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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EP 2 DF
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA, JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA
Publicação
DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014
Julgamento
25 de Junho de 2014
Relator
Min. ROBERTO BARROSO
Documentos anexos
Inteiro TeorEP_2_DF_1419594163553.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA

ADV.(A/S) : JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA

EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. TRABALHO EXTERNO. 1. A exigência objetiva de prévio cumprimento do mínimo de um sexto da pena, segundo a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica aos presos que se encontrem em regime inicial semiaberto. Diversos fundamentos se conjugam para a manutenção desse entendimento. 2. A aplicação do requisito temporal teria o efeito de esvaziar a possibilidade de trabalho externo por parte dos apenados em regime inicial semiaberto. Isso porque, após o cumprimento de 1/6 da pena, esses condenados estarão habilitados à progressão para o regime aberto, que tem no trabalho externo uma de suas características intrínsecas. 3. A interpretação jurídica não pode tratar a realidade fática com indiferença, menos ainda quando se trate de definir o regime de cumprimento das penas privativas de liberdade. No caso, são graves e notórias as deficiências do sistema prisional. Neste cenário, sem descurar dos deveres de proteção que o Estado tem para com a sociedade, as instituições devem prestigiar os entendimentos razoáveis que não sobrecarreguem ainda mais o sistema, nem tampouco imponham aos apenados situações mais gravosas do que as que decorrem da lei e das condenações que sofreram. 4. A inaplicabilidade do requisito temporal para o deferimento de trabalho externo não significa, naturalmente, que a sua concessão deva ser automática. Embora a Lei de Execução Penal seja lacônica quanto aos requisitos pertinentes, é intuitivo que a medida é condicionada: (i) pela condição pessoal do apenado, que deve ser compatível com as exigências de responsabilidade inerentes à autorização para saída do estabelecimento prisional; e (ii) pela adequação do candidato a empregador. 5. Inexiste vedação legal ao trabalho externo em empresa privada, que deve ser admitido segundo critérios uniformes,

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EmentaeAcórdão

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EP 2 TRABEXT-AGR / DF

aplicáveis a todos os condenados. O art. 34, § 2º, da Lei de Execução Penal – que prevê a celebração de convênio com a iniciativa privada – refere-se expressamente ao trabalho interno. O objetivo da exigência é impedir a exploração econômica do trabalho daquele que, com sua liberdade integralmente cerceada, está obrigado a cumprir as determinações da autoridade penitenciária, sob pena de incidir na falta grave prevista no art. 50, VI, c/c o art. 39 da Lei nº 7.210/1984. 6. No caso, a Vara de Execuções Penais do Distrito Federal submeteu o pedido de deferimento de trabalho externo ao procedimento uniforme aplicado aos condenados em geral, que inclui entrevista com o candidato a empregador e inspeções no potencial local de trabalho. Inexiste fundamento para que o STF desqualifique a avaliação assim efetuada. 7. Agravo regimental a que se dá provimento para, acolhendo as manifestações do setor psicossocial da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal o Ministério Público do Distrito Federal e do Procurador-Geral da República, deferir o trabalho externo ao recorrente.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski (Vice-Presidente), na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, em dar provimento ao agravo regimental para afastar a exigência do cumprimento de 1/6 da pena para concessão de trabalho externo Vencido, no ponto, o Ministro Celso de Mello, e, por unanimidade, autoriza o agravante a realizar trabalho externo, tudo , nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente).

Brasília, 25 de junho de 2014.

Ministro Luís Roberto Barroso - Relator

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Relatório

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25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : JOSÉ DIRCEU DE OLIVEIRA E SILVA

ADV.(A/S) : JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1 Trata-se de agravo regimental interposto por José Dirceu de Oliveira e Silva contra a decisão do relator da Execução Penal 02 que indeferiu o pedido de trabalho externo formulado em dezembro de 2013.

I. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA

2. A decisão agravada, de 8 de maio de 2014, está baseada em três distintos fundamentos, que podem ser assim sintetizados:

a) a realização de trabalho externo por condenado que cumpre pena em regime semiaberto depende do requisito temporal definido no art. 37 da Lei de Execucoes Penais – cumprimento mínimo de 1/6 da pena –, conforme já observado em dois precedentes do Supremo Tribunal Federal, datados de 1995 e 2006;

b) a proposta de trabalho externo oferecida por empregador privado é inidônea e inviabiliza a fiscalização do cumprimento da pena, notadamente no caso de proposta “arranjada” entre amigos;

c) a realização de trabalho interno pelo condenado já preenche a finalidade educativa da pena, sendo desnecessária a realização de serviços da mesma natureza fora da unidade prisional.

II. FUNDAMENTOS DO AGRAVO REGIMENTAL

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3. Ao impugnar a decisão, o agravante sustenta de forma específica que:

a) o requisito temporal referido na decisão agravada (1/6 da pena) aplica-se apenas aos condenados em regime fechado, dada a própria literalidade do art. 36 da Lei de Execução Penal;

b) o Superior Tribunal de Justiça, desde o final da década de 1990, tem entendido reiteradamente que o deferimento de trabalho externo ao condenado em regime semiaberto prescinde do requisito temporal;

c) o cumprimento de 1/6 da pena coincide com o requisito objetivo da progressão para o regime aberto, de modo que a manutenção da decisão agravada implicaria a impossibilidade de o condenado exercer o direito assegurado pelo art. 35, § 2º, do Código Penal;

d) a idoneidade da proposta de trabalho externo foi confirmada pelo setor competente da Vara de Execução Penal do Distrito Federal, que entrevistou o empregador, analisou a documentação apresentada e visitou o local do trabalho;

e) ao contrário do afirmado na decisão agravada, são plenas as possibilidades de fiscalização do trabalho pelo próprio empregador e pelos órgãos oficiais de controle.

III. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

4. Encaminhado o agravo regimental ao Procurador-Geral da República, opinou ele pelo provimento do recurso. Em sua manifestação, entendeu ser acertada a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser exigível o cumprimento de 1/6 da pena para a concessão do trabalho externo ao condenado em regime inicial semiaberto. Ressaltou que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios também afasta a exigência do cumprimento de 1/6 da pena, de modo que a decisão agravada criaria uma situação de desigualdade em relação aos demais apenados que cumprem pena nesse ente federativo.

5. Relativamente ao trabalho em escritório de advocacia, o Procurador-Geral da República considerou ausentes indicativos concretos

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de inviabilidade de fiscalização pelo Poder Público, notadamente diante do termo de compromisso assinado pelo candidato a empregador.

6. É o relatório.

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AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

I. INTRODUÇÃO

1. Duas preocupações me movem na elaboração desta decisão. A primeira delas me acompanha desde o início da minha atuação neste processo: a de aplicar as regras do jogo, as normas vigentes, tal como eu as entendo, sem dar à presente ação qualquer tratamento excepcional. Seja a favor, seja em desfavor dos réus. As pessoas, ricas ou pobres, podem não ter igualdade perante a vida, mas devem tê-la perante a lei, ao menos na maior extensão possível. Um caso emblemático como este não é o ambiente adequado para inovações ou exceções.

2. Sem demérito aos eminentes colegas que entenderam diferentemente, foi essa a linha que adotei (i) ao considerar cabíveis os embargos infringentes, que se encontravam previstos no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal de longa data, sem nunca ter ocorrido a revogação; (ii) ao considerar imprópria a majoração desproporcional da pena para contornar a prescrição, posição que não encontrava amparo na jurisprudência da Corte; e (iii) ao admitir a imediata execução das penas que já haviam se tornado definitivas. Também aqui o cuidado em não criar exceções marcará a minha linha de raciocínio.

3. Tenho em mente uma outra preocupação: a decisão que se produzir aqui irá repercutir sobre a execução penal em todo o país e, portanto, nos seus fundamentos e nas suas consequências, ela deverá ser universalizável. Significa dizer: ela deverá valer para todas as pessoas que se encontrarem em igual situação em qualquer parte do território nacional. A universalização é uma regra ética e igualitária que se extrai do

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princípio maior da filosofia de Kant – o imperativo categórico – cuja dicção é a seguinte: “Age de tal modo que a máxima da tua vontade (i.e., o princípio que a inspira e move) possa se transformar em uma lei universal”. Sem prejuízo da prioridade legítima requerida pelos ora agravantes, o que confere maior urgência ao processo em exame é justamente a sua repercussão sobre as execuções penais em geral, notadamente pelo fato de a decisão agravada estar em desacordo com a jurisprudência que vem sendo aplicada, com absoluta predominância e há muitos anos, nas instâncias ordinárias.

4. Fundado nessas duas premissas – não criar exceções e levar em conta a necessidade de universalização da tese jurídica firmada –, passo a decidir a questão relativa ao trabalho externo por apenados que se encontrem em regime penal semiaberto. O presente voto está dividido em duas partes. Na Parte I, discuto se o requisito objetivo de cumprimento de um sexto da pena, para fins de obter autorização de trabalho externo, aplica-se aos apenados que iniciam a execução penal em regime semiaberto. Na segundo parte, analiso se, no caso concreto do agravante, estão presentes os requisitos subjetivos para admissão de trabalho externo.

Parte I

EXIGIBILIDADE OU NÃO DO CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA PARA

CONDENADOS EM REGIME INICIAL SEMIABERTO PRESTAREM TRABALHO

EXTERNO

II. OS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA NO DIREITO BRASILEIRO

5. O Código Penal (art. 33) e a Lei de Execução Penal (LEP – art. 110 e segs.) preveem e disciplinam três regimes diversos de cumprimento das penas privativas de liberdade: o fechado, o semiaberto e o aberto. Para cada uma dessas fases, o legislador definiu estabelecimentos penais próprios e um maior ou menor contato do preso

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com a sociedade extramuros. A legislação dispõe, ainda, acerca da possibilidade de progressão de regime, que é a transferência do condenado para regime prisional menos rigoroso, após cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior.

6. O regime fechado, caracterizado pelo trabalho interno diurno e pelo isolamento celular noturno, é cumprido em penitenciária (art. 34 do Código Penal[1[1][1], c/c o art. 87 e seguintes da LEP[[2[2). As hipóteses de saída do condenado da unidade prisional são restritas àquelas definidas nos arts. 36 e 120 da LEP, a saber: a) trabalho externo, mediante vigilância direta, em obra ou serviço público; b) falecimento ou doença grave de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; e c) necessidade de tratamento médico que não possa ser realizado no sistema prisional. O regime semiaberto, a ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar, caracteriza-se pelo trabalho interno diurno e pelo recolhimento coletivo noturno, sendo admissíveis , sem vigilância direta, o trabalho externo e as saídas temporárias para visita à família, frequência a curso profissionalizante ou de instrução de 2º grau ou superior e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social (art. 35 do Código Penal c/c os arts. 37 e 122 da LEP).

7. O regime aberto deve ser cumprido em casa de albergado ou em outro estabelecimento que reúna as características definidas no art. 94 da LEP[3[3]. Nesse regime, o condenado que exerça atividade lícita externa permanecerá recolhido tão somente durante o repouso noturno e nos dias de folga, observadas ainda condições definidas em lei (art. 115 da LEP[4][4]) e aquelas eventualmente estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. Atualmente, tendo em vista a inexistência de casas de albergado na maior parte dos Estados brasileiros e no Distrito Federal, o regime aberto tem sido ordinariamente convertido em prisão domiciliar, mediante o cumprimento de condições determinadas pelos Juízes de Execução Penal[5[5].

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III. A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

1. O Novo Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil

8. Estudo do Conselho Nacional de Justiça, coordenado pelo Conselheiro Guilherme Calmon, divulgado no início do mês de junho de 2014, atualizou os números da dura realidade do sistema carcerário. Existem no Brasil 567.655 presos, em um sistema que só tem capacidade para 357.219. O déficit, portanto, chega a 210.436 vagas. O número se torna ainda mais impressionante se complementados com duas outras estatísticas: (i) existem 147.937 pessoas em prisão domiciliar, por falta de vagas no sistema aberto; e (ii) há 373.991 mandados de prisão aguardando cumprimento. Mesmo com todas essas pessoas fora do sistema, o Brasil tem a quarta maior população carcerária do mundo, atrás apenas de Estados Unidos, China e Rússia. Se forem computados os presos domiciliares, subimos para a terceira posição. Existe um certo paradoxo nesse cenário. A população tem uma sensação difusa de impunidade. Ainda assim, o país pune muito, com estatísticas de encarceramento crescentes. Prende muito e prende mal, segundo consenso de todos os especialistas.

2. Os Mutirões Carcerários

9. Desde agosto de 2008, o Conselho Nacional de Justiça realiza o denominado Mutirão Carcerário, tendo como um de seus propósitos inspecionar os estabelecimentos prisionais. Uma das primeiras constatações dos juízes que atuam no projeto, corroborada por dados do Departamento Penitenciário Nacional, é a de que diversos Estados nem sequer têm em funcionamento colônias agrícolas, industriais ou mesmo estabelecimentos similares. Além disso, não é incomum a alteração da destinação de unidades já existentes, como ocorreu com o Centro de Internamento e Reabilitação (CIR), no Distrito Federal: inicialmente

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destinado a condenados em regime fechado, hoje é o local de acolhimento de parte dos condenados em regime semiaberto. De norte a sul, os Mutirões verificaram a falta de vagas, bem como a ausência de oportunidades de trabalho interno e externo. Na audiência pública convocada pelo Ministro Gilmar Mendes, Relator do RE 641.320, evidenciou-se a prevalência de dois extremos, ambos caracterizados por ilegalidades ou descontroles: ou se mantém o condenado a regime semiaberto em regime fechado, geralmente sem acesso a trabalho interno, ou se lhe concede prisão domiciliar fora das hipóteses em que seria teoricamente cabível. De um jeito ou de outro, o que se tem é uma realidade que vem derrotando o direito vigente.

3. A realidade como vetor interpretativo

10. É fora de dúvida que o sistema punitivo no Brasil não realiza adequadamente nenhuma das funções próprias da pena criminal: não previne, não ressocializa, nem prevê retribuição na medida certa. A despeito disso, toda sociedade democrática precisa de uma dose inevitável e proporcional de repressão penal e punição, como pressuposto da vida civilizada e da proteção dos direitos humanos de todos. É imperativo, portanto, encontrar um ponto de equilíbrio. Nesse cenário, a Jurisprudência não pode ignorar a realidade, como se estivéssemos na Suécia, onde alguns presídios estão sendo fechados por falta de população carcerária. De fato, sem descurar dos deveres de proteção que o Estado tem para com a sociedade, as instituições e as pessoas, juízes e tribunais devem prestigiar os entendimentos razoáveis que não sobrecarreguem ainda mais o sistema, tampouco imponham aos apenados situações mais gravosas do que as que decorrem da lei e das condenações que sofreram. A justiça, aqui, envolve a ponderação entre os deveres de proteção da sociedade e o respeito aos direitos fundamentais dos condenados, temperada com uma dose de pragmatismo e de senso de realidade.

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IV. A POSIÇÃO DO RELATOR ANTERIOR, MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, EM RELAÇÃO AO TRABALHO EXTERNO DOS APENADOS EM REGIME SEMIABERTO

11. A posição do relator anterior, Ministro Joaquim Barbosa, já foi consignada no relatório que precedeu o presente voto. A tese central da decisão de Sua Excelência é a de que somente é possível o trabalho externo de presos em regime semiaberto após o cumprimento de um sexto da pena, uma vez que entende aplicável à hipótese o art. 37 da LEP[6][6]. Em favor desse argumento, invoca dois precedentes do Supremo Tribunal Federal: o HC 72.565, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e o HC 86.199, Rel. Min. Eros Grau. Além desta tese jurídica geral, a decisão entendeu, também, que, no caso específico: (i) a proposta seria inidônea, uma “ação entre amigos”, além de impossibilitar a fiscalização adequada, por se tratar de trabalho externo em escritório de advocacia, que desfruta de inviolabilidade; e (ii) a realização de trabalho interno pelo condenado já preencheria a finalidade educativa da pena. Textualmente, assim assentou a decisão aqui questionada:

“Em conclusão, ausente o pressuposto objetivo para a concessão do benefício (não cumprimento de 1/6 da pena, nos termos do art. 37 da LEP), e por ser absolutamente contrário aos fins da pena aplicada e às regras que disciplinam a execução penal em nosso ordenamento jurídico, indefiro o pedido”.

V. A POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO AO TRABALHO EXTERNO DOS APENADOS EM REGIME SEMIABERTO

12. O Superior Tribunal de Justiça tem posição firme e antiga no sentido da possibilidade de trabalho externo de condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de um sexto da pena. Essa orientação foi firmada em acórdão unânime da Quinta Turma, com parecer favorável da Subprocuradoria-Geral da República, no

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Habeas Corpus 8.725-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º de junho de 1999. Na ementa do referido acórdão ficou expresso, sem margem a dúvida:

“III. É admissível o trabalho externo aos condenados ao regime semi-aberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, pelas próprias condições favoráveis dos pacientes (primários, bons antecedentes e que sempre residiram e trabalharam na localidade) e ante o critério de razoabilidade que sempre se faz necessário na adaptação das normas de execução à realidade social e à sua própria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedentes.

IV. Parecer da Subprocuradoria-Geral da República preconizando a concessão da ordem.

V. Ordem concedida para permitir que os pacientes saiam durante o dia para trabalhar, recolhendo-se à noite à Cadeia onde se encontram, sujeitando-se, por óbvio, às devidas cautelas legais – que ficarão a cargo do Juízo de execuções”.

13. A partir dessa decisão, sedimentou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado em dezenas de julgados, no sentido de que o art. 37 da LEP – que exige o cumprimento mínimo de um sexto da pena – somente se aplica aos condenados que se encontrem em regime inicial fechado.

VI. A POSIÇÃO DESTE RELATOR A PROPÓSITO DO TRABALHO EXTERNO DOS APENADOS EM REGIME SEMIABERTO

1. Um único e antigo precedente adota a tese da decisão recorrida

14. A decisão impugnada negou ao recorrente o direito ao trabalho externo com base no art. 37 da Lei de Execução Penal, que aqui se reproduz uma vez mais, por facilidade:

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“Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena”.

15. Não é implausível a tese esposada pela decisão impugnada, à vista da textualidade da norma. Em seu suporte, invoca o seu prolator quatro precedentes, dois do STJ e dois do STF, a saber:

a) REsp 117.176, Rel. Min. Anselmo Santiago, julgado em 30.03.1998; b) RHC 1586-RJ, Rel. Min. Cid Scartezzini, julgado em 16.12.1991;

c) HC 72.565-AL, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 10.05.1995;

d) HC 86.199-SP, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 18.04.2006.

16. Embora, como dito, a tese seja plausível, apenas um dos quatro precedentes invocados chancela, efetivamente, o ponto de vista do antigo relator. De fato, no REsp 117.176, a Quinta Turma do STJ negou provimento ao Recurso Especial do Ministério Público contra decisão do TJDFT que dera autorização para trabalho externo, sem exigir o requisito do cumprimento de um sexto da pena. A Turma entendeu que, no caso concreto, o sentenciado já cumprira quase metade da pena e fazia jus ao benefício. A referência à exigência de um sexto foi mero obiter dictum feito pelo relator. Por igual, no RHC 1586, a tese afirmada foi outra: a de que o cumprimento de um sexto da pena em regime fechado dispensa a exigência de novo prazo quando em regime semiaberto. Vale dizer: nenhum dos dois acórdãos do STJ tem como holding a tese jurídica pretendida pela decisão: a de que é vedado o trabalho externo a quem se encontre em regime inicial semiaberto, antes do cumprimento de um sexto da pena.

17. Essa tese tampouco foi assentada pelo acórdão proferido no HC 86.199, julgado pelo Supremo Tribunal Federal sob a relatoria do Ministro Eros Grau. Ali, a matéria decidida foi outra, havendo a ordem sido concedida de ofício para que o paciente tivesse assegurado o direito

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de cumprir sua pena em regime inicial aberto, caso não houvesse vaga para cumprimento em estabelecimento adequado ao regime semiaberto. É verdade que o Ministro Eros Grau emitiu sua opinião no sentido de que a exigência de um sexto da pena para fins de trabalho externo deveria se aplicar. Mas o tema não foi objeto de deliberação. A esse propósito, o esclarecimento constante do voto sempre lúcido do Min. Ayres Britto:

“12. De outro lado, deixo de deliberar sobre a necessidade, ou não, do cumprimento de 1/6 da pena, para fins de obtenção de trabalho externo. É que a matéria, bem ou mal, já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto da ilustrada Relatora (voto acompanhado à unanimidade), verbis (fls. 58):

‘Acertada, pois, a decisão do Tribunal de origem, uma vez que esta Corte, em diversos julgados, embora admita a concessão do trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, entende que os requisitos objetivos e subjetivos para tal concessão devem ser analisados pelo juízo da execução...”.

13. Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão que favorece o paciente, assentou a prescindibilidade do cumprimento de 1/6 da reprimenda para obtenção do trabalho externo. De modo que desfazer tal premissa, em sede de habeas corpus, seria voltar esta ação constitucional contra seu próprio beneficiário. Transformando uma garantia fundamental do indivíduo em fator de agravamento da sua liberdade de locomoção (...).

14. Em grau de arremate, também acompanho o ilustrado Relator, no ponto em que concede parcialmente a ordem de habeas corpus, para evitar que o paciente, ante a eventual falta de vagas em estabelecimento prisional adequado, venha a cumprir sua reprimenda em regime mais gravoso que o fixado na sentença”.

18. O único precedente na matéria a esposar a tese da decisão recorrida foi o acórdão do STF no HC 72.565, em que era paciente Paulo

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César Cavalcante Farias. A impetração pedia progressão para o regime aberto e o direito ao trabalho externo. Por maioria, sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence, entendeu-se que tanto para a progressão como para o trabalho externo se exigia o cumprimento mínimo de um sexto da pena. Algumas observações importantes. O paciente desse julgamento – P.C. Farias – fora protagonista do então recente impeachment do Presidente da República, além de ter sido preso após momentosa fuga, quando se encontrava na Tailândia. Hard cases make bad law, relembram os anglo-saxões. Em bom português: casos difíceis não são os que produzem as melhores teses jurídicas. Há mais, porém: o julgamento se deu em maio de 1995. Ainda não havia ocorrido – ou, pelo menos, sido percebida – a explosão nas estatísticas de encarceramento, que passaram do patamar de cem mil para o de quinhentos mil (ou setecentos mil, se contarmos as prisões domiciliares)[7[7][7]. Foi a realidade fática que impôs a virada jurisprudencial conduzida pelo STJ no final da década de 90.

19. Registro, por justiça, o voto divergente lançado à época pelo Ministro Marco Aurélio, sustentando que o art. 37 da LEP somente se aplicava ao regime fechado e que “o trabalho externo é ínsito ao regime aberto”. Por fim, a decisão agravada não faz menção a um outro precedente do STF em sentido diverso, em decisão da relatoria do Ministro Oscar Dias Corrêa. No HC 64.566, entendeu-se que a autorização de trabalho externo concedida pelo juiz não precisava observar o requisito temporal de seis meses. Tal limitação somente se aplicaria quando a autorização viesse a ser concedida pela direção do estabelecimento penal (com o tempo, passou-se a entender que a autorização dependeria sempre de procedimento judicial, nos termos do art. 194 da LEP). A conclusão a que se chega, nesse tópico, é que jamais foi consistente e volumosa a jurisprudência que entendia aplicar-se a exigência de cumprimento de um sexto da pena para autorizar-se o trabalho externo.

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2. Há mais de 15 anos vigora o entendimento consolidado de que não é exigível o cumprimento de um sexto da pena para a autorização de trabalho externo do condenado em regime semiaberto

20. Como já assinalado, desde 1999, com a decisão no HC 8.725, Rel. Min. Gilson Dipp, a jurisprudência do STJ se consolidou nessa matéria, em linha diversa da decisão aqui impugnada. São muitas dezenas de decisões, com os mais diversos relatores, sem solução de continuidade. Transcrevem-se abaixo, ilustrativamente, algumas dessas decisões:

“HABEAS CORPUS. TRABALHO EXTERNO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE 1⁄6 (UM SEXTO) DA REPRIMENDA. REQUISITO DESNECESSÁRIO. ASPECTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que independentemente do cumprimento do lapso de 1⁄6 (um sexto), presentes as condições pessoais favoráveis, deve ser concedido, ao condenado em regime semiaberto, a autorização para o trabalho externo.

2. Não tendo as instâncias ordinárias se manifestado sobre o preenchimento do requisito subjetivo, não há como este Sodalício decidir sobre a concessão do benefício, sob pena de incorrer em supressão de instância.

3. Ordem concedida em parte tão-somente para afastar o óbice referente a exigência do cumprimento de 1⁄6 (um sexto) da reprimenda no modo semiaberto para a concessão do trabalho externo, devendo os demais requisitos serem analisados pelo Juízo das Execuções Criminais.” (HC 118.678, Rel. Min. Jorge Mussi)

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. BENEFÍCIO DO TRABALHO

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EXTERNO CONCEDIDO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES E CASSADO PELO TRIBUNAL A QUO. DIREITO DO

CONDENADO INDEPENDENTEMENTE DE

CUMPRIMENTO MÍNIMO DA PENA, DESDE QUE PRESENTES CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. ORDEM CONCEDIDA.

1. Admite-se a concessão do trabalho externo ao condenado em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de, no mínimo, 1/6 da pena, desde que verificadas condições pessoais favoráveis pelo Juízo das Execuções Penais . Precedentes.

2. Ordem concedida, para permitir o trabalho externo do Paciente, nos moldes determinados pelo Juiz de primeiro grau”. (HC 251.107, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz)

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) REGIME SEMIABERTO. TRABALHO EXTERNO. CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. PATENTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Este Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que não é necessário o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena para se autorizar o condenado em regime inicial semiaberto a exercer trabalho externo. Ressalvado o ponto de vista desta Relatora.

3. Ordem não conhecida; concedido habeas corpus de ofício para restabelecer a decisão de primeiro grau, que assegurou ao paciente o benefício do trabalho externo, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena.” (HC 255.781, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 102

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“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME

SEMI-ABERTO. TRABALHO EXTERNO.

INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRIMENTO DE 1⁄6 DA PENA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PRECEDENTES DO STJ.

1. Admite-se a concessão do trabalho externo a condenado o regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1⁄6 da pena, em função das condições pessoais favoráveis verificadas, no caso concreto , pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes do STJ.

2. Ordem concedida”. (HC 59.011, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz)

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. PENA A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMI-ABERTO. TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. TRABALHO EXTERNO. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. DESNECESSIDADE. EXAME DOS REQUISITOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Estando o recorrente cumprindo a pena em regime semiaberto, imposto na sentença, conforme informação da Comarca de origem, está prejudicado o pedido de transferência de estabelecimento prisional.

2. Com relação ao trabalho externo, esta Corte o tem admitido, independentemente do cumprimento de um sexto da pena, se presentes os requisitos próprios desse benefício, cuja aferição deve ser operada pelo Juízo da Execução.

3. Recurso parcialmente prejudicado e provido”. (RHC 17.693, Rel. Min. Paulo Gallotti)

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMI-ABERTO. TRABALHO EXTERNO. CUMPRIMENTO DE 1⁄6 DA PENA. CONDIÇÕES PESSOAIS.

I - Tem prevalecido nesta Corte o entendimento no sentido

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 102

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de que, uma vez demonstradas nos autos as condições pessoais favoráveis ao paciente, deve ser permitido, ao condenado ao regime semi-aberto, o trabalho externo, independentemente do cumprimento de 1⁄6 (um sexto) da pena (Precedentes).

II - Inviável nesta estreita via a análise dos requisitos de natureza subjetiva necessários para a concessão do benefício do trabalho externo, por demandar inevitável dilação probatória.

Recurso parcialmente provido, a fim de que o Juízo de Execuções verifique se presentes os demais requisitos (subjetivos) para a concessão da benesse do trabalho externo.” (RHC 15345, Rel. Min. Felix Fischer).

“EXECUÇÃO PENAL - HABEAS CORPUS - RÉU CONDENADO AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO - INEXISTÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO - REGIME ABERTO -TRABALHO EXTERNO - CUMPRIMENTO DE 1⁄6 DA PENA -DESNECESSIDADE.

- Consubstancia-se constrangimento ilegal a manutenção do paciente em regime fechado, quando este foi condenado ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Ante a inexistência de vaga no estabelecimento adequado, impõe-se a transferência do paciente, até que surja vaga, para estabelecimento de regime aberto e na sua ausência, para prisão domiciliar.

- Precedentes.

- Possuindo o paciente condições pessoais favoráveis, admite-se a concessão do trabalho externo independentemente do cumprimento de 1⁄6 da pena imposta.

- Ordem concedida, para que o paciente seja transferido para um estabelecimento prisional próprio ao regime semiaberto e, no caso de este não possuir vaga, que possa o paciente cumprir pena em casa de albergado e na sua ausência, em prisão domiciliar; e, ainda, para que, uma vez verificadas as condições pessoais favoráveis, seja permitido ao mesmo o

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trabalho externo independentemente do cumprimento de 1⁄6 da pena”. (HC 31.446, Rel. Min. Jorge Scartezzini)

21. Como previsível e desejável, os Tribunais de Justiça dos Estados passaram a adotar a mesma linha de entendimento. É o que se verifica das decisões cujas ementas vão transcritas abaixo, proferidas no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim com do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, unidades da Federação nas quais cumprem pena os agravantes. Confira-se:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

“RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INDEFERIMENTO DE TRABALHO EXTERNO EM EMPRESA DA FAMÍLIA DO SENTENCIADO. INVIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Conforme entendimento jurisprudencial, o requisito do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena não é aplicável ao preso em regime semiaberto, que tem proposta de emprego particular.

2. A execução criminal visa o retorno do condenado ao convívio social, com o escopo de reeducá-lo e ressocializá-lo, sendo o trabalho essencial para esse processo. Se o sentenciado atende aos requisitos subjetivos, o fato de a empresa pertencer

o seu filho não constitui óbice à concessão do trabalho externo, sob o argumento de fragilidade na fiscalização, até porque inexiste vedação na Lei de Execução Penal.

3. Recurso conhecido e não provido para manter a autorização do benefício do trabalho externo ao sentenciado. (RAG 2012 00 2 002906-9, Rel. Des., Roberval Belinati)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 102

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“HABEAS CORPUS - REGIME SEMIABERTO -APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE TRABALHO EXTERNO -PRÉVIO RECOLHIMENTO À PRISÃO - PROPOSTA PARTICULAR DE EMPREGO - DESNECESSIDADE.

1. Fere o princípio da razoabilidade a exigência de que o condenado no regime semiaberto, que permaneceu solto durante toda a instrução, que exerce atividade laboral lícita remunerada há muitos anos, que tem residência fixa e que tem proposta particular de emprego seja recolhido ao presídio antes de ter apreciado o pedido de concessão de trabalho externo.

2. Para a concessão do trabalho externo ao réu condenado no regime semiaberto, que tem proposta de emprego particular, é desnecessário o cumprimento de (um sexto) da pena.

3. Se o paciente já convive satisfatoriamente no meio social, sem novas ingerências na senda do crime e trabalhando honestamente, não é razoável o entendimento de que deve ser preso e ter analisado o seu comportamento carcerário, para fins de concessão de trabalho externo.

4. Ordem concedida para que seja apreciado o pedido de trabalho externo independentemente do prévio recolhimento do paciente ao cárcere.” (HC 2009 00 2 012534-9, Rel. Des. Sérgio Rocha)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

“AGRAVO EM EXECUÇÃO - TRABALHO EXTERNO -REGIME INICIAL SEMIABERTO - DESNECESSIDADE DO CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) DA PENA.

Quando o regime prisional imposto é o inicial semiaberto, não se faz necessário o cumprimento de um sexto (1/6) da pena para fins de concessão do trabalho externo. Precedentes desta Câmara e do Superior Tribunal de Justiça. (Agravo em execução n. 1035113001725-1/001, Rel. Des., Eduardo Brum)

EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. TRABALHO

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 102

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EXTERNO. CUMPRIMENTO DE UM SEXTO DA PENA. DESNECESSIDADE.

1. É possível a concessão do trabalho externo desde o inicio ao condenado em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, quando possuir condições pessoais de natureza objetiva e subjetiva favoráveis, até porque, é através do trabalho que o condenado se afasta da inércia, dos pensamentos negativos e da depreciação da sua autoestima, sendo considerado um dos meios mais eficientes à sua recuperação e ressocialização, objetivo maior da pena.

2. Agravo não provido. (Agravo em execução n. 10223113026017-8/001, Rel. Des., Antônio Armando dos Anjos).

22. A conclusão a que se chega, neste item, é que a negação do direito ao trabalho externo, para reintroduzir a exigência de prévio cumprimento de um sexto da pena, significaria drástica alteração da jurisprudência em vigor há mais de quinze anos.

3. A posição da doutrina

23. Boa parte da doutrina sustenta, igualmente, posição diversa da que foi adotada na decisão recorrida, defendendo o direito ao trabalho externo, no regime semiaberto, desde o início do cumprimento da pena. Confiram-se, ilustrativamente, alguns penalistas e processualistas penais referidos abaixo:

- Cesar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Geral I, p. 615:

“É bom esclarecer que o juiz da condenação, na própria sentença, já deverá conceder o serviço externo, sendo desnecessário o cumprimento de qualquer parcela da pena. Ou então, posteriormente, o juiz da execução poderá concedê-lo desde o início do cumprimento da pena. A exigência de cumprimento de um sexto da pena verifica-se apenas quando tal benefício for concedido pela Direção do Estabelecimento

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 102

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Penitenciário, que dependerá também da aptidão, disciplina e responsabilidade do apenado (art. 37 da LEP)”.

- João José Leal. Obrigatoriedade do trabalho prisional, regime semiaberto e trabalho externo em face da inexistência de colônia penal. In Revista Brasileira de Ciências Criminais 46:121, 2004:

“Por sua vez, como o requisito contido no art. 37, da LEP (LGL\1984\14) só se refere ao trabalho externo no regime fechado, acreditamos que a exigência desse lapso temporal é inaplicável ao regime semiaberto. Não nos parece admissível que a norma de conteúdo material, asseguradora de um direito que trata da liberdade, seja inútil, vazia de conteúdo e despida de qualquer aplicabilidade”.

- José Paganella Boschi e Odir Odilon Pinto da Silva, Comentários à Lei de Execução Penal., Aide Editora, [s.d], p. 104:

“Frise-se, aliás, que a seção III, do Capítulo III, da LEP, dispondo sobre ‘trabalho externo’, diz respeito só ao trabalho externo em serviço ou obras públicas. Em nenhuma outra parte da Lei de Execução o legislador estatuiu normas acerca do trabalho externo para o presos que cumprem pena no regime semiaberto ou aberto pela simples razão de que, nesses regimes, o trabalho externo é naturalmente admissível ou é condição para ensejar o ingresso (arts. 35, § 2º, 36, § 1º e 114, I, da LEP). O legislador, em nosso entender, omitiu-se deliberadamente sobre a questão. Basta ver que os demais benefícios desses regimes estão claramente arrolados, incisos I a III do art. 122, da Lei de Execução.”

- Cleni Rocha de Lima In: Ajuris , n. 49, ano XVII, jul. 1990, p. 188-193, p. 189:

“Assim, o cumprimento de um mínimo de pena para

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 102

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poder trabalhar externamente só é exigido ao preso em regime fechado, ficando livre para os outros regimes, ou seja, o preso que cumpre a pena em regime semiaberto poderá vir a trabalhar assim que recolhido ao presídio, se já possuir trabalho e se este é o seu regime inicial, não lhe sendo exigido nenhum período de carência. Se assim não for entendido se estará igualando os dois regimes no que se refere ao benefício do serviço externo”.

24. Mesmo autores que tinham uma posição originalmente contrária ao trabalho externo, terminaram por se curvar à realidade do sistema penitenciário. Tal é o caso de Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 2012, p. 368:

“(...) Temos acompanhado, no entanto, o aumento considerável de casos de autorizações de saída para trabalho externo, sem qualquer vigilância, que vêm sendo concedidas por inúmeros magistrados de São Paulo. A despeito de medida contrária ao texto da Lei de execução penal, torna-se, em determinadas situações, a única saída que o Juiz encontra para controlar rebeliões, fugas e revoltas. Tendo em vista que o regime aberto está falido, pois não existem casas de albergado, bem como o semiaberto encontra-se com nítida deficiência de vagas, o trabalho externo termina sendo a forma encontrada pelo magistrado para reintegrar o preso à vida em comunidade, para, depois, conceder-lhe o regime de prisão albergue domiciliar (PAD), retornando-o, de vez, à liberdade”.

4. A melhor interpretação dos dispositivos legais pertinentes

25. Existem dois dispositivos legais que são decisivos para o deslinde da presente controvérsia. O primeiro deles é o art. 35, § 2º do Código Penal, que cuida das regras do regime semiaberto. Como se constata da transcrição a seguir, a norma contempla a possibilidade de trabalho externo, sem qualquer menção a requisito temporal:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 102

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Regras do regime semiaberto

Art. 35. .......................................................

§ 2º. O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior”.

26. O segundo dispositivo pertinente é o art. 37 da Lei nº 7.210/84 (Lei da Execução Penal), que tem a seguinte redação:

“Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena”.

27. Há três interpretações possíveis de tal norma. A primeira é a que foi feita pela decisão recorrida, no sentido de ser exigível do preso em regime semiaberto o cumprimento do mínimo de um sexto da pena para que possa prestar trabalho externo. A segunda é a de que a previsão somente se aplicaria quando se tratasse de autorização “pela direção do estabelecimento”, e não pelo juiz sentenciante ou da execução. Esta é a posição que foi seguida no acórdão do STF, no julgamento do HC 64.566, Rel. Min. Oscar Dias Corrêa, e que é defendida na doutrina por Cezar Bitencourt, como visto na transcrição já feita. A terceira leitura – à qual se adere na presente decisão – é a de que o art. 37, a exemplo do art. 36 que o antecede, aplica-se tão somente aos presos em regime fechado. É que, se não fosse assim, a previsão de trabalho externo ficaria esvaziada para os condenados em regime inicial semiaberto. Não é difícil demonstrar o ponto.

28. O art. 112 da Lei de Execução Penal[8][8]prevê a possibilidade de progressão de regime, com a transferência a regime menos rigoroso, por decisão do juiz, após o cumprimento de um sexto da pena. Assim, o preso em regime fechado progride para o semiaberto. E o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 102

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preso em regime semiaberto progride para o aberto. Veja-se, então: após cumprir um sexto da pena, o apenado em regime semiaberto passa para o regime aberto. Nesse momento, ele passa a ter automaticamente direito ao trabalho externo, por ser da essência do regime aberto (art. 36, § 1º). Isso significaria, então, que no regime semiaberto não haveria direito ao trabalho externo, porque se fosse exigível aguardar o cumprimento de um sexto da pena, o condenado já estaria no regime aberto. Nenhuma norma deve ser interpretada de modo a não fazer sentido.

29. Por fim, de parte ser essa a melhor interpretação do ponto de vista da lógica jurídica, ela também o é do ponto de vista pragmático. Se todos reconhecem que o sistema está abarrotado e que não há oferta suficiente de trabalho interno mesmo nos poucos estabelecimentos que têm o perfil adequado para o regime semiaberto, por qual razão se haveria de negar o trabalho externo aos presos que preencham os requisitos subjetivos e tenham uma oferta real e adequada de uma instituição pública ou privada?

30. Nada justificaria a interpretação restritiva: nem a melhor técnica jurídica nem a realidade fática. Esta solução não só é universalizável como, na prática, já é amplamente praticada.

VII. CONCLUSÃO DA PARTE I

31. Por todas essas razões, concluo que a exigência objetiva de prévio cumprimento do mínimo de um sexto da pena não se aplica aos presos que se encontrem em regime inicial semiaberto. Considero que impor tal exigência aos condenados no presente processo implicaria em alterar a jurisprudência vigente, estabelecendo um regime diferenciado e excepcional. Isso porque, como se procurou demonstrar até aqui:

a) há mais de 15 anos, o Superior Tribunal de Justiça, órgão

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 102

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encarregado de uniformizar a interpretação do direito federal, já sedimentou o entendimento de que o prévio cumprimento de um sexto da pena, para fins de trabalho externo, não se aplica aos que se encontrem em regime semiaberto;

b) seguindo essa orientação, os Tribunais de Justiça do Distrito Federal e do Estado de Minas Gerais, responsáveis pela execução direta das penas aplicadas aos agravantes, tampouco impõem essa exigência;

c) Boa parte da doutrina especializada defende o ponto de vista contrário ao da decisão aqui recorrida, sustentando a possibilidade de trabalho externo independentemente do cumprimento de um sexto da pena;

d) tanto do ponto de vista da lógica jurídica quanto da interpretação pragmática, essa solução é a que atende, de maneira mais adequada, às circunstâncias do sistema prisional brasileiro.

Parte II

PREENCHIMENTO OU NÃO PELO AGRAVANTE DOS REQUISITOS SUBJETIVOS PARA

A PRESTAÇÃO DE TRABALHO EXTERNO

32. A inaplicabilidade do requisito temporal para o deferimento de trabalho externo não significa, naturalmente, que a sua concessão deva ser automática. Embora a Lei de Execução Penal seja lacônica quanto aos requisitos pertinentes, é intuitivo que a medida é condicionada: (i) pela condição pessoal do apenado, que deve ser compatível com as exigências de responsabilidade inerentes à autorização para saída do estabelecimento prisional; e (ii) pela adequação do candidato a empregador. A decisão agravada analisou esse segundo aspecto, concluindo que o trabalho na biblioteca de escritório de advocacia seria inadequado e desnecessário, uma vez que o agravante já desenvolveria atividades similares no interior do sistema prisional. Passase ao exame de cada um desses pontos.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 102

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VIII. A condição pessoal do agravante

33. Embora a decisão agravada não aponte circunstâncias pessoais do apenado como causa de rejeição do trabalho externo, o ponto deve ser examinado para que se possa cogitar da medida. Nesse particular, inexistem razões objetivas que desabonem a conduta carcerária do agravante. Os autos atestam que ele vem desenvolvendo atividades laborativas, tanto na biblioteca interna quanto na limpeza e manutenção do estabelecimento prisional, sem anotação de indisciplina. Quanto a essa última questão, registro que houve processo de apuração por possível falta grave, consistente na suposta utilização de telefone celular (LEP, art. 50, VII). O procedimento foi arquivado por decisão do Diretor da unidade prisional, por mim homologada. Com efeito, tal como registrou a autoridade administrativa, não há quaisquer elementos comprobatórios da alegada conduta ilícita.

34. Também não há razões objetivas que indiquem falta de responsabilidade para o trabalho externo. O agravante entregou-se voluntariamente para o cumprimento da condenação e não há elemento que sugira o risco de que venha a se evadir. Constata-se, igualmente, a aptidão para o trabalho pretendido, na linha do que exige o art. 37 da Lei de Execução Penal. Sob o ponto de vista pessoal, portanto, não verifico impedimentos à adoção da medida.

IX. Exame da adequação do candidato a empregador

35. A decisão agravada fundamenta-se no entendimento de que o trabalho externo, tal como requerido, seria inadequado e desnecessário. Veja-se cada um desses aspectos.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 102

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36. No tocante à inadequação, afirma-se que o trabalho oferecido seria inaceitável por duas razões: (i) inadmissibilidade de que empresas privadas recebam apenados, dadas as dificuldades na fiscalização. Em se tratando de escritório de advocacia, esse fator seria agravado por sua inviolabilidade e pelo fato de o proprietário não estar presente em tempo integral; e (ii) caráter impróprio da relação empregatícia oferecida, que constituiria uma espécie de ação entre amigos, incompatível com a execução penal.

37. Apenas o primeiro fundamento apontado – inidoneidade da proposta de trabalho externo oferecida por empregador privado – é de perfil objetivo. Segundo a decisão agravada, “se mesmo o trabalho interno, realizado dentro do estabelecimento prisional, somente pode ser gerenciado por empresa privada se houver convenio com o Estado (art. 34, § 2º, da LEP), no caso do trabalho externo este cuidado é ainda mais importante, para garantir que o benefício efetivamente atinja os fins da execução penal”. Com a devida vênia, não compartilho desse ponto de vista e observo que ele tampouco é predominante na dinâmica das execuções penais.

38. Começo pela observação de que inexiste vedação legal ao trabalho externo em empresa privada. Ao contrário, o art. 36 da Lei de Execução Penal fala expressamente em “entidades privadas”[9][9]. Embora esse dispositivo cuide especificamente do trabalho externo para os condenados em regime fechado – que deve ser realizado em obras públicas – não seria coerente imaginar que o regime semiaberto, menos restritivo, estaria sujeito a vedações adicionais e implícitas. Ademais, a ressalva contida no art. 34, § 2º, da Lei de Execução Penal, citada na decisão impugnada, refere-se expressamente ao trabalho interno, destinando-se inequivocamente a impedir a exploração econômica do trabalho daquele que, com sua liberdade integralmente cerceada, está obrigado a cumprir as determinações da autoridade penitenciária, sob pena de incidir na falta grave prevista no art. 50, VI, c/c o art. 39 da Lei nº 7.210/84[10][10].

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39. Assim, o trabalho externo em entidade privada é não apenas possível, mas efetivamente praticado na realidade do sistema, beneficiando numerosos condenados que se valem de oportunidades como essa para encaminhar a sua reinserção social. Também aqui, não vejo qualquer fundamento constitucionalmente legítimo que justifique dar tratamento desigual aos condenados na AP 470 ou, o que seria muito pior, promover um retrocesso geral no sistema e restringir as perspectivas já limitadas dos presos no Brasil.

40. Assentada a possibilidade, em tese, de trabalho em entidades privadas, resta analisar os critérios para a aferição de sua adequação in concreto. Também aqui, a legislação não fornece parâmetros objetivos que sirvam de auxílio, o que gera variações nos diferentes Estados, com a adoção de controles simbólicos ou inexistentes em alguns deles. Esse é, sem duvida, um tema que se beneficiaria amplamente da atuação normativa do Conselho Nacional de Justiça, que já iniciou esforços para a criação de um cadastro nacional para esse fim. Sem prejuízo dessa consideração lateral, verifico que o Distrito Federal instituiu um procedimento uniforme na matéria, que inclui entrevistas e treinamentos com os candidatos a empregador e inspeções no local de trabalho. Exige-se, igualmente, compromisso formal no sentido de não se criar embaraços a atividade fiscalizatória do Poder Público. No caso do agravante, esse procedimento levou cerca de dois meses e foi concluído com manifestação favorável das autoridades do sistema penitenciário. Em momento algum foi suscitado óbice por se tratar de escritório de advocacia.

41. Diante desses elementos, não considero adequado desqualificar a proposta de trabalho aprovada segundo o procedimento geral. No caso específico, não verifico dados objetivos que sugiram a existência de obstáculo à fiscalização do trabalho externo: o advogado responsável pela oferta de emprego, que firmou compromisso escrito, é

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profissional experiente e respeitado na cidade, já tendo sido ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Ademais, eventual dificuldade fiscalizatória justificaria a revogação imediata do benefício.

42. A matéria, no entanto, nunca foi objeto de reflexão prévia pelo Supremo Tribunal Federal. E como o que vier a ser decidido neste processo repercutirá sobre as execuções penais em todo o país, o tema merece considerações. Como regra geral para o futuro, vejo inconveniências no trabalho externo junto a escritório de advocacia. É que, nos termos da lei, o advogado é indispensável à administração da Justiça, desfrutando de inviolabilidade, inclusive e sobretudo em seu escritório. O fato de o advogado abrir mão de tais imunidades para sujeitar-se a uma fiscalização interna sugere a ideia de que tais prerrogativas sejam pessoais e renunciáveis. E, como é de entendimento dominante, prerrogativas não são instituídas no interesse particular do seu titular, mas para proteger uma atividade de interesse público. A presença rotineira de um agente da vara de Execuções Penais dentro de um escritório de advocacia não parece um bom precedente. Esta, porém, é uma discussão de caráter institucional, a ser eventualmente conduzida pela própria OAB, e que, no caso concreto, não deve interferir com a situação do agravante.

43. Ainda no que concerne à adequação do candidato a empregador, não compartilho, igualmente, da compreensão de que a oferta de emprego seria uma indevida ação entre amigos – uma action de complaisance entre copains, nas palavras do antigo relator. Não há elementos para afirmar se existe relação pessoal entre o titular do escritório e o agravante. Mas o fato é que não é incomum que condenados em regime semiaberto pleiteiem trabalho externo junto a pessoas conhecidas. Sem isso, aliás, o trabalho externo seria impossível para quase todos os seus atuais beneficiários, incluindo a imensa maioria de apenados humildes que obtêm emprego junto a um pequeno comerciante do bairro onde moravam ou por intermédio da intervenção de parentes.

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Não há nenhuma razão universalizável que proíba o agravante de fazer o mesmo e tampouco parece adequado fazer conjecturas sobre a falta de seriedade do emprego proposto ou das pessoas que o propuseram. O deferimento do trabalho externo é condicionado à fiscalização do Poder Público, que deve ser efetuada em relação a todos os condenados. Eventual impropriedade, uma vez constatada, conduz à revogação do benefício.

44. Por fim, examino o argumento de que o trabalho externo seria desnecessário. A decisão agravada cuidou do tema nos seguintes termos:

“O requerente afirmou que ´tem feito os cursos a que tem direito dentro do sistema; [...] que trabalha internamente dentro do sistema, seja na biblioteca, seja na limpeza do presídio como da própria biblioteca; que trabalha juntamente com mais cinco internos dentro da biblioteca do CIR; que não têm contato com os alunos, trabalhando apenas dentro da biblioteca´. Não há, assim, motivo para autorizar a saída do preso para executar serviços da mesma natureza do que já vem executando atualmente, considerada a finalidade do trabalho do condenado, conforme estipula o art. 28 da LEP”.

45. Com a devida vênia, discordo desse entendimento por duas razões cumulativas. Em primeiro lugar, não há notícias nos autos de que o trabalho interno desempenhado pelo condenado se amolde às características legais, tais como: jornada de trabalho de 6 a 8 horas diárias, remuneração etc. A própria decisão agravada menciona que o ora agravante estaria realizando tarefas na biblioteca do CIR, além da “limpeza do pátio”. É verdade que o art. 33, parágrafo único, da Lei de Execução Penal autoriza, em caráter excepcional, a atribuição “de horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal”. Tal possibilidade, contudo, não permite a conclusão de que o trabalho interno “informal” alcance as finalidades do art. 28 do mesmo Diploma[11][11], conforme presume a

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decisão agravada. Nesse cenário, a proposta de trabalho externo mostrase mais condizente com as finalidades educativas e produtivas do trabalho prisional, além de reduzir os impactos negativos da falta de oportunidades laborativas no âmbito interno do sistema[12][12].

46. Em segundo lugar, e com maior importância, é fora de dúvida que o trabalho externo tem uma finalidade relevante de reinserção social, permitindo ao apenado exercitar– e, sobretudo demonstrar à sociedade – o seu senso de responsabilidade e readequação. Também aqui, é preciso ter em conta que a decisão tomada neste processo servirá de baliza para o regime de execução penal em todo o país. Daí a importância de não se transmitir a ideia de que o trabalho externo seria uma frivolidade, passível de indeferimento pela visão pessoal de que seria suficiente o desenvolvimento de atividades internas. É a legislação que cria essa possibilidade a fim de promover a reintegração supervisionada dos condenados, em benefício deles mesmos e da sociedade que, mais cedo ou mais tarde, terá de recebê-los de volta em definitivo.

47. Ainda que parte dessa mesma sociedade possa alimentar o desejo de que os condenados da AP 470 sejam tratados com mais rigor do que o sistema atualmente comporta, o que o STF está decidindo é a interpretação das regras de execução penal. Elas devem valer para o ora agravante e para as tantas pessoas de origem humilde que formam a maioria da população carcerária. O maior legado da AP 470 será a percepção de que a lei deve valer indistintamente para todos, poderosos e despossuídos. Criar exceções no cumprimento das penas, para mais ou para menos, representaria um passo atrás no avanço que esse processo representa. Pior do que isso seria o efeito sistêmico, criando adversidades adicionais para a multidão de egressos do sistema carcerário que já enfrenta todo tipo de dificuldade e resistência para se reinserir socialmente.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

48. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo regimental e voto, acolhendo as manifestações do setor psicossocial da Vara de Execuções Penais do DF, do Ministério Público do Distrito Federal e do Procurador-Geral da República, pelo deferimento do trabalho externo ao recorrente.

[1][1]“Art. 34 . O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.

§ 1 º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§ 2 º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.”

[2[2]“Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei.

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos,

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:

I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e

II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

Art. 90. A penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação.”

[3][3]“Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.”

[4] “Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.”

[5][5]No caso do Distrito Federal, A informação está disponível na página eletrônica da Vara de Execuções Penais (http://www.tjdft.jus.br/cidadaos/execucoespenais/vep/informacoes/prisão-domiciliar), nos seguintes termos: “Em face da inexistência da Casa de Albergado no Distrito Federal, os sentenciados progredidos para o regime aberto são requisitados para audiência admonitória, a ser realizada pelo Juízo da Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas -VEPEMA, a fim de que seja apreciada a possibilidade de concessão de prisão domiciliar e, se concedida, colhido o termo de compromisso”. Esse dado é confirmado por diversos julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. A título de exemplo, v. RAG 2014 00 2 002839-2, Rel. Des. José

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

Guilheme, julgado em março de 2014: “RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA EXPEDIDO EM OUTRA AÇÃO PENAL. INCOMPATIBILIDADE DOS INSTITUTOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. No Distrito Federal, o regime aberto é cumprido na modalidade de prisão domiciliar, de modo que o agravante é retirado do sistema prisional, permanecendo em sua residência, mediante determinadas condições estipuladas pelo Juízo das Execuções . II. A existência de decreto de prisão preventiva em outra ação penal exige a constrição do réu, de modo que, enquanto perdurar a ordem preventiva, a progressão ao regime aberto resta impossibilitada. III. Recurso conhecido e não provido.” (RAG 2014 00 2 002839-2, Rel. Des. José Guilheme, julgado em março de 2014).” Nesse mesmo sentido, v. RAG 20140020010788RAG, Rel. Des. Jesuíno Rissato, julgado em março de 2014.

[6][6]Lei nº 7.210, de 11.07.84 (LEP): “Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena”.

[7][7]A informação de serem 140 mil em meados da década de 90 encontra-se em Luiz Eduardo Soares, “Tranquila e infalível como Bruce Lee”, Tendências/Debates, Folha de São Paulo, 25 out. 2011.

[8][8]Lei nº 7.210/84: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.

[9][9] “Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. § 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

expresso do preso”.

[10][10]“Art. 39. Constituem deveres do condenado: (...) V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; (...) Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...) VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei”.

[11][11]“Art 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”.

[12][12]Segundo dados do InfoPen (MJ/2010), menos de 10% da população carcerária brasileira tem acesso ao trabalho prisional interno.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É muito possível, Presidente, que nós possamos julgar mais um ou dois ou até três ou quatro.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Ou, talvez, um que seja paradigmático e depois Vossa Excelência, até monocraticamente, poderá tomar a decisão, dependendo da...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Exatamente.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É claro, de forma consentânea com o que a Corte decide.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Temos sessão no TSE.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu pediria ao Ministro Toffoli um pouquinho de paciência, pelo menos, para o primeiro.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Sim.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - É porque nós vamos assentar inicialmente uma tese jurídica muito importante, que é a que diz respeito ao requisito objetivo do cumprimento ou não de 1/6 da pena. Depois existem muitas particularidades de casos concretos. Eu estou trazendo hoje os casos de José Dirceu, Delúbio Soares, Rogério Tolentino e Romeu Queiroz. Eu tentei correr, o eminente Procurador-Geral da República, também; e eu vi que chegaram os pareceres, mas eu não tive tempo, ainda, de examinar os que chegaram ontem à noite e hoje de manhã. Mas é a mesma tese jurídica em discussão mais as questões fáticas, e devo dizer que, aqui, em

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

linhas gerais, eu estou em sintonia com a posição manifestada pelo

Procurador-Geral da República.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Muito Grato, Ministro Celso de Mello. É, eu aqui verifico a proclamação; Vossa Excelência tem toda a razão.

*****************

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência, neste caso, aqui, está dando provimento ao agravo?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu ainda não cheguei ao dispositivo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, mas, tudo leva a crer...

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu até vou dar provimento ao agravo, mas, nesse momento...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É que, para colher os votos, eu tenho que colher com relação a um voto, e não a uma tese.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, mutatis mutandis , o que o Ministro Roberto Barroso está propondo é que nós analisemos uma questão prejudicial que se aplica a todos os casos que ele vai julgar.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Entendo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Utilizando essa metodologia, posteriormente, ele apenas vai apenas mencionar as peculiaridades do caso concreto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu compreendo perfeitamente.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É como se fosse uma preliminar.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Não há dúvida nenhuma, mas é que Sua Excelência

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

precisa dar o voto: ou dá provimento, ou nega provimento. Porque, dentro desta conclusão do voto que Vossa Excelência está dando, está ínsita a tese. Quer dizer, se Vossa Excelência está dando provimento, significa que Vossa Excelência está acolhendo a ideia de que não há necessidade de se cumprir 1/6 (um sexto) da pena, em regime fechado, quando alguém for condenado ao regime semiaberto.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Só que, depois dessa questão ...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, aí nós analisamos as peculiaridades.

O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Aí existe: em relação a José Dirceu, se pode ser em escritório de advocacia; em relação a Delúbio Soares, se pode ser na CUT; em relação a Romeu Queiroz, se pode ser na empresa da família. Então, passa a haver um certo varejo. Então, eu gostaria de antes definir a tese que eu acolho - quer dizer, perdão; se Vossa Excelência quiser colocar assim.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu estou dando provimento ao agravo regimental para afastar a exigência de cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Perfeito.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Então podemos votar essa questão.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas duas palavras: numa interpretação sistemática, concluímos que não há de se exigir o cumprimento de 1/6 da pena para chegar-se ao trabalho externo. Se formos ao Código Penal, veremos que o trabalho é admitido, até mesmo no regime fechado, em obras públicas. Está no § 3º do artigo 34.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nós já estamos votando a questão prejudicial?

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Estamos na fase de discussão. Eu tomei o voto genericamente, perguntei se alguém queria se manifestar e o Ministro Marco Aurélio está se manifestando, depois, o Ministro Celso de Mello também terá a palavra. Se houver consenso, nós votamos por consenso, se não, tomamos os votos de forma individualizada.

Vossa Excelência está com a palavra, Ministro Marco Aurélio.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então, Presidente, prosseguindo, no artigo 35, § 2º, do mesmo Código, constatamos que, relativamente ao regime semiaberto, é admissível o trabalho externo. Está no preceito, em bom português, em bom vernáculo, bem como a frequência a curso supletivo profissionalizante, de instrução de segundo grau ou superior. É a redação que decorreu da reforma da parte geral do Código Penal.

Reconheço que, normalmente, considerado o regime semiaberto, quando há vaga, tem-se o trabalho em colônia industrial ou agrícola. Mas há exceções quanto ao trabalho externo propriamente dito. O que ocorreu

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

com a Lei de Execuções Penais? Tivemos a disciplina do trabalho externo, minuciosa, no regime fechado. E, em vez de ter-se, no artigo 36, parágrafo quanto à exigência de cumprimento de 1/6 da pena – repita-se no caso de o regime ser fechado –, lançou-se a exigência de forma genérica, no artigo 37. Há mais, foi quando apontei a incongruência de exigir-se a percentagem de 1/6 para o trabalho externo, presente o fato de, implementada essa percentagem, já ter o reeducando direito ao regime aberto propriamente dito.

Por isso, ressaltando esses aspectos e sinalizando a incoerência de exigir-se o cumprimento de 1/6 da pena para ter-se o trabalho externo, acompanho o relator, o ministro Luís Roberto Barroso.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia para negar provimento ao presente agravo regimental, mantendo , em consequência, a decisão proferida pelo eminente Ministro Presidente, pois também entendo , na linha do julgamento plenário do HC 72.565/AL, que se impõe respeitar o requisito temporal ( cumprimento mínimo de 1/6 da pena privativa de liberdade) previsto no art. 37 “caput”, “in fine”, da Lei nº 7.210/84.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a controvérsia ora renovada nestes autos, proferiu decisão que desautoriza o acolhimento da pretensão deduzida pelo agravante:

“(...) II. Execução penal: regime de cumprimento de pena privativa de liberdade : progressão para o regime aberto do condenado ao regime inicial semi-aberto ou autorização para o trabalho externo: submissão , em ambas as hipóteses , ao cumprimento mínimo de um sexto da pena aplicada ( LEP , art. 112; CP , art. 35, § 2º e LEP , arts. 36 e 37) (…).”

( HC 72.565/AL , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei )

Cabe registrar , neste ponto, que essa mesma orientação acha-se enfatizada na própria Exposição de Motivos referente ao projeto que resultou na vigente Lei de Execução Penal (v. item n. 55).

Por tais razões, nego provimento ao presente recurso de agravo.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, vou pedir vênia ao Ministro Celso para acompanhar o Relator pelo seu bem fundamento voto com uma pequena observação apenas: resgatar ainda a questão do tratamento isonômico.

Na verdade, se nós estabelecermos aqui um critério diferente para os presos condenados originariamente pelo Supremo, nessa questão, estaremos dando a eles, certamente, um tratamento desigual, porque, no fundo, a questão diz respeito à interpretação da Lei de Execução Penal, e matéria de interpretação de lei não chega ao Supremo pela via da acusação; só pode chegar aqui pela via da defesa. A defesa - nós sabemos - tem vários modos de acesso ao Supremo Tribunal Federal em matéria infraconstitucional, seja por habeas habeas, seja por recurso ordinário. A acusação só chega ao Supremo Tribunal Federal, em matéria penal, apenas quando se trata de questão constitucional e desde que tenha repercussão geral, o que me parece que não seria o caso.

É claro que a jurisprudência do STJ não nos pode vincular, mas certamente nós estaremos estabelecendo uma situação de desigualdade. Porém, independentemente dessa questão, parece-me que jurisprudência do STJ, com a devida vênia, é uma jurisprudência que se amolda ao espírito e ao objetivo da lei.

De modo que acompanho o Relator.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO TRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, Senhores Ministros, trata-se de decidir se a exigência de cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, prevista no art. 37 da Lei nº 7.210/84, aplica-se aos condenados que iniciam o seu cumprimento no regime semiaberto.

A teor da Lei de Execucoes Penais (Lei nº 7.210/84), a "prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena".

A decisão agravada negou ao agravante o pedido de autorização para trabalho externo forte no entendimento de que aplicável o comando normativo transcrito tanto aos condenados que iniciam o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado, quanto aos condenados que iniciam o seu cumprimento no regime semiaberto.

O agravante defende sua aplicação apenas aos condenados que iniciam o cumprimento da pena em regime fechado, pela compatibilidade com a exigência de cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena em regime fechado para a progressão, na forma prevista no art. 112 da Lei de Execucoes Penais. Além disso, destaca, em abono de sua tese, o caráter topográfico da regra, disposta no preceito imediatamente subsequente ao art. 36, que disciplina a admissibilidade do trabalho externo aos presos que cumprem pena em regime fechado.

O Superior Tribunal de Justiça, em seu âmbito, "consolidou o entendimento de que independentemente do cumprimento do lapso de 1/6 (um sexto), presentes as condições pessoais favoráveis, deve ser concedido, ao condenado em regime semiaberto, a autorização para o trabalho externo" (HC 118678/RS, Rel. Min. Jorge Mussi). Tal compreensão encontra-se

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

assentada naquela Corte desde 1999 quando do julgamento do Habeas Corpus nº 8.7251RS, Rel. Min. Gilson Dipp.

Por ser pacífica a questão em favor dos condenados no âmbito do STJ, poucas foram as oportunidades que este Supremo Tribunal Federal teve de se pronunciar a respeito. Ao contrário da Defesa, que tem à disposição o habeas corpus para trazer sua irresignação a esta Suprema Corte, o Ministério Público, quando sucumbente no âmbito do STJ, somente pode fazê-lo quanto a questões de índole constitucional.

No HC 72.565/AL, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, e no HC 86.199/SP, Rel. Min. Eros Grau, este Supremo Tribunal Federal entendeu aplicável a exigência de cumprimento prévio de 1/6 (um sexto) da pena para quem inicia o cumprimento em regime semiaberto. Já no HC 64.566/RJ, Rel. Min. Oscar Corrêa, anterior àqueles, esta Suprema Corte reputara dispensável ao condenado em regime inicial semiaberto cumprir previamente 1/6 (um sexto) da pena para ter deferido o trabalho externo.

Nesse contexto, e diante da divergência aberta nesta sessão, ao julgamento do presente agravo regimental, pelo nosso eminente Decano, Ministro Celso de Mello - a quem eu sempre rendo as minhas homenagens -, tenho por oportuno lembrar a lição doutrinária do também eminente Ministro Eros Grau, que abrilhantou esta Casa, em obra sobre a interpretação jurídica:

"Nego peremptoriamente a existência de uma única resposta correta (verdadeira, portanto) para o caso jurídico – ainda que o intérprete esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico. Nem mesmo o juiz Hércules [Dworkin] estará em condições de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a única resposta correta simplesmente não existe.

O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui realidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretação objetivamente verdadeira [Zagrebelsky]”.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

Faço essa leitura, Senhor Presidente, para enfatizar que todo texto legal comporta diferentes olhares e interpretações, a partir a mais das vezes da visão de mundo do exegeta.

Nessa linha, e sem embargo da extrema respeitabilidade da decisão agravada, da lavra do eminente Presidente, Ministro Joaquim Barbosa, ancorada nos precedentes já citados, endosso - com redobrado pedido de vênia -, a exegese do art. 37 da Lei de Execucoes Penais preconizada pelo eminente Relator deste agravo. Reputo aplicável o requisito temporal previsto no art. 37 em exame apenas para os condenados que iniciam o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado. Tal compreensão é a que melhor atende não só o espírito da Lei de Execucoes Penais – que elege o trabalho do preso como um dos pilares da sua ressocialização e adota o sistema progressivo de reinserção social do condenado -, como também a realidade do sistema prisional brasileiro. E não há como esquecer que o decidido por esta Casa de Justiça neste caso concreto balizará a situação da população carcerária do país.

A respeito da inaplicabilidade do requisito temporal de 1/6 (um sexto) ao condenados ao regime inicial semiaberto, transcrevo ainda trecho do parecer do eminente Ministro Francisco de Assis Toledo, quando ainda Subprocurador-Geral da República, ao opinar nos autos de HC 64.566/RJ perante este Supremo Tribunal Federal. Sua Excelência foi o coordenador da comissão que elaborou, bem como da comissão que revisou o anteprojeto de lei que deu origem à Lei de Execucoes Penais. Naquela oportunidade, sem grifos no original, assim opinou:

"E não há dúvida de que o trabalho do condenado, quando possível e sem riscos maiores, é de interesse público para que a pena não passe de sua pessoa e venha a atingir os que dele dependem economicamente. A obrigação de reparar o dano causado pelo crime conduz à mesma conclusão.

A negativa de trabalho externo, quando o preso não estiver submetido ao regime fechado deve, pois, contrariamente ao que se decidiu, fundar-se em razões outras, que não a simples expressão quantitativa da pena, visto que é da essência dos

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

regimes aberto e semi-aberto a concessão de liberdade relativa

o preso (arts. 35 e 36 do CP).”

Por fim, aduzo, quanto ao argumento segundo o qual a oferta de emprego ao agravante representa uma "ação entre amigos", consigno que a oferta de trabalho aos condenados e mesmo aos egressos do sistema carcerário é absolutamente escassa. Tanto é assim que o Conselho Nacional de Justiça, quando era presidente o eminente Ministro Gilmar Mendes, lançou programa de "sensibilização de órgãos públicos e da sociedade civil para que forneçam postos de trabalho e cursos de capacitação profissional para presos e egressos do sistema carcerário", denominado Começar de Novo.

A finalidade desse programa é minimizar o preconceito generalizado contra quem está ou esteve no sistema carcerário e parte da constatação segundo a qual quem está no sistema carcerário e consegue uma colocação é porque, como regra, tem algum amigo fora do sistema a lhe dar o voto de confiança que a sociedade em geral não concede. Arriscaria dizer que, não fossem programas como esse do CNJ, todos os que conseguem um trabalho externo, estando no sistema carcerário, logram êxito porque contam com a solidariedade de algum amigo.

Por essas razões, pedindo vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência para prover o agravo.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu também gostaria de aqui manifestar, em primeiro lugar, uma apreciação de caráter técnico sobre a eminência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

É bem verdade que quem uniformiza a interpretação da legislação infraconstitucional é o Superior Tribunal de Justiça, que é um tribunal a que eu pertenci, e o Ministro Teori, com muito honra, muito embora não tenhamos nenhum acórdão sobre o tema porque não funcionamos nem na Quinta nem na Sexta Turmas e também na Corte Especial isso não foi suscitado. Mas, o Supremo Tribunal Federal, quando exerce a sua função, na sua competência originária, como, verbi gratia , ocorre com o habeas corpus , o mandado de segurança e também com a ação penal, aí o Supremo Tribunal Federal passa a ser o órgão de superposição que orienta a melhor exegese jurisprudencial.

Tanto assim o é que, agora, com a votação de novos códigos, no capítulo relativo à denominada força da jurisprudência, o que se empresta é exatamente a força da jurisprudência da Corte Suprema como vinculante para os próprios juízes de primeiro grau, de forma tão significativa que será possível a eles julgarem procedente ou improcedente uma causa, sem muitas fases processuais, se assim o fizerem de acordo com a jurisprudência da Corte Suprema.

Nesse particular, Senhor Presidente, eu entendo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência sobre o tema. Tem a jurisprudência já citada pelo Ministro Luís Roberto Barroso e também a jurisprudência lavrada no Habeas Corpus nº 72.565, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa vem assim exposta:

"Execução penal: regime de cumprimento de pena privativa de liberdade: progressão para o regime aberto do condenado ao regime inicial semi-aberto ou autorização para o

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 102

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trabalho externo: submissão, em ambas as hipóteses, ao cumprimento do mínimo de um sexto da pena aplicada."

Nesse mesmo sentido, colhe-se um aresto do Ministro Eros Grau, em exercício na Primeiro Turma, a que agora tenho a honra de pertencer, exatamente com a mesma dicção, vale dizer, Sua Excelência o Ministro Eros Grau, que depois inclusive apresentou um trabalho no Consultor Jurídico sobre o tema específico, no Habeas Corpus nº 86.199, assim ementou o seu julgado:

"HABEAS CORPUS . PENAL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE DEFERIMENTO DO TRABALHO EXTERNO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE: EXIGÊNCIA DE REQUISITO TEMPORAL.

(...)

1.A pretensão de deferimento do trabalho externo quando da prolação da sentença não pode ser acatada, por incompatibilidade lógica, dada a necessidade do cumprimento do requisito temporal de 1/6 da pena.

(...)"

A ratio decidendi desses acórdãos está exatamente na possibilidade de se aferir a conduta e a disciplina do condenado para que se possa posteriormente conceder a ele essa possibilidade do trabalho externo.

Como destacou o Ministro Celso de Mello, a autorização do Código Penal ao trabalho externo submete-se à regulação específica da Lei de Execução Penal. Então, num primeiro momento, no meu modo de ver, há que se prestigiar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que exige o cumprimento de 1/6 da pena.

Entretanto, como aqui se afirmou, é preciso que as decisões judiciais não fiquem apartadas da realidade fenomênica. Então, a realidade normativa tem que se adaptar à realidade prática. E o que afirma o artigo 33, § 1º, do Código Penal?

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

regime fechado, semiaberto ou aberto.

(…)

§ 1º – Considera-se:

(...)

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;"

E aqui se impõem dois obstáculos.

Em primeiro lugar, nós não temos esses estabelecimentos para o cumprimento do regime semiaberto. De sorte que se impõe a máxima ad impossibilia nemo tenetur ; não se pode exigir o impossível. Eu verifico inclusive que, numa visita ao sistema prisional, o representante da Ordem dos Advogados do Brasil deixou assente no site da entidade de grande representatividade, tanto que é legitimado universal para ação declaratória de constitucionalidade, que de 1600 presos apenas 57 têm realmente o benefício de trabalhar nas redondezas do presídio. Isso é um absurdo.

Por outro lado, há vários fundamentos que justificam essa posição teórica do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. De sorte que, quando nós tivermos uma realidade ideal, será preciso fazer cumprir essa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que pode sim fazer uma exegese do artigo 37 da Lei de Execucoes Penais que, malgrado represente uma legislação infraconstitucional, está encartada no âmbito da nossa cognição na competência originária.

Entretanto, eu repito, Senhor Presidente, malgrado eu prestigie a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Plenário - e fomos vencidos - estabeleceu uma pena submetida ao regime semiaberto. Há uma outra realidade. Todos estão cumprindo pena por decisão unânime do Supremo Tribunal Federal. Todos estão presos por decisão unânime do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, na dosimetria da pena, houve uma divergência nesse Plenário, fixando-se, então, o regime semiaberto. Ora, se o regime fixado é o semiaberto, e não há possibilidade de fazê-lo cumprir diante dessa realidade notória - e notorium non eget probatione

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 102

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-, evidentemente que é preciso que se confira ao condenado o direito ao trabalho externo. Eu apenas também me reservo, como fez o Ministro Luís Roberto Barroso, a oportunidade de me manifestar sobre as opções de trabalho externo formuladas aqui pelos agravantes.

Então, Senhor Presidente, sinteticamente e encontrando fundamento teórico sólido para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no meu modo de ver, vincula o Superior Tribunal de Justiça - e não o contrário -, entendo que há uma impossibilidade de se cumprir esse regime semiaberto. Então é de direito e de justiça conceder-se essa pretensão, esse pedido de trabalho externo do agravante.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa Excelência me faz lembrar que, embora não haja de fato uma jurisprudência muito sólida com relação a essa questão da necessidade de cumprir-se 1/6 da pena quando o apenado é condenado ao regime semiaberto, nós temos, em contrapartida, uma vastíssima, farta, seguríssima jurisprudência no sentido de dizer: se alguém é condenado ao regime aberto e não há prisão albergue, ele vai para a rua ou vai para a prisão domiciliar. Ou seja, o raciocínio que Vossa Excelência está desenvolvendo encontra amparo em diversos precedentes desta Corte. E Vossa Excelência disse muito bem: ad impossibilia nemo tenetur. Quer dizer, nós não podemos manter alguém num regime mais gravoso do que aquele a que ele foi condenado, porque senão haveria um excesso de execução. Alguém que foi condenado a um regime semiaberto, e tem direito de trabalhar numa colônia penal agrícola, num estabelecimento industrial, e não pode fazê-lo, há um excesso de execução claríssimo a meu ver.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E a máxima é essa: ninguém é obrigado a fazer o impossível.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - E nós cansamos de conceder habeas corpus nesse sentido em outras situações.

Desculpe, apenas para fazer um aparte corroborando o raciocínio substancioso que Vossa Excelência acaba de enunciar.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Também, Presidente, peço vênia à divergência, mas, exatamente na esteira do que disse o Ministro-Relator, lembro que os dispositivos constitucionais é que haverão de conduzir a interpretação das normas infraconstitucionais, como é certo. E na minha visão, com as vênias da divergência, reitero que, quando a Constituição estabelece, no artigo , inciso XLIX, o direito do preso à integridade física e moral, significa que os excessos de execução, como seriam esses de se fixar um regime para o qual há uma exigência, por exemplo, de possibilidade de, eu nem diria de reinserção, mas de manter-se o preso em condições de poder produzir, o que é próprio da dignidade da pessoa humana também, não o fazer por falta do Estado me parece exatamente uma transgressão à lei e à própria Constituição que tenta garantir essas condições.

Esta a razão pela qual a interpretação que acaba sendo dada, a despeito da definição expressa do artigo 37 da Lei de Execucoes Penais, me parece ser a possível dentro do quadro oferecido no caótico sistema presidiário brasileiro.

Estou, portanto, Senhor Presidente, com base na Constituição, que determina a linha de interpretação a ser dada diante da situação de fato, provendo o agravo exatamente no ponto específico agora posto em votação.

**************

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO TRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, este caso tem, desde logo, o mérito de mais uma vez chamar a atenção para o sério problema existente no sistema prisional.

Em geral, nós não prestamos atenção a esse tema, isso não nos ocupa; é um tema sério de direitos humanos, mas, por exemplo, as secretarias de Direitos Humanos, os Ministérios existentes não cuidam disso, a não ser que haja um interesse de um preso político. Veja, por exemplo, que a Secretaria de Direitos Humanos cuida do desenterro, saber se envenenaram ou não João Goulart, mas não trata desse tema. Esse tema não está na agenda dos nossos órgãos de direitos humanos. Também a fiscalização, por parte do Ministério Público e por parte do próprio Judiciário, não é a mais incisiva em relação a essa temática. Tanto é que nós temos o quadro que o Relator já expôs, um número elevado de presos: 560 mil para 350 mil vagas. Quer dizer, nós estamos falando, portanto, de uma sobreposição expressiva, e as condições que são aí relatadas são as mais sérias.

Sua Excelência não falou um outro aspecto importantíssimo: é que quase metade desse número é de presos provisórios. E se nós formos olhar a partir dos mutirões realizados no CNJ, inclusive na minha gestão, nós vamos encontrar presos provisórios há 11 anos, presos provisórios há 14 anos - o sujeito já cumpriu a pena –, e não há um monitoramento desse sistema. Por isso eu acho que nós temos, inclusive, que tomar uma deliberação que vá para além deste caso, que vou propor no final.

Examinando a questão, eu entendo que seria plausível sustentar, como o Supremo sustentou naqueles dois casos, a tese que está albergada no artigo 307, e o Ministro Celso acaba de explicitar inclusive as razões trazidas na exposição de motivos. Portanto, o Ministro Abi-Ackel era o

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

conceptor, aquele que desenvolveu o próprio anteprojeto, que depois resulta no projeto de lei da execução penal, e sustentava essa leitura. E seria muito razoável. Porque, veja, seria razoável que, inicialmente, o preso estivesse nesse regime, e tivesse uma colônia agrícola, uma colônia industrial, algum tipo de estabelecimento no qual ele poderia desenvolver inicialmente, recolhido, ainda que destinado a cumprir 1/6 da pena.

Mas qual é a realidade? A realidade é que nós não temos vagas no sistema semiaberto. Hoje, segundo dados que me chegaram, fala-se em falta de pelo menos 24 mil vagas. Isto nós estamos falando no aspecto formal, porque já apontou o Ministro Fux, nós podemos colocar uma placa de "regime semiaberto", mas não ter as condições de um regime semiaberto.

No próprio Distrito Federal, há dados aqui indicando que o Centro de Internamento e Reeducação - CIR, de que fala o Ministro Barroso, é o estabelecimento destinado ao regime semiaberto, sem o benefício do trabalho externo, tem capacidade para 793 vagas, e tem hoje - esses dados são de 2013 - uma lotação de 1.602. Portanto, o dobro da capacidade para essas condições mínimas de trabalho. Ora, como sustentar, portanto, essa exigência, se sequer as instalações dos estabelecimentos são suficientes para que ele exerça minimamente o trabalho no ambiente interno?

Aqui, poderíamos discutir várias questões: a inconstitucionalização da lei, se fôssemos aplicar a norma; a discussão do descasamento entre programa normativo e âmbito normativo, e tudo mais. A mim me parece que o STJ, diante dessa realidade, fez uma leitura adequada dizendo: Ora, se se encontra vaga no sistema privado de empregos, por que não permitir o trabalho fora, desde que atendidas as condições que venham a ser estabelecidas? É necessário que de fato o sujeito seja destinado a um ambiente em que ele possa continuar no processo de reeducação. Um sujeito que eventualmente distribui droga num bar não pode agora voltar lá para treinamento, não faz sentido isto. Não é? É preciso que o processo de reeducação se dê dentro dentro de propósitos específicos e com um mínimo de lealdade institucional.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

Então, diante dessa situação hoje existente, nós temos que ler esse texto, a meu ver, pelo menos, com essa orientação. Se sequer o sistema existente – a despeito da declaração que o Ministro Celso leu do Governador, mas esses são dados objetivos -, se sequer o estabelecimento existente tem vagas suficientes para que as pessoas desempenhem o chamado trabalho interno, como impedir o exercício de uma atividade externa? Quer dizer, sendo ortodoxo portanto com a interpretação, nós não teríamos como chegar a um outro resultado. Então, parece-me que nessa linha eu devo acompanhar o eminente Relator. E também me preocupei - devo dizer, tal como o Ministro Fux - com a jurisprudência que o Tribunal tinha firmado nos casos já aqui referidos. Mas o dado real é que, nesses casos, todos nós estamos diante já da impossibilidade de desenvolvimento efetivo do trabalho interno. Parece-me que a mudança clara nas circunstâncias fáticas não permite que nós preservemos aquela jurisprudência. Também entendi porque essa nossa jurisprudência ficou sem ser novamente testada ao longo desses anos, porque pacificou-se, no Superior Tribunal de Justiça, a orientação em outro sentido, e, aí, não houve mais recurso para ca, porque a única via seria um eventual recurso extraordinário por parte do Ministério Público, que certamente acabou por se resignar com essa interpretação diante dos fatos dimanados da própria realidade.

Agora, como já foi também exposto aqui, Presidente, esse sistema, nós não podemos mais continuar a falar da existência desse sistema prisional como se nós estivéssemos a reclamar do frio ou do calor, como se nós não tivéssemos nenhuma influência sobre isso, e nós temos algo a ver com isto. Temos uma enorme responsabilidade, enorme responsabilidade. E, aí, a gente começa a ficar inclusive constrangido, há um bilhão de reais no FUNPEN, dinheiro que é abastecido pelas loterias, e que não é liberado e que costumeiramente é contingenciado. Não se constroem vagas ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro, Vossa Excelência tocou num ponto sensível que é ...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Para o sistema

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

semiaberto ...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É que nós temos responsabilidade também sobre isso e temos um órgão próprio, que poderia cuidar disso, que é o CNJ.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu vou chegar lá!

Então, veja, nós temos uma enorme responsabilidade nessa questão. Eu já disse, em algum momento, que contingenciar a verba do FUNPEN é cometer crime de responsabilidade. Veja: não se trata de um fundo inexistente, meramente contábil, não; mas é costumeiramente contingenciado. Não se consegue gastar. A burocracia é enorme.

Recentemente, a Dra. Maria Tereza Uille, hoje secretária de Justiça do Paraná, que cuida do modelo do sistema prisional no Paraná, dizia que 400 milhões de reais seriam suficientes para se obter 24 mil vagas para o regime semiaberto. Não obstante, pouco se faz em relação a isso. Então, é preciso que se faça algo, e que o próprio Judiciário reaja a esse tipo de situação.

Hoje, claro, a nossa reação se limita a um habeas corpus: um excesso de prazo, más condições. Eu mesmo sou Relator de um RE, que foi citado aqui pelo Ministro Barroso, com repercussão geral, em que se discute a questão que feriu o Presidente, Lewandowski, que é a questão da falta de vagas no regime semiaberto. E aí dividem-se as opiniões: alguns mantêm no regime fechado, outros mandam para casa. E aí sem nenhum acompanhamento, porque um acompanhamento em modelo de prisão domiciliar seria mais oneroso do que o próprio modelo de encarceramento. Então, a questão é extremamente séria.

Vejam os senhores que, em São Paulo - salvo engano -, nós temos seis mil pessoas aguardando vaga no sistema semiaberto. Então, é preciso pensar algo em torno dessa matéria, encerrar com esse quadro. Eu fico pensando, por exemplo, nós temos esse interessante modelo do Sistema S, dinheiro público para profissionalização: sistema SENAI, SENAC, SENAR, SESCOOP, SESC. Esse sistema poderia estar integrado para contribuir para a formação profissional e treinamento dessas pessoas no modelo prisional. Veja, os recursos já estão até aí, mas pouco se faz em

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 102

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torno desse tema.

Sobre o modelo da prisão provisória, eu travei uma luta intensa no CNJ, colocando inclusive o projeto de lei que resultou na Lei nº 12.403, para que nós aprovássemos as medidas cautelares alternativas à prisão provisória. A chave desta ideia, a chave central é o monitoramento eletrônico. Tem um custo básico, mas que precisa ser financiado. Alguém precisa cuidar disso. À toda hora nos deparamos com casos, nas Turmas, de prisão provisória que parece abusiva, desproporcional para o caso, mas a pessoa precisa sofrer algum tipo de restrição. Isso precisa ser cuidado. É a Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que alterou o artigo 319. Tem uma série de medidas cautelares, mas o núcleo, o centro é o modelo de monitoramento ou monitoração eletrônica.

Aí, eu chego então ao ponto crítico mais relevante das minhas considerações: nós temos, hoje, a Lei nº 12.106, que criou no CNJ o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, e dá outras providências. E aí fala - isso em função exatamente do trabalho realizado pelo CNJ, do trabalho realizado com os mutirões carcerários, das verificações de excesso nas prisões, do trabalho sobre o programa de reinserção "Começar de Novo", que diz que compete ao CNJ, ao DMF (Departamento de Monitoramento e Fiscalização) acompanhar e propor soluções em face de irregularidades verificadas no sistema carcerário e no sistema de execução de medidas socioeducativas, fomentar a implementação de medidas protetivas, acompanhar e monitorar projetos relativos à aberturas de novas vagas e ao cumprimento da legislação pertinente em relação ao sistema carcerário e ao sistema de execução de medidas socioeducativas. Eu estou lendo o artigo 1º, § 1º, e os incisos III e VI. E diz:

Para a consecução dos objetivos institucionais do DMF, o Conselho Nacional de Justiça poderá estabelecer vínculos de cooperação e intercâmbio com órgãos e entidades públicas ou privadas, nacionais e estrangeiras ou supranacionais no campo de sua atuação.

Portanto, isto é de 2009. E o que eu estou propondo? Veja: aqui é um

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 102

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caso clássico de notória omissão de providência administrativa. Certa feita, eu já tinha até dito: é preciso que nós façamos alguma coisa em relação ao modelo global. Mas, em relação ao modelo agora do Distrito Federal - que já aponta déficit -, eu iria me permitir, eminente Ministro Barroso, e sugerir que, com o provimento do agravo regimental, nós expedíssemos uma determinação, recomendação ao CNJ para que fizesse um levantamento, uma verificação, um inventário do sistema prisional no Distrito Federal para que se soubesse inclusive quais são as soluções a serem encaminhadas. Alguém poderia dizer: Mas isso é exótico, isso é diferente. Vimos, na situação anterior, a necessidade que temos de suprir omissão, muitas vezes não de caráter legislativo, neste caso aqui são providências de índole administrativa.

E eu lembro, todos hão de se lembrar, que, não faz muito tempo, a Suprema Corte, no célebre caso Brown versus Plata, em 2010 - é um caso que foi objeto inclusive de publicação em revistas conhecidas, The Economists, e outras -, recomendou que a Califórnia tomasse providências para reduzir o excesso de presos. Era uma class action. Mas determinou que houvesse providência e fixou inclusive um prazo. Quer dizer, nós precisamos desenvolver a nossa imaginação institucional para enfrentarmos esse problema que nos envergonha. Nós não podemos legar à próxima geração esse tema, isso é um pouco como cartório, precatório -não é? -, e vamos passando para os outros. E falamos como se nós não tivéssemos nada com isso, quando é o juiz que decreta a prisão, é o juiz que não julga, é o juiz que não consegue acompanhar os casos, que não acompanha o sistema de execução. Portanto, nós temos uma enorme responsabilidade, como tem responsabilidade, no caso, o Ministério Público, inclusive no que diz respeito à defesa de direitos humanos, mas é preciso enfrentar.

Então, eu proporia, Ministros, que nós acrescentássemos essa consideração, porque é preciso, de fato, reagir a esse tipo de situação. Já temos muitas estatísticas, já temos muitos dados, já temos estabelecimentos que não atendem aos requisitos formais estabelecidos minimamente na legislação. Quer dizer, é o regime semiaberto, mas não

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 102

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tem colônia agrícola. Quando tem a colônia agrícola, é uma horta, mas atende 10, e o número de presos é 1000. Ora, é preciso fazer esse acompanhamento. Então, eu proporia, com base nesses subsídios, que nós criticamente arrostássemos, começássemos a arrostar esse desafio. Eu pretendo, no próximo semestre, trazer esse processo do recurso extraordinário com repercussão geral em que se discute exatamente isso.

E veja: essa decisão causa um certo clamor público, porque, se nós fixarmos simplesmente essa orientação, vai-se dizer: "Bom, mas, então, o Tribunal está liberando todos para um sistema sem nenhum controle." Se todos que forem estão condenados no regime semiaberto, e se não encontrarem vagas, vão para a prisão domiciliar, ou simplesmente para a rua, certamente isso provoca um quadro de insegurança.

O caso que nós estamos examinando é o caso do Rio Grande do Sul. O Tribunal decidiu nesse sentido, no sentido de que, não havendo vaga no sistema semiaberto, manda-se para o regime de prisão domiciliar, mas de difícil controle. Só que, ao expedirmos essa orientação, certamente vamos ter que fazer algumas considerações. Por isso que entendo que talvez esse seja o momento azado para reagirmos, começarmos a reagir, e sermos pró-ativos na solução, quer dizer, contributivos, na solução desse problema.

Eu acompanho o voto do eminente Relator com esses fundamentos. Entendo que seria até possível fazer a leitura feita pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência que se desenvolveu, mas é inegável que o quadro mudou assustadoramente do ponto de vista factual da realidade, sem que haja a possibilidade sequer de dizer que essas pessoas que estão presas no regime semiaberto - e, veja, o Distrito Federal está longe de estar, certamente, colocado no quadro de pior situação -, mas, mesmo aqui, nós temos um regime semiaberto em que não há vagas, em há excesso de lotação.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro Gilmar, Vossa Excelência me permite um segundo? Presidente, posso fazer uma observação? E considerando até a questão do tempo.

Mas só para dizer que concordo integralmente com tudo o que foi

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 102

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posto, incluída, aí, a questão da necessidade de o Poder Judiciário mesmo pensar alternativas, Presidente, porque, quando se pensa alternativas para o sistema penitenciário - e digo isso não como Ministra, mas como professora da PUC, faço parte de um grupo da pastoral da carcerária, que estuda isso em Minas -, todas as propostas, quando são apresentadas, são apresentadas com alguém, inclusive instituições da comunidade jurídica, dizendo "mas". Então, por exemplo, no Estado de Minas veio a proposta de criar-se, pelo regime de parceria público-privada, para se ter uma experiência e saber como levar adiante a criação de vagas e um tratamento humano, e houve, inclusive, ações contra o Estado, contra o Governador, porque a tentativa fugia ao padrão, quer dizer, não se tenta uma outra alternativa ou uma outra proposta, se reclama da que se tem e se chega a essa situação de masmorras que nós temos em todo o país.

Por isso, eu acho que as observações do Ministro Gilmar são da maior gravidade para se levar, realmente, a sério. Não nós, que estamos todos levando, mas toda a comunidade jurídica, principalmente, que tem um compromisso maior com esse tema.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, este caso tem, desde logo, o mérito de, mais uma vez, chamar a atenção para o sério problema existente no sistema prisional.

Em geral, nós não prestamos a devida atenção a esse problema, embora se trate de tema sério relativo aos direitos humanos. Os órgãos governamentais de direitos humanos não cuidam disso, a não ser que haja interesse político em relação a algum preso. Vejam, por exemplo, que a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República cuida até da exumação, de saber se envenenaram o ex- Presidente João Goulart, mas não trata desse tema. Esse assunto não está na agenda dos nossos órgãos responsáveis pelas garantia dos direitos humanos.

Por outro lado, a fiscalização por parte do Ministério Público e do próprio Judiciário, quando existente, não é a mais incisiva em relação a essa temática. Tanto é que temos, hoje, segundo dados do Ministério da Justiça (INFOPEN 12/2012), uma população carcerária de 548 mil presos para 310 mil vagas. Ou seja, um déficit de aproximadamente 240 mil vagas. Estamos falando, portanto, de uma superlotação expressiva, e as condições relatadas são de extrema gravidade. Por isso, acredito que podemos tomar, aqui, uma deliberação que vá para além do caso em análise, que irei propor ao final.

Examinando a questão, entendo que seria plausível sustentar, como fez esta Suprema Corte nos dois precedentes citados (HC 72.565/AL, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 30.8.1996 e HC 86.199/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25.8.2006), a tese da aplicabilidade do artigo 37 da Lei de Execução Penal a condenados do regime semiaberto, e que o Ministro Celso de Mello acaba de explicitar, inclusive com as razões trazidas na exposição de motivos do referido diploma legal. O próprio Abi-Ackel, então Ministro da Justiça, e autor

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 102

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intelectual do anteprojeto que, depois, resultou na vigente Lei de Execução Penal, sustentava essa leitura.

Essa seria, de fato, àquela época, uma tese bastante aceitável. Isso porque o preso, nesse regime, cumpriria a sua pena em uma colônia agrícola, uma colônia industrial, um estabelecimento apropriado, onde pudesse desenvolver algum tipo de trabalho e, por esse motivo, mostrava-se razoável a exigência de cumprimento de, pelo menos, 1/6 da pena nesse regime para que pudesse habilitar-se ao trabalho externo.

Nesse contexto, entendo que até seria possível fazer a leitura proposta pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência que se desenvolveu nesta Corte. Por outro lado, contudo, se é certa a orientação no sentido de que a exigência de cumprimento de 1/6 da pena como condição para o trabalho externo, prevista no art. 37 da Lei de Execução Penal, aplica-se aos condenados do regime semiaberto, não menos certo é o entendimento de que essa exigência pressupõe a existência de condições mínimas de trabalho dentro de estabelecimento prisional com características próprias desse regime.

E qual é a realidade que agora enfrentamos? A realidade é que nós não temos vagas suficientes no sistema semiaberto. Hoje, segundo dados que chegaram a mim, fala-se em falta de, pelo menos, 24 mil vagas nesse regime. Nós estamos falando apenas no aspecto formal, porque, como já apontou o Ministro Fux, nós podemos colocar uma placa de "regime semiaberto", mas não ter as condições legais efetivamente exigidas para esse regime.

No próprio Distrito Federal, há dados indicando que o Centro de Internamento e Reeducação - CIR, que é o estabelecimento destinado ao regime semiaberto, sem o benefício do trabalho externo, tem capacidade para 793 vagas e possui, em dados de 2013, uma lotação de 1.602 presidiários. Portanto, o dobro da capacidade para condições mínimas de trabalho. Ora, como sustentar a exigência de cumprimento de 1/6 da pena nesse regime se sequer as instalações penitenciárias são suficientes para que o preso exerça, minimamente, o trabalho em ambiente interno?

Aqui, poderíamos discutir várias questões: o processo de

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 102

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inconstitucionalização da lei, se fôssemos aplicar a norma; a discussão do descasamento entre programa normativo e o âmbito normativo, e tudo mais. A mim, me parece que o Superior Tribunal de Justiça, diante dessa realidade, vem fazendo a leitura adequada, dizendo: ora, se se encontra vaga no sistema privado de empregos, por que não permitir o trabalho fora, desde que atendidas as condições que venham a ser estabelecidas?

É necessário que, de fato, o condenado seja direcionado a um ambiente em que possa continuar no processo de reeducação. Um indivíduo que eventualmente distribui drogas num bar não pode, agora, voltar lá para treinamento. Não faz sentido isso, não é? É preciso que o processo de reeducação se dê dentro de propósitos específicos e com um mínimo de lealdade institucional.

Também me preocupei – devo dizer, tal como o Ministro Fux – com a jurisprudência que o Tribunal tinha firmado nos casos já aqui referidos. Mas o dado real é que, no caso em análise, estamos diante da impossibilidade de desenvolvimento efetivo do trabalho interno. Pareceme que a mudança clara nas circunstâncias fáticas não permite que preservemos aquela jurisprudência.

Essa nossa jurisprudência ficou sem ser novamente testada ao longo desses anos, porque se pacificou, no Superior Tribunal de Justiça, como já assinalado, a orientação em outro sentido. E aí não houve mais recurso para ca, porque a única via seria eventual recurso extraordinário por parte do Ministério Público, que, certamente, acabou por se resignar com essa interpretação diante dos fatos dimanados da própria realidade.

Em audiência pública sobre o sistema carcerário que promovemos recentemente no Supremo Tribunal Federal (RE 641.320/RS), foram relatadas diversas situações que deixaram evidente a existência de algo verdadeiramente absurdo na tragédia cotidiana do nosso sistema prisional.

Em face da escassez de estabelecimentos prisionais apropriados aos regimes aberto e semiaberto, é comum o cumprimento de penas integralmente em regime fechado ou em prisão domiciliar, sem observância da progressão de regimes prevista na Lei de Execução Penal.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 102

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Em São Paulo, Estado com a maior população carcerária do país, há aproximadamente seis mil presos cuja progressão para o regime semiaberto já foi deferida pelo juiz, mas que ainda permanecem no regime fechado por falta de vagas no semiaberto.

No biênio em que estivemos à frente da Presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça (2008-2010), instituímos projetos que hoje são referência no combate a essas notórias deficiências. Um deles, o Projeto Mutirão Carcerário, em execução desde agosto de 2008, resultou em um amplo mapeamento do sistema prisional, com a recuperação da dignidade de pessoas injustamente esquecidas e ignoradas pela sociedade.

A partir de inspeções realizadas em diversos presídios brasileiros, o Conselho Nacional de Justiça constatou que a contrariedade à lei – especialmente à Constituição – escancara-se diante das péssimas condições em que são cumpridas as penas no país, em situações que vão desde instalações inadequadas até maus-tratos, agressões sexuais, promiscuidade, corrupção e inúmeros abusos de autoridade. A constatação, nesses mutirões, de casos como o de pessoas ainda presas com penas já cumpridas ou sem o gozo de benefícios a que já fariam jus, e, até – pasmem! - em prisão provisória há 14 anos, faz ruir o velho costume de atribuir-se a culpa pelas mazelas do sistema prisional exclusivamente ao Poder Executivo.

Sobre o modelo da prisão provisória, travamos uma luta intensa no Conselho Nacional de Justiça, concebendo, inclusive, o projeto de lei que resultou na Lei nº 12.403/2011, para que aprovássemos as medidas cautelares alternativas à prisão provisória. O motor dessa ideia, sua chave central, é o monitoramento eletrônico. Tem um custo básico, mas que precisa ser financiado. Alguém precisa cuidar disso. A toda hora nos deparamos com situações, nas Turmas desta Corte, de prisão provisória abusiva, desproporcional para o caso, em que a pessoa precisa se submeter a algum tipo de restrição. Há uma série de medidas cautelares previstas na referida Lei, mas o núcleo, o centro, ainda tem sido muito pouco utilizado.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

Como mais uma forma de combate ao quadro deflagrado pelos Mutirões Carcerários, importante destacar que, após a sanção da Lei 12.106/2009, foi criado, no Conselho Nacional de Justiça, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DFM), com a missão de monitorar e fiscalizar os sistemas carcerários do país, além de verificar as medidas socioeducativas aplicadas pelos órgãos responsáveis em cada cidade brasileira.

Não podemos mais continuar a falar da existência desse sistema prisional como se estivéssemos a reclamar do frio ou do calor, como se não tivéssemos nenhuma influência na lamentável situação a que chegamos. E nós temos, sim, algo a ver com isto!

É incompreensível que, diante da notória falta de vagas no sistema prisional, os recursos do Fundo Penitenciário (FUNPEN), gerido pelo Departamento Penitenciário Nacional, no Ministério da Justiça, ainda sejam passíveis de contingenciamentos, como infelizmente tem ocorrido. Dados recentes indicam que esse Fundo dispõe de cerca de R$ 1,065 bilhão e recebe em média R$ 300 milhões por ano. No ano de 2013, por exemplo, o FUNPEN foi autorizado a investir R$ 384,2 milhões, mas apenas 10,6% desse valor foi efetivamente empregado.

Então, vejam, nós temos uma enorme responsabilidade nessa questão. Eu já disse, em algum momento, que contingenciar a verba do FUNPEN é cometer crime de responsabilidade. Não se trata de Fundo inexistente, meramente contábil, não; mas é, costumeiramente, contingenciado. Não se consegue gastar. A burocracia é enorme.

Recentemente, a Dra. Maria Tereza Uille Gomes, hoje Secretária da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Paraná, que cuida do modelo do sistema prisional naquele Estado, divulgou estudos em que demonstra que, com 400 milhões de reais, seria possível eliminar o já citado déficit de 24 mil vagas no regime semiaberto. Não obstante, pouco se faz em relação a isso.

É preciso que se faça algo, e que o próprio Judiciário reaja a esse tipo de situação. Hoje, claro, a nossa reação se limita a um habeas corpus, um

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

excesso de prazo, más condições. Eu mesmo sou relator de um Recurso Extraordinário com repercussão geral, o já mencionado RE 641.320/RS, em que se discute a questão da falta de vagas no regime semiaberto. E aí dividem-se as opiniões: alguns mantêm no regime fechado, outros mandam para casa, sem nenhum acompanhamento, porque um acompanhamento, em modelo de prisão domiciliar, seria mais oneroso do que o próprio modelo de encarceramento. A questão é extremamente séria.

Eu pretendo, no próximo semestre, trazer a exame do Plenário esse processo do recurso extraordinário com repercussão geral em que se discute exatamente isso. E vejam: essa decisão causa certo clamor público, porque, se nós fixarmos simplesmente essa orientação, vai-se dizer: "Bom, mas, então, o Tribunal está liberando todos para um sistema sem nenhum controle." Se todos que estão condenados no regime semiaberto, e se não encontrarem vagas, forem para a prisão domiciliar, ou simplesmente para a rua, certamente isso provoca um quadro de insegurança.

O caso que nós estamos examinando é do Rio Grande do Sul. O Tribunal decidiu no sentido de que, não havendo vaga no sistema semiaberto, manda-se para o regime de prisão domiciliar, que, como se sabe, é de difícil controle. Acontece que, ao expedirmos essa orientação, certamente vamos ter de fazer algumas considerações. Por isso, entendo que talvez este seja o momento ideal para começarmos a reagir e sermos proativos na solução desse problema.

Nesse sentido, seria interessante pensar, por exemplo, do ponto de vista do Judiciário, em soluções criativas para o enfrentamento do caos reinante no sistema prisional, por meio de medidas como o estabelecimento de prazos e a indicação de ações concretas para que omissões estatais sejam solucionadas, sob a coordenação do próprio Judiciário, por meio do Conselho Nacional de Justiça.

Lembro-me de que, não faz muito tempo, a Suprema Corte norteamericana, no célebre caso Brown versus Plata (2011), que foi objeto de publicação em revistas conhecidas como The Economist e outras, recomendou que a Califórnia tomasse providências para reduzir o

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

excesso de presos. Era uma class action. Mas determinou-se que fossem tomadas providências e fixou-se, inclusive, um prazo.

Seria possível pensar, ainda nessa linha, por exemplo, em soluções que viabilizassem a atuação do preso em entidades beneficiadas com recursos públicos, como é o caso das integrantes dos serviços sociais autônomos – o chamado Sistema S –, seja na prestação de serviços de interesse da comunidade ou, ainda, em atividades profissionalizantes.

Com isso, chego, então, ao ponto crítico mais relevante das minhas considerações. Temos, hoje, conforme já citado, a Lei 12.106/2009, que criou, no CNJ, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF).

Nos termos do art. 1º, § 1º, da referida Lei, constituem objetivos do DMF, entre outros, “acompanhar e propor soluções em face de irregularidades verificadas no sistema carcerário e no sistema de execução de medidas socioeducativas (inciso III); acompanhar e monitorar projetos relativos à abertura de novas vagas e ao cumprimento da legislação pertinente em relação ao sistema carcerário e ao sistema de execução de medidas socioeducativas” (inciso VI); e acompanhar a implantação e o funcionamento de sistema de gestão eletrônica da execução penal e de mecanismo de acompanhamento eletrônico das prisões provisórias” (inciso VI).

Prevê, ainda, a mencionada Lei, que, para a consecução dos objetivos institucionais do DMF, o Conselho Nacional de Justiça poderá “estabelecer vínculos de cooperação e intercâmbio com órgãos e entidades públicas ou privadas, nacionais e estrangeiras ou supranacionais no campo de sua atuação” (Lei 12.106/2009, art. , § 2º).

E o que estou propondo? É preciso que façamos alguma coisa em relação ao modelo global, mas, em relação ao modelo agora do Distrito Federal – que já aponta déficit -, permito-me sugerir que, com o provimento do agravo regimental, nós expedíssemos recomendação ao Conselho Nacional de Justiça para que fizesse um levantamento, uma verificação, um inventário do sistema prisional no Distrito Federal, a fim de que se soubesse, inclusive, quais são as soluções a serem

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

encaminhadas.

Alguém poderia dizer: mas isso é exótico, isso é diferente. Mas, vejam: temos, hoje, no atual sistema de execução penal, um caso clássico de omissão de providências administrativas. Em diversos casos nesta Corte, já deparamos com a necessidade de suprir omissão, muitas vezes de caráter legislativo. Dessa forma, não se mostra impertinente, no caso em análise, a determinação de providências concretas para que sejam supridas as graves omissões aqui verificadas.

É preciso desenvolver nossa imaginação institucional para enfrentar esse problema, que tanto nos envergonha. Nós não podemos legar à próxima geração esse tema, isso é um pouco como cartório, precatório – não é?, e vamos passando para os outros. E continuamos a falar desse assunto como se não tivéssemos nada com isso, quando é o juiz quem decreta a prisão, é o juiz quem não julga, é o juiz quem não consegue acompanhar os casos, quem não acompanha o sistema de execução. Portanto, nós temos uma enorme responsabilidade, como tem responsabilidade, no caso, o Ministério Público, inclusive no que diz respeito à defesa de direitos humanos.

Diante dessa situação, eu proporia que nós acrescentássemos essa consideração, porque é preciso, de fato, reagir a esse tipo de situação. Já temos muitas estatísticas, já temos muitos dados, já temos estabelecimentos que não atendem aos requisitos formais estabelecidos minimamente na legislação. O regime é o semiaberto, mas não tem colônia agrícola. Quando tem a colônia agrícola, é uma horta, que ocupa o trabalho de dez presos entre mil encarcerados no mesmo estabelecimento penal. Ora, é preciso fazer esse acompanhamento. Então proporia, com base nesses subsídios, que nós, criticamente, impuséssemonos esse desafio.

Com esses fundamentos, acompanho, portanto, o voto do eminente Relator.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, sem maiores considerações, dada a profundidade dos votos que já foram enunciados, inclusive do nosso eminente decano, eu vou pedir vênia para acompanhar o Relator, o Ministro Roberto Barroso, e salientando, apenas, um trecho também do parecer do Ministério Público, que é o nosso dominus litis, é o Estado acusador em pessoa, aqui personificado, ao lado do Presidente da Suprema Corte, Presidente interino. Diz o seguinte, Sua Excelência:

O entendimento, no sentido coincidente com do eminente Relator, baseia-se essencialmente num critério de razoabilidade na interpretação das normas da Execução Penal.

Essa interpretação mais razoável, data venia, e consentânea com o espírito de ressocialização da Lei de Execução Penal.

Então, com apenas essas brevíssimas considerações, eu também dou provimento ao agravo.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

ESCLARECIMENTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Eu concordo com Vossa Excelência, e vou concordar no voto, apenas deixando claro que este advogado que ofereceu não é, e não poderia ser, na minha compreensão, advogado da própria parte, por óbvio. Porque senão abrirse-ia um precedente perigosíssimo de se contratar "serviços gerais", o que o Código de Ética de advocacia nem permite.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De qualquer forma, a fiscalização é restrita à relação jurídica mantida pelo tomador e prestador dos serviços. Não se adentra esse campo, protegido pela Carta da Republica, que é a inviolabilidade profissional.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senão não se poderia trabalhar no sistema financeiro, porque há o sigilo bancário; não se poderia trabalhar nos Correios, porque há o sigilo de correspondência.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Isso aí sim.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 102

25/06/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NOTRABALHO EXTERNO NA EXECUÇÃO PENAL 2 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

O sentenciado pleiteia a autorização para o trabalho externo.

Ele, que cumpre pena em regime semiaberto, em razão de uma suposta falta grave teve a análise do seu pedido de trabalho externo sobrestado pelo Juízo da VEP do Distrito Federal.

Sem prejuízo para a apuração de suposta falta grave, o Ministro Relator analisou o pedido de trabalho externo formulado pela defesa de José Dirceu e o indeferiu.

O agravo regimental em julgamento desafia essa decisão.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Procurador-Geral da República Dr. Rodrigo Janot , opinou pelo provimento do recurso, assegurando-se ao sentenciado o benefício do trabalho externo.

É a breve síntese do caso.

Destaco que a decisão do Relator está calcada nos seguintes fundamentos de ordem objetiva e subjetiva, respectivamente:

I) Não preenchimento pelo sentenciado da exigência legal de cumprimento de pelo menos 1/6 da pena para fazer jus ao benefício, na forma do art. 37 da Lei de Execucoes Penais, cujo teor transcrevo:

“Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena”.

II) Não atendimento pelo trabalho em escritório de advocacia das exigências do art. 28 da LEP, cujo teor transcrevo:

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

“Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”.

Nesse ponto, a decisão do Relator assim se fundamentou:

“(...) o condenado apresenta proposta de emprego formulada por escritório de advocacia criminal.

(...) Com efeito, se mesmo o trabalho interno, realizado dentro do estabelecimento prisional, somente pode ser gerenciado por empresa privada se houver convenio com o Estado (art. 34, § 2º, da LEP), no caso do trabalho externo este cuidado é ainda mais importante, para garantir que o benefício efetivamente atinja os fins da execução penal.

No caso sob exame, além do mais, é lícito vislumbrar na oferta de trabalho em causa uma mera action de complaisance entre copains, absolutamente incompatível com a execução de uma sentença penal. É que no Brasil os escritórios de advocacia gozam, em princípio, da prerrogativa de inviolabilidade (Estatuto da OAB, Lei 8.906/94, art. ), que não se harmoniza com o exercício, pelo Estado, da fiscalização do cumprimento da pena. É de se indagar: o direito de punir indivíduos definitivamente condenados pela prática de crimes, que é uma prerrogativa típica do Estado, compatibiliza-se com esse inaceitável trade-off entre proprietários de escritórios de advocacia criminal? Harmoniza-se tudo isso com o interesse público, com o direito da sociedade de ver os condenados cumprirem regularmente as penas que lhes foram impostas?

O exercício da advocacia é atividade nobre, revestida de inúmeras prerrogativas. Não se presta a arranjos visivelmente voltados a contornar a necessidade e o dever de observância estrita das leis e das decisões da Justiça.

A propósito, já se decidiu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que Não deve ser concedido o benefício do trabalho externo ao paciente, cuja atividade a ser desenvolvida não

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

possibilita a fiscalização pelo Poder Público (Precedentes) (HC 89.176/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 31/03/2008).

É nos próprios autos, aliás, que se colhem evidências claras da natureza inapropriada do trabalho proposto ao condenado. É que o proponente do emprego, por ser advogado, não permanece no interior do escritório durante todo o período de trabalho que deverá ser executado pelo condenado, o que evidentemente inviabiliza a fiscalização do cumprimento das normas, que é da essência do cumprimento de uma sentença criminal.

Saliente-se, ademais, que, para fins de reeducação, o apenado já vem executando atividade similar dentro do sistema prisional, conforme ele próprio afirmou no depoimento que prestou por ocasião do início da apuração da falta grave que lhe foi imputada. O requerente afirmou que tem feito os cursos a que tem direito dentro do sistema; [...] que trabalha internamente dentro do sistema, seja na biblioteca, seja na limpeza do presídio como da própria biblioteca; que trabalha juntamente com mais cinco internos dentro da biblioteca do CIR; que não têm contato com os alunos, trabalhando apenas dentro da biblioteca . Não há, assim, motivo para autorizar a saída do preso para executar serviços da mesma natureza do que já vem executando atualmente, considerada a finalidade do trabalho do condenado, conforme estipula o art. 28 da LEP: ‘O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva’.”

Quanto ao requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, destaco, de partida, não desconhecer a existência de precedente do Tribunal Pleno a respeito de sua necessidade.

Refiro-me ao HC nº 72.565/AL, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence , in verbis :

“I. STF: competência originária (art. 102, I, d) "habeascorpus" contra decisão do próprio Tribunal, em questão de

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

ordem mediante a qual o Presidente submeteu ao Plenário incidente de execução de pena, de sua competência individual. II. Execução penal: regime de cumprimento de pena privativa de liberdade: progressão para o regime aberto do condenado ao regime inicial semi-aberto ou autorização para o trabalho externo: submissão, em ambas as hipóteses, ao cumprimento do mínimo de um sexto da pena aplicada (LEP, art. 112; CP, art. 35, § 2º e LEP, arts. 36 e 37): cômputo, na verificação desse requisito temporal mínimo, do todo o tempo de prisão processual, incluído o anterior à sentença condenatória: exigência, porém, de exame criminológico antes da decisão sobre a permissão de trabalho externo ou a progressão do regime” (Tribunal Pleno, DJe de 30/8/96).

No caso paradigma, o eminente Relator reportou-se ao voto que proferiu no julgamento da PET nº 1.002/AL-QO, quando entendeu que o requisito temporal de 1/6 seria exigível, para o deferimento do trabalho externo, também ao condenado submetido ao regime semiaberto.

Transcrevo excerto do voto em questão:

“Senhor Presidente, a primeira questão, à qual deu relevo decisivo o voto de V. Exa., é a de submeter-se, ou não, à exigência temporal mínima do art. 37 da Lei de Execução Penal, o benefício pleiteado de trabalho externo.

2. Com as vênias do Sr. Ministro Marco Aurélio, firmei minha convicção no sentido de que, realmente, se impõe esse requisito de cumprimento de um mínimo de 1/6 da pena para a concessão do trabalho externo, seja o regime inicial fechado ou semi-aberto.

3. Não me convenci da vinculação da interpretação do art. 37 ao art. 36.

4. O art. 36, é evidente, dirige-se apenas aos presos em regime fechado. E cuida de determinar onde será admissível o trabalho externo ao preso em regime fechado. Leio o dispositivo.

'Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 102

EP 2 TRABEXT-AGR / DF

em regime fechado somente em serviço ou obras púb