Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 572020 DF

1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 ( Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003).

2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 ( Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS.

3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88.

4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN.

5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação.

6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária.

7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.

Preliminarmente, o Tribunal conheceu do recurso, contra o voto do Senhor Ministro Luiz Fux. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Em seguida, após os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator), que dava provimento ao recurso, e Luiz Fux,que lhe negava provimento, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Falaram, pelo recorrente, o Dr. Marcello Alencar de Araújo, Subprocurador-Geral do Distrito Federal, e, pela recorrida, o Dr. Arthur de Castilho Neto. Plenário, 05.10.2011. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Redigirá o acórdão o Ministro Luiz Fux. Ausentes, justificadamente, o Ministro Teori Zavascki e, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 06.02.2014.

- VIDE EMENTA. - VOTO, MIN. MARCO AURÉLIO: PRELIMINAR. CONHECIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESNECESSIDADE, ALUSÃO, TRIBUNAL A QUO, ARTIGO, PARÁGRAFO, INCISO, ALÍNEA, FINALIDADE, CONFIGURAÇÃO, PREQUESTIONAMENTO. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. CEZAR PELUSO: PRELIMINAR. CONHECIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVER, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), APRECIAÇÃO, MATÉRIA CONSTITUCIONAL, FINALIDADE, REVISÃO, ACÓRDÃO RECORRIDO, ÂMBITO, RECURSO ESPECIAL, HIPÓTESE, EXISTÊNCIA, FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, ACÓRDÃO RECORRIDO. COMPETÊNCIA, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), REALIZAÇÃO, CONTROLE INCIDENTAL, CONSTITUCIONALIDADE. - VOTO VENCIDO, MIN. LUIZ FUX: PRELIMINAR. NEGATIVA DE CONHECIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTENDIMENTO, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), CONFIGURAÇÃO, MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, DISCUSSÃO, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS), HIPÓTESE, HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR. COMPETÊNCIA, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), DECISÃO DEFINITIVA, MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE, ALTERAÇÃO, JURISPRUDÊNCIA, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF), FUNDAMENTO, PRINCÍPIO DA ISONOMIA, PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN. DIAS TOFFOLI: MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE, UTILIZAÇÃO, LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, FINALIDADE, AMPLIAÇÃO, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, TRIBUTO, HIPÓTESE, PREVISÃO, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA, ÂMBITO, TEXTO CONSTITUCIONAL. - VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURÉLIO: MÉRITO. PROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE, INCIDÊNCIA, IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS), HIPÓTESE, HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR. INDISPENSABILIDADE, HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR, FINALIDADE, REALIZAÇÃO, COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, CRIAÇÃO, DISTINÇÃO, ÂMBITO, DECISÃO JUDICIAL, HIPÓTESE, AUSÊNCIA, DISTINÇÃO, TEXTO CONSTITUCIONAL. - VOTO VENCIDO, MIN. RICARDO LEWANDOWSKI: MÉRITO. PROVIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE, SEPARAÇÃO, SERVIÇO, HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR, SERVIÇO DE TELEFONIA. CONFIGURAÇÃO, OFENSA, PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, HIPÓTESE, CONCESSÃO, IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, ÂMBITO JUDICIAL. - OBITER DICTUM, MIN. CEZAR PELUSO: DESNECESSIDADE, QUORUM QUALIFICADO, FINALIDADE, NEGATIVA DE CONHECIMENTO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, ÂMBITO, PLENÁRIO VIRTUAL, HIPÓTESE, CONFIGURAÇÃO, MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

- Acórdão (s) citado (s): (REPERCUSSÃO GERAL, INCIDÊNCIA, ICMS, HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR) RE 592887 RG. (LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, AMPLIAÇÃO, INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA) RE 559937 (TP). - Acórdão (s) citado (s) - outros tribunais: STJ: REsp 402047. Número de páginas: 65. Análise: 16/10/2014, GOD.