinente às empresas de transporte aéreo - e aqui estamos a deliberar sobre o transporte rodoviário, terrestre -, endosso os fundamentos de Vossa Excelência, agora reafirmados pelo Ministro Marco Aurélio, e julgo improcedente a ação.

Supremo Tribunal Federal

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05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, como o Ministro Marco Aurélio destacou, essa é uma questão muito sensível. Eu confesso que fiquei muito impressionado com a manifestação oral do Ministro Marco Aurélio quando da ocasião do julgamento, tanto que a transcrevi integralmente aqui nas minhas observações. Mas Vossa Excelência acabou de ler, e realmente eu fiquei vivamente impressionado. E fico a me indagar: como é que nós poderíamos interpretar a Constituição Federal, que é claríssima ao instituir esse tributo sobre as operações de transporte interestadual ou intermunicipal? Qual seria a razão?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por isso ficou afastada a incidência do Imposto Sobre Serviços, justamente porque pagam o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E aí, então, nessa sua preocupação, Ministro Marco Aurélio, em relação à norma bendita ou maldita, conforme Vossa Excelência aqui destacou, eu encontrei uma passagem na ADI nº 1.089, da relatoria do Ministro Francisco Rezek, que conjura esse fantasma, fazendo a distinção entre o transporte aéreo e o transporte terrestre. E Sua Excelência, no seu voto, que é extenso - e eu apenas me limito a recomendar a leitura desse voto na Medida Cautelar na ADI nº 1.089 -, o Ministro Rezek faz uma interpretação histórica. Ele vai ao nascedouro desta regra para concluir que:

" E resultou claríssimo que a Constituinte de 1988, quando construiu o chamado "novo ICMS", fê-lo por composição de ingredientes vários, entre os quais não se encontrava nada que dissesse respeito ao transporte aéreo ¾ como, de resto,

Supremo Tribunal Federal

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ADI 2669 / DF

tampouco ao transporte ferroviário. O elemento tributário que veio a compor, ao lado de outros, o novo ICMS, era um imposto relacionado única e exclusivamente com o transporte de superfície, com o transporte rodoviário."

Então, evidentemente que, se o campo do Direito Tributário é regulado pelo princípio da legalidade estrita, e, na pirâmide da legalidade, segundo a versão kelseniana, está a Constituição Federal, é inafastável a incidência do artigo 155 na hipótese em foco.

De sorte que, me valendo dessa distinção da forma de transporte, o que levou, talvez, por essa premissa equivocada, uma parcela dos julgadores a aplicar isonomicamente o mesmo raciocínio, com base nessa distinção, que me parece clara, e na interpretação histórica do Ministro Rezek, no voto proferido na oportunidade, e agora reiterado pelo Ministro Marco Aurélio e por Vossa Excelência, eu também acompanho a corrente que tende a concluir pela improcedência da declaração de inconstitucionalidade.

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Supremo Tribunal Federal

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05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Também, Senhor Presidente, no sentido da improcedência, acompanhando a divergência e o voto agora de Vossa Excelência.

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05/02/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia , Senhor Presidente, tendo em vista o julgamento plenário desta Corte proferido na ADI 1.600/DF e considerando , ainda, os próprios fundamentos do voto que pronunciei naquela causa ( e , também, no RE 543.943-AgR/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO), para acompanhar a manifestação do Ministro NELSON JOBIM, Relator, embora modulando , no tempo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos termos preconizados pelo Ministro GILMAR MENDES.

É o meu voto .

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.669

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. NELSON JOBIM

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT

ADV.(A/S) : MÚCIO HOMERO ROCHA PIRES DE OLIVEIRA

ADV.(A/S) : ANTÔNIO CARLOS ROCHA PIRES DE OLIVEIRA

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Decisão : Após o voto do relator (Ministro Nelson Jobim, Presidente), que julgava procedente a ação para concluir, com eficácia ex nunc, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº 87/1996, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou pela Advocacia-Geral da União o Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União. Plenário, 08.02.2006.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 22.03.2006.

Decisão: Após o voto-vista do Presidente, Ministro Gilmar Mendes, julgando procedente a ação, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, julgando-a improcedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 01.10.2008.

Decisão: Colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, vencidos os Ministros Nelson Jobim (Relator), Sepúlveda Pertence, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Não votaram o Ministro Dias Toffoli, por suceder ao Ministro Menezes Direito, sucessor do Ministro Sepúlveda Pertence, e a Ministra Cármen Lúcia, por suceder ao Ministro Nelson Jobim. Redigirá o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Teori Zavascki. Plenário, 05.02.2014.

Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso.

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Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Luiz Tomimatsu

Assessor-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25342607/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-2669-df-stf/inteiro-teor-159438195

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