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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 4954 AC
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ACRE, CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS SERVIÇOS E TURISMO - CNC, CÁCITO AUGUSTO DE FREITAS ESTEVES E OUTRO(A/S), ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REDES DE FARMÁCIAS E DROGARIAS - ABRAFARMA, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO(A/S), ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO COMÉRCIO FARMACÊUTICO - ABCFARMA, ANDRE BEDRAN JABR E OUTRO(A/S)
Publicação
DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014
Julgamento
20 de Agosto de 2014
Relator
Min. MARCO AURÉLIO
Documentos anexos
Inteiro TeorADI_4954_AC_1419589956707.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ACRE

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE

BENS SERVIÇOS E TURISMO - CNC

ADV.(A/S) : CÁCITO AUGUSTO DE FREITAS ESTEVES E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REDES DE

FARMÁCIAS E DROGARIAS - ABRAFARMA

ADV.(A/S) : CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO COMÉRCIO

FARMACÊUTICO - ABCFARMA

ADV.(A/S) : ANDRE BEDRAN JABR E OUTRO (A/S)

PROCESSO OBJETIVO – INCONSTITUCIONALIDADE – CRIVO DO SUPREMO – ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – ATUAÇÃO. A teor do disposto no artigo 103, § 3º, da Carta Federal, no processo objetivo em que o Supremo aprecia a inconstitucionalidade de norma legal ou ato normativo, o Advogado-Geral da União atua como curador, cabendo-lhe defender o ato ou texto impugnado, sendo imprópria a emissão de entendimento sobre a procedência da pecha.

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE – OBJETO. O controle concentrado de constitucionalidade é feito a partir do cotejo do pronunciamento atacado com o Diploma Maior, mostrando se desinfluente o fato de haver norma diversa, de índole federal, a tratar de certo tema – precedente: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.645/PR, Pleno, relatora ministra Ellen Gracie.

AGÊNCIA REGULADORA – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. As agências reguladoras estão submetidas, como órgãos administrativos, ao princípio da legalidade.

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 40

ADI 4954 / AC

COMPETÊNCIA NORMATIVA – COMÉRCIO – FARMÁCIAS – ARTIGOS DE CONVENIÊNCIA. Constitucional é a lei de estado membro que verse o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 20 de agosto de 2014.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ACRE

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE

BENS SERVIÇOS E TURISMO - CNC

ADV.(A/S) : CÁCITO AUGUSTO DE FREITAS ESTEVES E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REDES DE

FARMÁCIAS E DROGARIAS - ABRAFARMA

ADV.(A/S) : CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO COMÉRCIO

FARMACÊUTICO - ABCFARMA

ADV.(A/S) : ANDRE BEDRAN JABR E OUTRO (A/S)

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Procurador-Geral da República busca a declaração de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, da Lei nº 2.149, de 30 de setembro de 2009, do Estado do Acre, que disciplina o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias.

Os dispositivos impugnados possuem a seguinte redação:

Art. 1º Fica autorizado o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias observados os critérios de segurança, higiene, acessibilidade e embalagem individual, de modo a proporcionar melhorias qualitativas à sociedade.

Parágrafo único. Consideram-se artigos de conveniência, dentre outros, para os fins desta lei:

I - filmes fotográficos, pilhas, carregadores, cartão de memória para máquina digital, câmeras digitais, filmadora, colas rápidas e isqueiros;

II - leite em pó e farináceos;

III - meias elásticas e compressivas;

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Relatório

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ADI 4954 / AC

IV - cartões telefônicos e recarga para celular;

V – perfumes e cosméticos;

VI - produtos de higiene pessoal;

VII - bebidas lácteas;

VIII - produtos dietéticos e light;

IX – repelentes, inclusive elétricos;

X - cereais tais como: barras, farinha láctea, flocos e fibras em qualquer apresentação;

XI - mel;

XII - produtos ortopédicos;

XIII - artigos para bebê;

XIV - produtos de higienização de ambientes;

XV – produtos para diabéticos;

XVI – produtos de suplementação alimentar destinados a desportistas e atletas;

XVII – produtos para dieta e nutrição integral;

XVIII – chocolates e achocolatados;

XIX – sorvetes, doces, salgados e picolés nas suas embalagens originais;

XX – bebidas não alcoólicas como: água mineral, refrigerantes, sucos industrializados, iogurtes, chás, lácteos e energéticos;

XXI – biscoitos e bolachas todos em embalagens originais; XXII – produtos eletrônicos condicionados a cosméticos, tais como: secadores, prancha, escovas elétricas, aparelhos de barbear e assemelhados;

XXIII – lentes de contato colorida;

XXIV – alimentos para lactentes substitutos do leite materno; e

XXV – leites infantis modificados.

§ 1º Fica permitida a prestação de serviços de utilidade pública, tais como: fotocópia, recebimento de contas de água, luz, telefone e boletos bancários;

§ 2º Fica permitida a instalação de caixa de auto atendimento bancário nas dependências das farmácias e drogarias;

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 40

ADI 4954 / AC

Art. 2º As farmácias e drogarias obrigam-se às seguintes providências:

I - dispor, adequadamente, os artigos de conveniência em balcões, estantes, gôndolas e displays, com separações e de forma compatível com seus volumes, natureza, características químicas e cuidados específicos;

II - cumprir todas as normas técnicas e os preceitos legais específicos à comercialização de cada produto, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; e

III - expor os artigos de conveniência de modo a guardar distância e separação dos medicamentos.

Art. 3º Os artigos de conveniência comercializados em farmácias e drogarias devem ser inócuos em relação aos gêneros farmacêuticos.

Parágrafo único. É proibido manter em estoque, expor e comercializar produtos perigosos ou potencialmente nocivos à saúde do consumidor, tais como veneno, soda cáustica e outros que a estes se assemelhem.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Assevera ter instruído a ação com as representações do Ministério Público estadual e da Procuradoria da República no Estado do Acre.

Consoante articula, a lei impugnada não encontra respaldo no texto constitucional, contendo vícios dos pontos de vista formal e material. Sob o primeiro aspecto, sustenta haver ocorrido usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e de defesa da saúde, estabelecida no artigo 24, inciso XII, § 1º e § 2º, da Carta Federal. No tocante ao segundo, aponta violação ao direito à saúde, previsto nos artigos 6º, cabeça, e 196 do Diploma Maior. Alega vício de inconstitucionalidade do artigo 1º e, por arrastamento, dos artigos 2º e 3º, em virtude de relação de acessoriedade, e 4º, ante conexão de instrumentalidade.

Quanto ao exercício da competência legislativa da União, alude à Lei federal nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto

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Relatório

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ADI 4954 / AC

nº 74.170, de 1974, que teria disposto de modo abrangente sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, não havendo deixado espaço de conformação ao legislador estadual para editar atos de caráter geral acerca do tema.

Reporta-se à Lei nº 9.782, de 1999, que conferiu à Agência Nacional de Vigilância Sanitária a atribuição de normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde e de autorizar o funcionamento de farmácias e drogarias. Menciona a Resolução nº 328, de 1999, com a redação dada pela Resolução nº 173, de 2003, ambas da referida Agência Nacional, a proibir expressamente a venda de artigos de conveniência como condição para o funcionamento de farmácias e drogarias. Evoca Instruções Normativas da Agência nas quais consta rol taxativo dos produtos permitidos para dispensação e comercialização nesses estabelecimentos – drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e similares.

Aduz que os produtos correlatos passíveis de comercialização, por definição legal, são apenas os relacionados à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, bem como à higiene pessoal ou de ambientes, ou aqueles destinados a diagnósticos e análises. Argumenta que a norma questionada extrapola esses parâmetros, porquanto autoriza o comércio de produtos como cartões telefônicos e recarga para celular, bebidas lácteas, cereais, chocolates e achocolatados, sorvetes, doces, salgados e picolés, refrigerantes, energéticos, biscoitos, assim como a prestação de serviços de fotocopiadora, de recebimento de contas de água, luz, telefone e pagamento de boletos bancários em geral.

Alega que a competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal deve ser apenas a de regulamentação de produtos afins como estabelecidos pela norma federal, não lhes sendo permitido ampliar essa definição.

Cita precedentes do Supremo em que delimitada a competência legislativa suplementar dos Estados e do Distrito Federal – Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.396/MS, relatora ministra Ellen Gracie, julgada em 8 de maio de 2003, e nº 3.645/PR, relatora ministra Ellen

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 40

ADI 4954 / AC

Gracie, apreciada em 31 de maio de 2006.

Destaca a importância, para o direito à saúde, da limitação do funcionamento de farmácias e drogarias ao comércio de produtos farmacêuticos e correlatos, pois a descaracterização desses estabelecimentos como local específico de cuidados com a saúde pode prejudicar a percepção da população quanto ao papel que devem desempenhar e, com isso, induzir o uso indiscriminado de remédios e a prática de automedicação, aumentando os riscos de intoxicação.

Salienta a tramitação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.093/SP e nº 4.423/DF, ambas da relatoria do ministro Dias Toffoli, versando o mesmo tema. A primeira concernente à Lei nº 12.623, de 2006, do Estado de São Paulo, e a segunda atinente à Lei do Distrito Federal nº 4.353, de 2009.

Sob o ângulo do risco, assevera a possibilidade de ocorrência de danos irremediáveis à saúde dos cidadãos do Estado do Acre, além de a vigência da norma impugnada consistir em afronta permanente à ordem constitucional. Postula a concessão de liminar para suspender a eficácia da Lei nº 2.149, de 30 de setembro de 2009, do Estado do Acre. No mérito, requer a declaração de inconstitucionalidade da aludida norma.

Acionei o disposto no artigo 12 da Lei nº 9.868, de 1999, determinando fossem solicitadas informações ao órgão responsável pelo ato atacado bem como colhidos a manifestação do Advogado-Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República.

O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Acre sustenta a inadequação da via eleita ante a necessidade, presente no caso concreto, de cotejo entre a norma estadual atacada e a disciplina da matéria por lei ordinária federal para assentar-se, ou não, a alegada usurpação de competência. Segundo anota, o pedido conduziu à situação da norma federal como parâmetro do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. No mérito, aponta a faculdade de legislar sobre proteção à saúde, porquanto o diploma impugnado regulamentou tema específico e regional, de interesse do Estado do Acre, ausente usurpação de competência da União.

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 40

ADI 4954 / AC

O Advogado-Geral da União manifesta-se pela procedência do pedido em peça assim ementada:

Constitucional. Lei nº 2.149/09 do Estado do Acre, que permite a farmácias e drogarias o comércio de artigos de conveniência e a prestação de serviços de utilidade pública. Usurpação da competência legislativa da União para editar normas gerais sobre proteção e defesa da saúde. Artigo 24, inciso XII e §§ 1º e 2º da Constituição da República. Manifestação pela procedência da ação.

Defende a competência da União para disciplinar a matéria. Aduz o caráter geral e o interesse nacional do tema. Salienta que, nesses casos, a Constituição Federal somente faculta aos Estados e ao Distrito Federal legislar quando há omissão. Alega terem sido, sobre o assunto, formulados a Lei n º 5.991, de 17 de dezembro de 1973, e atos normativos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, competente para disciplinar políticas, diretrizes e ações de vigilância sanitária.

O Procurador-Geral da República reporta-se às razões deduzidas na inicial.

Admiti como terceiras a Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias – ABRAFARMA e a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico – ABCFARMA.

Em 1º de julho de 2014, liberei o processo para julgamento.

É o relatório.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O pedido versa a inconstitucionalidade de lei do Estado do Acre por meio da qual foi autorizado o comércio varejista de artigos de conveniência em farmácias e drogarias.

Antes de examinar as questões preliminares e de mérito envolvidas, faço registro quanto à posição assumida pelo Advogado-Geral da União. Confesso, mais uma vez, não poder silenciar a respeito, tendo em conta o texto do Diploma Maior.

A atuação do Advogado-Geral recebeu disciplina diversa da atinente ao Procurador-Geral da República, em relação ao qual a Carta, no § 1º do artigo 103, prescreve que “deverá ser previamente ouvido” no controle abstrato de constitucionalidade, tendo, como fiscal da lei, campo para pronunciar-se, mesmo em ação que haja formalizado, a favor do acolhimento do pedido formulado ou contra este. Com todas as letras, o § 3º do aludido preceito constitucional não dá margem ao curador para atacar o curatelado. Como disse Carlos Roberto de Alckmin Dutra, “o caráter cogente da norma está evidente em sua própria redação” (DUTRA, Carlos Roberto de Alckmin. Controle Abstrato de Constitucionalidade. Análise dos princípios processuais aplicáveis. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 224) – o papel da Advocacia-Geral da União, a justificar a atuação abrangente, é o de proteção ao ato impugnado, inclusive quando estadual. Não atua na defesa dos interesses da União, mas como curador da norma atacada.

No caso, o Advogado-Geral da União, ao contrário, deu parecer no sentido de o Tribunal declará-la incompatível com o Diploma Maior, mesmo ausente entendimento pacífico do Supremo quanto ao tema. Deixou, portanto, de cumprir o preceito constitucional.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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ADI 4954 / AC

PRELIMINAR

O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Acre argui a inadequação da via eleita, por ser imprescindível o exame de compatibilidade entre a norma estadual impugnada e a legislação federal, para concluir-se pela usurpação ou não de competência da União.

Não procede a alegação. As regras alusivas à divisão de competências estão compreendidas na própria Carta da Republica, da qual cabe ao Supremo exercer a guarda. Na espécie, à vista da regra constitucional do § 1º do artigo 24, basta o exame do ato normativo atacado, mediante esta ação direta, para saber se o Estado adentrou o campo reservado à União, que é o relativo às normas gerais.

Cuidando de matéria análoga, o Supremo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.645/PR, relatora ministra Ellen Gracie, assentou que a existência de lei federal tratando do tema, presente conflito acerca de competência legislativa concorrente, não serve a afastar a conclusão de o exame de validade da norma estadual ser feito considerada a Carta da Republica:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada, uma vez que a despeito da constatação, pelo Tribunal, da existência de normas federais tratando da mesma temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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ADI 4954 / AC

constitucionais de repartição da competência legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.11.03. [...]

Acrescento que, sob o ângulo pragmático, é aconselhável, tanto quanto possível, resolver esses conflitos de forma abstrata, linear, alargada, não aguardando os processos que poderão, no controle difuso, surgir em decorrência de controvérsias sobre a invasão da competência assegurada constitucionalmente à União.

MÉRITO

No mérito, está em jogo decidir, ante o disposto no artigo 24, inciso XII, § 1º e § 2º, da Carta Federal, se a lei do Estado do Acre – nº 2.149, de 30 de setembro de 2009 –, a versar o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias, revela usurpação de competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e de defesa da saúde. E mais: se o aludido ato estadual representa violação ao direito à saúde, previsto nos artigos 6º, cabeça, e 196 do Diploma Maior.

Impõe-se, primeiro, o exame da arguição de inconstitucionalidade formal.

O sistema de distribuição de competências materiais e legislativas, privativas, concorrentes e comuns, entre os três entes da Federação, tal como estabelecido na Carta de 1988 e tendo em vista a aplicação do princípio da predominância do interesse, é marcado pela complexidade, não sendo incomum chamar-se o Supremo a solucionar problemas de coordenação e sobreposição de atos legislativos, especialmente, federais e estaduais. A harmonia do sistema federativo encontra no Tribunal momento exegético determinante, com destaque para os conflitos surgidos ante o condomínio legislativo previsto no artigo 24 da Carta – a competência da União para dispor acerca de normas gerais sobre as matérias nele arroladas (§ 1º), e a concorrente dos estados e do Distrito Federal para, em caráter suplementar, fazer observar a realidade própria de cada unidade federativa (§ 2º).

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ADI 4954 / AC

O inciso XII do aludido artigo 24 versa a competência concorrente entre a União e os estados no campo da proteção e defesa da saúde – cumpre ao ente central editar normas gerais e diretrizes fundamentais, e aos locais, as suplementares, em face do que estabelecer o Legislativo federal. Na inicial, o Procurador-Geral aponta ter a União exercido a competência geral, relativa ao tema deste processo, por meio da Lei nº 5.991, de 1973, segundo a qual o “comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo” de farmácias e drogarias.

Eis o que deve ser definido nesta ação direta: os estados e o Distrito Federal podem autorizar, mediante lei e em observância ao que disposto no mencionado Diploma federal, a comercialização dos chamados “artigos de conveniência” pelos aludidos estabelecimentos sem que isso represente invasão da esfera de ação legislativa da União? A resposta é desenganadamente afirmativa, e isso por dois motivos sucessivos: primeiro, porque a norma impugnada não cuida de proteção e defesa da saúde, e sim de local de venda de certos produtos; segundo, porquanto, ainda que se entenda existente disciplina relativa à saúde, esta se deu no campo suplementar, descabendo cogitar da edição de normas gerais pelo Estado do Acre.

Ao autorizar a venda de “artigos de conveniência” por farmácias e drogarias, o legislador estadual nada dispôs sobre saúde, e sim acerca do comércio local. Não se tratando de operações de venda interestadual, em relação as quais incumbe à União a disciplina – artigo 22, inciso VIII, da Carta –, e inexistindo norma constitucional específica a respeito da regulação do comércio de artigos de conveniência, remanesce a competência dos estados para legislar sobre o tema – artigo 25, § 1º, da Constituição –, sendo permitido aos municípios disporem de forma complementar, caso imprescindível diante de particularidades e interesses locais, em observância a normas federais e estaduais.

Daí a insubsistência de alegar conflito no âmbito da competência concorrente versada no mencionado inciso XII do artigo 24. Falta elemento objetivo imprescindível – normatização sobre proteção e defesa da saúde. Autorizar a venda de produtos lícitos, de consumo comum e

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ADI 4954 / AC

rotineiro, em farmácias e drogarias não atrai a aplicação dessa regra de competência legislativa. Diferente seria se a norma estadual regulasse a comercialização de medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos, porque mercadorias terapêuticas, em outros estabelecimentos além dos especializados, farmácias e drogarias.

Deve o Supremo realizar interpretação harmonizante. Não pode, como “Tribunal da Federação”, potencializar conceitos e critérios constitucionais de rateio de atribuições normativas de modo a ampliar as possíveis áreas de sobreposição e conflito legislativo e material entre os três níveis de governo. A interpretação há de ser estrita, única forma de assegurar, linearmente, os espaços de autonomia política de cada ente a ser exercida, de maneira coordenada, tendo em conta os interesses predominantes. Não sendo revelada disciplina expressa e inequívoca quanto à saúde, cumpre afastar da norma estadual impugnada os parâmetros constitucionais do inciso XII do artigo 24.

De outro modo, mesmo se, eventualmente, a conclusão seja no sentido de haver norma estadual a versar proteção e defesa da saúde, isso não conduz a assentar a ocorrência de invasão de competência da União, porquanto o Estado do Acre autou exclusivamente no campo suplementar.

Por meio da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, regulamentada pelo Decreto nº 74.170, de 1974, a União estabeleceu normas gerais sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, nada dispondo acerca da venda de bens de conveniência por farmácias e drogarias. Ao contrário do que afirmado na peça inicial, a disciplina federal não é abrangente a ponto de ter excluído do legislador estadual margem política para editar atos dessa natureza e com tal conteúdo. Já consignei em outra oportunidade que “a competência concorrente não compele os Estados à edição de diplomas legais repetindo literalmente o que porventura se contenha na legislação federal (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.278/SC, de minha relatoria, julgada em 18 de maio de 1995). Sem proibição expressa, não se pode cogitar de regramento prévio da matéria

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ADI 4954 / AC

pelo diploma federal, presente espaço de atuação suplementar do Estado do Acre.

A par desse aspecto, à circunstância de constar, no artigo 5º, cabeça, da Lei nº 5.991, de 1973, ser privativo das farmácias e drogarias o comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos não corresponde a proibição de esses estabelecimentos comercializarem outros produtos. Por meio da norma federal, procurou-se garantir, tendo em vista a segurança da saúde do consumidor e como diretriz essencial neste campo, que esses produtos sejam vendidos apenas por estabelecimentos especializados, nos quais atua profissional habilitado – o farmacêutico. Contudo, isso não autoriza interpretação no sentido de a especialização necessária excluir a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem bens diversos. Na realidade, tal entendimento implicaria situação inversa à alegada nesta ação direta – a de invasão de competência dos estados pela União, haja vista norma com esse conteúdo, ao entrar em pormenores, vir a extrapolar o campo de normas gerais, princípios e questões fundamentais.

Admitir que a União, a despeito de editar normas gerais, regule situações particulares, esgotando o tema legislado, implica esvaziamento do poder dos estados de legislar supletivamente. O Supremo não estaria preservando regras de convivência entre os entes, mas permitindo que um – o central – sufoque a autonomia política de outros – estados e Distrito Federal. Ausente normatização explicitamente oposta às diretrizes gerais estabelecidas em lei federal, deve-se prestigiar a autonomia dos entes estaduais.

Quanto ao argumento da proibição por meio da Resolução RDC nº 328, de 1999, com a redação dada pela Resolução RDC nº 173, de 2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, verifica-se inovação infralegal na ordem jurídica que não pode ser oposta ao exercício legislativo dos estados, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. A circunstância de a Lei federal nº 9.782, de 1999, mediante a qual foi criada a aludida Agência, ter instituído amplo espaço de atuação regulatória em favor da autarquia não a torna titular de atribuição tipicamente legislativa, de

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ADI 4954 / AC

modo a poder expedir atos de hierarquia eventualmente superior às leis estaduais.

Não há, portanto, incompatibilidade da norma impugnada com o comando constitucional que confere à União o poder legislativo quanto às normas gerais. Mesmo se admitido estar em jogo disciplina sobre saúde, deve-se reconhecer ter o Estado do Acre atuado, exclusivamente, no âmbito normativo suplementar, prevendo situações específicas sem discrepâncias com o exercício concreto e anterior da competência geral pela União, ausente, portanto, a inconstitucionalidade formal aduzida.

Sob o ângulo do vício material, também não procede o pedido formulado.

Alega o requerente violação ao direito à saúde, previsto nos artigos 6º, cabeça, e 196 do Diploma Maior. Segundo sustenta, a limitação do funcionamento de farmácias e drogarias ao comércio de produtos farmacêuticos e correlatos é de relevância fundamental à preservação da saúde, vindo a descaracterização desses estabelecimentos a prejudicar a percepção da população quanto ao papel que devem desempenhar e, com isso, induzir o uso indiscriminado de remédios e a prática de automedicação, aumentando os riscos de intoxicação.

Em última análise, pretende o Procurador-Geral da República impor restrições à atividade comercial das farmácias e drogarias como forma de proteger o direito à saúde da população em geral e, em particular, daqueles que vierem a adquirir medicamentos e produtos farmacêuticos nesses estabelecimentos localizados no Estado do Acre. Ora, como se trata de limitação à liberdade fundamental do exercício de atividades econômicas, tais medidas, para serem legítimas, devem, acima de qualquer dúvida razoável, revelar-se adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito, o que não se verifica no caso desta ação direta.

Qualquer intervenção estatal que se configure excessiva afronta o sobreprincípio do Estado de Direito – artigo da Carta – e o princípio do devido processo legal na dimensão substantiva – artigo , inciso LIV, da Constituição. Assim, são excessivos os atos estatais, considerada a

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ADI 4954 / AC

adequação entre meio e fins, que imponham “obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 110). Na espécie, a pretensão formulada na inicial revela medida restritiva de direitos inapta a atingir o fim público visado, desnecessária ante a possibilidade de o propósito buscado ser alcançado por meios menos onerosos às liberdades fundamentais envolvidas, e desproporcional por promover desvantagens que superam, em muito, eventuais vantagens.

A restrição pretendida mostra-se inadequada pelo simples fato de não haver implicação lógica entre proibir a venda de produtos de conveniência em farmácias e drogarias – o meio – e a prevenção do uso indiscriminado de medicamentos – o fim. Inexiste qualquer suporte empírico capaz de legitimar a alegação do requerente no sentido de a circunstância de farmácias e drogarias se dedicarem exclusivamente à venda de medicamentos, produtos farmacêuticos e correlatos promover ou disseminar a consciência ou o sentimento dos malefícios da prática do automedicamento. Tal dificuldade decorre da própria inviabilidade de demonstrar os riscos à saúde promovidos pela autorização legal atacada. Trata-se de consequência difícil de ser demonstrada na prática e que, mesmo em abstrato, não escapa a dúvidas minimamente razoáveis.

Ainda que se admita a adequação ínfima da medida, esta é desnecessária em razão de haver meios menos onerosos hábeis a alcançar o propósito almejado. No caso, o controle da venda de remédios mediante receita médica e quanto ao volume destes, assim como políticas de informação e campanhas de conscientização revelam-se aptos – digase, muito mais aptos – à conquista do objetivo pretendido pelo requerente sem que representem limitações ao exercício da livre iniciativa. A par desse aspecto, a própria lei impugnada, nos artigos 2º e 3º, estabelece condições relativas à disposição, exposição e manuseio dos artigos de conveniência capazes de assegurar a inconfundibilidade destes com os medicamentos comercializados no mesmo local. Ve-se que tais meios

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 40

ADI 4954 / AC

tanto levam a alcançar os resultados perseguidos como mantêm incólumes os direitos fundamentais das empresas envolvidas, ao contrário do que ocorre com a proibição ventilada, a qual, além de não se apresentar adequada, implica obstáculo mais gravoso ao exercício de atividades econômicas em face das farmácias e drogarias.

Por fim, o Procurador-Geral da República, sob a óptica do controle material, articula com restrição desproporcional em sentido estrito. As desvantagens em cercear as atividades econômicas do referido segmento comercial, considerados os efeitos negativos, principalmente, no tocante à disponibilidade de empregos e à comodidade oferecida à população, revelam-se muito superiores às vantagens, relativas ao campo da saúde, cujo alcance sequer se mostra abstrato ou empiricamente viável. Na realidade, prevalecendo o argumento do Procurador nesse ponto, ao Poder Público estará permitido, envolvidos os direitos fundamentais como conjunto harmônico de normas constitucionais, restringi-los mais do que promovê-los, o que não se coaduna com a quadra contemporânea do constitucionalismo brasileiro.

Consignada a desproporcionalidade da pretensão constante da peça inicial, tem-se inequívoca também a constitucionalidade material da norma impugnada.

Ante o quadro, concluo pela admissibilidade do pedido formulado e pela improcedência deste, declarando a constitucionalidade formal e material da Lei nº 2.149, de 30 de setembro de 2009, do Estado do Acre.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, como integrante “da turma julgadora”, tal como fui designado em memorial, devo retornar ao relatório, para afastar a pretendida correção feita da tribuna pelo ilustre advogado.

Referi-me, no relatório, ao que se contém no item nº 27 da inicial. Não omiti do Colegiado a existência de outras ações diretas de inconstitucionalidade. Vou à parte do relatório para tornar essa colocação estreme de dúvidas.

Salienta – quem salienta? O Procurador-Geral –, salienta a tramitação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.093, São Paulo, e nº 4.423, Distrito Federal, ambas da relatoria do ministro Dias Toffoli, versando o mesmo tema.

Não podia aditar a inicial, sob pena de perder a equidistância.

O SENHOR PEDRO DA SILVA DINAMARCO (ADVOGADO) - Me perdoe, Excelência. Foi má compreensão.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Da inicial ofertada pelo Procurador-Geral da República.

Presidente, talvez termine meus dias judicantes com perplexidade maior, presente o abandono a princípios, a perda de parâmetros.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Senhor Presidente, como registrou o eminente Advogado, da tribuna, eu tenho escrito sobre esse assunto e elaborei, efetivamente, pouco antes de ser nomeado para ca, um parecer sobre a matéria, mas gostaria de deixar claro que o parecer que eu elaborei, primeiro, não era para este caso e, segundo, não era rigorosamente a hipótese. No parecer que eu elaborei, discutia-se uma resolução da ANVISA que proibia a venda de produtos de conveniência em farmácias. Portanto, não era uma questão que discutisse competência estadual e, sim, como observou o Ministro Marco Aurélio, os limites do poder regulatório da agência reguladora vis-à-vis o princípio da legalidade.

Portanto, embora em processo objetivo não haja suspeição ou impedimento, eu gostaria de deixar claro que o meu parecer não versava especificamente o tema deste processo nem foi dado para este processo, o que talvez me impusesse um pouco mais de...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite dois registros? O primeiro para fazer justiça, Presidente, a um grande juiz deste Tribunal, o ministro Moreira Alves. Dizia Sua Excelência que há uma distinção entre o impedimento no processo subjetivo e no objetivo, em que não temos interesses individualizados em conflito.

O segundo registro, uma homenagem de corpo presente. Se Vossa Excelência, relator, fosse se declarar impedido em todas as matérias nas quais emitiu entendimento, não poderia ter assento no Supremo.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Muito obrigado, Ministro Marco Aurélio.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 40

ADI 4954 / AC

E, portanto, passando à questão principal, Presidente, sendo muito breve, porque o voto do Ministro Marco Aurélio tratou de todos os aspectos relevantes cogitáveis nessa matéria, do ponto de vista material, como assentado, evidentemente, a Constituição brasileira não proíbe a comercialização de produtos de conveniência em farmácia. A Constituição brasileira cuida até de coisas demais, mas a esse grau de minúcia ela não chegou. Portanto, não há um impedimento material na Constituição.

Do ponto de vista formal, sendo o tema qualificado, quer como produção e consumo, quer como proteção à saúde, o fato é que em uma e outra matérias a Constituição prevê competência concorrente entre a União Federal e os estados. E na medida em que a competência é concorrente, por força do artigo 24 da Constituição, a competência, o poder da União é para editar normas gerais, o que ela efetivamente fez por meio da Lei nº 5.991, de 1973, que nada dispõe sobre a proibição de venda de produtos de conveniência em farmácias. É bem verdade que a Anvisa, invocando essa lei, já editou resoluções nesse sentido acreditando que tivesse essa competência e acreditando que estivesse fazendo um bem para a saúde pública. Pessoalmente acho que a Anvisa não tinha razão nem em uma alegação nem tampouco na outra.

Exercida a competência da União para legislar sobre normas gerais e não tendo a União interditado a venda de produtos de conveniência - o que tenho dúvida se poderia fazer, porque tenho dúvida se isso seria uma norma geral -, o fato é que a própria lei específica reserva a competência supletiva na matéria para os estados. A lei é anterior à Constituição de 1988 e já reservava. E a Constituição de 1988 também expressamente prevê que essas matérias podem ser objeto de legislação pelos estados . De modo que não há nem um problema formal de competência, nem um problema material de vedação constitucional.

Por essas razões, Presidente, eu estou acompanhando integralmente o voto do eminente Ministro Marco Aurélio para julgar improcedente o pedido, pedindo todas as vênias ao eminente Procurador-Geral da República.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

VOTO

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, também vou acompanhar o Ministro-Relator, e, como Sua Excelência demonstrou exaustivamente no seu voto, a lei inquinada nessa ação direta não extrapolou os limites normativos próprios dos estados, nem é incompatível, do ponto de vista material, com a Constituição Federal.

Também julgo improcedente, Senhor Presidente.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, sou Relatora de uma das ADIs que versam sobre esse tema, voltada contra lei estadual de outra unidade da Federação.

Meu voto, naquele feito, já está na fase final de elaboração.Trago por isso um breve voto escrito, mas vou me dispensar da leitura, porque meus fundamentos vão absolutamente ao encontro dos apresentados pelo eminente Relator, a quem acompanho, na íntegra, não só quanto à ausência de inconstitucionalidade formal, em função da competência supletiva dos Estados para a matéria, mas também quanto à inexistência de inconstitucionalidade material. Teço ainda algumas considerações sobre os atos das agências reguladoras, as resoluções, distinguindo a regulamentação da atividade legisferante, uma vez invocadas resoluções da Anvisa.

Acompanho Sua Excelência, parabenizando-o pelo voto, no sentido da improcedência da ADI, consoante voto escrito a seguir.

Eis o teor da Lei nº 2.149/2009 do Estado do Acre , que “disciplina o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias ao consumidor”, diploma normativo impugnado na presente ação direta:

“Art. 1º Fica autorizado o comércio de artigos de conveniência em farmácias e drogarias observados os critérios de segurança, higiene, acessibilidade e embalagem individual, de modo a proporcionar melhorias qualitativas à sociedade.

Parágrafo único. Consideram-se artigos de conveniência, dentre outros, para os fins desta lei:

I - filmes fotográficos, pilhas, carregadores, cartão de memória para máquina digital, câmeras digitais, filmadora, colas rápidas e isqueiros;

II - leite em pó e farináceos;

III - meias elásticas e compressivas;

IV - cartões telefônicos e recarga para celular;

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 40

ADI 4954 / AC

V – perfumes e cosméticos;

VI - produtos de higiene pessoal;

VII - bebidas lácteas;

VIII - produtos dietéticos e light;

IX – repelentes, inclusive elétricos;

X - cereais tais como: barras, farinha láctea, flocos e fibras em qualquer apresentação;

XI - mel;

XII - produtos ortopédicos;

XIII - artigos para bebê;

XIV - produtos de higienização de ambientes;

XV – produtos para diabéticos;

XVI – produtos de suplementação alimentar destinados a desportistas e atletas;

XVII – produtos para dieta e nutrição integral;

XVIII – chocolates e achocolatados;

XIX – sorvetes, doces, salgados e picolés nas suas embalagens originais;

XX – bebidas não alcoólicas como: água mineral, refrigerantes, sucos industrializados, iogurtes, chás, lácteos e energéticos;

XXI – biscoitos e bolachas todos em embalagens originais; XXII – produtos eletrônicos condicionados a cosméticos, tais como: secadores, prancha, escovas elétricas, aparelhos de barbear e assemelhados;

XXIII – lentes de contato colorida;

XXIV – alimentos para lactentes substitutos do leite materno; e

XXV – leites infantis modificados.

§ 1º Fica permitida a prestação de serviços de utilidade pública, tais como: fotocópia, recebimento de contas de água, luz, telefone e boletos bancários;

§ 2º Fica permitida a instalação de caixa de auto atendimento bancário nas dependências das farmácias e drogarias;

Art. 2º As farmácias e drogarias obrigam-se às seguintes

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 40

ADI 4954 / AC

providências:

I - dispor, adequadamente, os artigos de conveniência em balcões, estantes, gôndolas e displays, com separações e de forma compatível com seus volumes, natureza, características químicas e cuidados específicos;

II - cumprir todas as normas técnicas e os preceitos legais específicos à comercialização de cada produto, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; e

III - expor os artigos de conveniência de modo a guardar distância e separação dos medicamentos.

Art. 3º Os artigos de conveniência comercializados em farmácias e drogarias devem ser inócuos em relação aos gêneros farmacêuticos.

Parágrafo único. É proibido manter em estoque, expor e comercializar produtos perigosos ou potencialmente nocivos à saúde do consumidor, tais como veneno, soda cáustica e outros que a estes se assemelhem”.

Sustenta o Procurador-Geral da República a usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção e defesa da saúde, alegando que tal competência já teria sido exercida de forma exaustiva na Lei Federal nº 5.991/73, que confere às farmácias e drogarias exclusividade na venda de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Destaca que a ANVISA, ostentando, forte na Lei Federal nº 9.782/99, competência para estabelecer normas acerca de políticas, diretrizes e ações de vigilância sanitária, a legislação estadual ora impugnada encontraria óbice, ainda na Resolução RDC nº 328/1999, com redação dada pela Resolução RDC nº 173/2003, que veda expressamente a venda de artigos de conveniência em farmácias e drogarias. Acrescenta que a vedação legal quanto ao comércio de produtos de conveniência estaria reforçada pelas Instruções Normativas 9 e 10 de 17 de agosto de 2009.

Funda-se, a pretensão declaratória de inconstitucionalidade de lei estadual, em alegada afronta ao - art. 24, inc. XII, §§ 1º e 2º, 6º e 196 da

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 40

ADI 4954 / AC

Carta Política.

Segundo o art . 24, inc. XII, §§ 1º e , da Constituição Federal, incumbe à União legislar sobre normais gerais de proteção e defesa da saúde sem e xcluir a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal.

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

(...)

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

A Lei Federal 5.991/73, ao dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, destinou a farmácias e drogarias a exclusividade na venda de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos – mercadorias que, em regra, não podem ser comercializadas em estabelecimentos de outra

espécie:

“Art. 5º - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei.

§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Art. 6º - A dispensação de medicamentos é privativa de:

a) farmácia;

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 40

ADI 4954 / AC

b) drogaria;

c) posto de medicamento e unidade volante;

d) dispensário de medicamentos.

Parágrafo único. Para atendimento exclusivo a seus usuários, os estabelecimentos hoteleiros e similares poderão dispor de medicamentos anódinos, que não dependam de receita médica, observada a relação elaborada pelo órgão sanitário federal.

Art. 7º - A dispensação de plantas medicinais é privativa das farmácias e ervanarias, observados o acondicionamento adequado e a classificação botânica.

Art. 8º - Apenas poderão ser entregues à dispensação drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos que obedeçam aos padrões de qualidade oficialmente reconhecidos”.

A norma federal traz normas gerais sobre o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, estabelecendo que deve ser realizado de forma privativa por farmácias e drogarias. Contudo, o comércio privativo de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos -insculpido no art. 5 , caput, da Lei Federal nº 5.991/73 - não afasta a comercialização de produtos de outra natureza.

Nesse contexto, tendo a norma federal cuidado apenas de designar a farmácias e drogarias o, vamos dizer, monopólio sobre a distribuição ao consumidor de medicamentos e correlatos, a mera regulamentação dos artigos que podem ser comercializados em farmácias e drogarias – além de remédios e afins–, não extrapola a competência supletiva estadual. Anoto precedentes da Casa:

"A competência dos Estados para legislar sobre a proteção e defesa da saúde é concorrente à União e, nesse âmbito, a União deve limitar-se a editar normas gerais, conforme o art. 24, XII, § 1º e § 2º, da CF. Não usurpa competência da União lei estadual que dispõe sobre o beneficiamento de leite de cabra em condições artesanais." (ADI 1.278, Rel. Min. Ricardo

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 40

ADI 4954 / AC

Lewandowski, julgamento em 16-5-2007, Plenário, DJ de 1º.6.2007).

"A lei em comento foi editada no exercício da competência supletiva conferida no parágrafo único do art. 8º da CF/1969 para os Estados legislarem sobre a proteção à saúde. Atribuição que permanece dividida entre Estados, Distrito Federal e a União (art. 24, XII, da CF/1988). Os produtos em tela, além de potencialmente prejudiciais à saúde humana, podem causar lesão ao meio ambiente. O Estado do Rio Grande do Sul, portanto, ao fiscalizar a sua comercialização, também desempenha competência outorgada nos arts. 23, VI, e 24, VI da Constituição atual."(RE 286.789, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-3-2005, Segunda Turma, DJ 8.4.2005).

Diferentemente seria se a norma estadual permitisse a comercialização de medicamentos em estabelecimentos que não pudessem ser classificados como farmácias ou drogarias, ou ainda não estivessem contemplados nas exceção trazida no parágrafo único do art. da Lei 5.991/73 – hipótese em que haveria visível conflito entre a norma estadual e a federal e, aí sim, caberia perquirir acerca de usurpação de competência.

Nesse sentido, extraio excerto de decisão monocrática recente do Min. Luiz Fux, proferida na ADI 4952, em que o Procurador-Geral da República questionava a constitucionalidade da Lei 7.668/2004 do Estado da Paraíba - semelhante à versada no presente feito:

“A lei estadual objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade cuida de assunto que não está dispondo, de forma alguma, em sentido diametralmente oposto à lei federal. Pode-se dizer, hipoteticamente, que se a lei federal estabelecesse normas gerais regulando a proibição total de quaisquer produtos de caráter não farmacêutico, e a legislação estadual trouxesse normas reguladoras da venda de tais produtos, poderíamos ter, aí sim, uma situação caracterizadora

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 40

ADI 4954 / AC

de cabimento do controle concentrado.

O contexto normativo ora em tela é tão diverso da situação descrita acima que a lei impugnada, inclusive, regula tema autorizado pela própria legislação federal, conforme se constata da leitura de seu art. 5º, § 1º, in verbis:

Art. 5 - O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta lei.

§ 1º - O comércio de determinados correlatos, tais como aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” (DJe 13.5.2014)

Noutro giro, saliento que eventual afronta a resolução ou instrução da ANVISA não se presta a embasar a pretendida declaração de inconstitucionalidade da norma local.

Acrescento que às agências não compete legislar, e sim promover a normatização dos setores cuja regulação lhes foi legalmente incumbida. 1 Poder normativo, repita-se, não é poder legislativo. A abertura ou indeterminação dos conceitos empregados nos textos normativos não pode ser interpretada como atribuição ilimitada de competências discricionárias, sob pena de elevar o agente regulador à condição de superego da sociedade.

O campo no qual o agente regulador atua com liberdade tem suas margens definidas pelos conteúdos que podem ser inequivocamente extraídos, senão da letra da lei, pelo menos do propósito claro e manifesto do legislador. Para ser legítima, a atuação normativa do agente regulador deve ser capaz de ser justificada como a integração de uma evidente escolha legislativa. Em outras palavras, a orientação seguida pelo

1 CARDOSO, Henrique Ribeiro. Controle da Legitimidade da Atividade Normativa

das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 40

ADI 4954 / AC

Administrador deve necessariamente traduzir uma escolha previamente realizada pelo Legislador, que lhe confere autoridade, e não uma interpretação possível, entre tantas outras, de conceitos jurídicos indeterminados.

Isso em absoluto significa reduzir a regulação setorial ao preenchimento de lacunas e muito menos à execução mecânica da lei. Dotada de inquestionáveis relevância e responsabilidade, a função regulatória só é dignificada pelo reconhecimento de que não é inferior nem exterior à legislação. Exercida em um espaço que se revela qualitativamente diferente daquele em que exercida a competência legiferante, a competência regulatória é, no entanto, conformada pela ordem constitucional e legal vigente.

O poder normativo atribuído às agências reguladoras pelas respectivas leis instituidoras consiste em instrumento para que dele lance mão o agente regulador de um determinado setor econômico ou social na implementação das diretrizes, finalidades, objetivos e princípios expressos na Constituição e na legislação setorial. No domínio da regulação setorial, a edição de ato normativo geral e abstrato (poder normativo) destina-se à especificação de direitos e obrigações dos particulares. Não permite a Constituição, no entanto, lhes seja emprestada força legislativa suficiente para criá-los ou extingui-los. O poder normativo atribuído às agências reguladoras vocaciona-se a “traduzir, por critérios técnicos, os comandos previstos na Carta Magna e na legislação infraconstitucional acerca do subsistema regulado”. 2

A norma regulatória deve se compatibilizar com a ordem legal, integrar a espécie normativa primária, adaptando e especificando o seu conteúdo, e não substituí-la ao inovar na criação de direitos e obrigações. Seu domínio próprio é o do preenchimento dos espaços normativos deixados em aberto pela legislação, e não o da criação de novos espaços. Hierarquicamente subordinado à lei, o poder normativo atribuído às agências reguladoras não lhes faculta inovar ab ovo na ordem jurídica, mormente para “impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou 2 GUERRA, Sérgio. Introdução ao Direito das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro:

Freitas Bastos, 2004.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 40

ADI 4954 / AC

determinar alteração do estado das pessoas” 3 .

Vale ressaltar, ainda, que, sendo uma das justificativas centrais para a emergência da regulação setorial por agências independentes o elevado grau de segurança jurídica exigido pela complexidade das relações sociais no mundo contemporâneo, admitir alto grau de discricionariedade do agente regulador ou baixa vinculação da regulação aos limites impostos pela lei contraria a sua própria finalidade institucional, passando, as agências reguladoras, de agentes estabilizadores a fatores de instabilidade jurídica.

Somente ao legislador é dado, no Estado democrático de direito, limitar o âmbito de eficácia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, de modo a conformá-las com os demais postulados constitucionais e, ainda assim, desde que preservado o seu núcleo essencial. 4 Das linhas gerais do mandato genérico conferido pelo legislador a um órgão regulador para normatizar, fiscalizar e controlar a oferta de um determinado produto, não é lícito deduzir uma atribuição implícita de poderes para atuar de modo a limitar sobremaneira o direito fundamental da livre iniciativa.

No cumprimento do seu dever de implementação das políticas públicas do Estado, não raro o Administrador intervém ativamente na sociedade, e não sem exercer certa dose de criatividade. E, de fato, constitui um traço familiar das democracias modernas a delegação de poderes legislativos limitados ao Poder Executivo. 5 Nada disso, no entanto, o transforma em legislador. O caráter criativo da interpretação do direito, quer seja efetuada pela Administração, quer pelo Poder Judiciário, encontra limites intransponíveis na necessidade de manutenção da estrutura de separação de poderes e do princípio do rule of law, instituições ínsitas ao regime democrático. 6 A decisão da Agência

3 CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e Seu Poder Normativo. São Paulo:

Dialética, 2001.

4 Ibid.

5 HART, Herbert. O Conceito de Direito. 2 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian,

2002.

6 CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à saúde: paradigmas procedimentais e

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 40

ADI 4954 / AC

reguladora deve ser determinada – e legitimada – por um direito a ela preexistente.

Paga-se um preço para se viver em um Estado democrático de direito. Na ânsia de assegurar o direito constitucional à saúde (arts. 6º e 196), dever do Estado ”garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos”, não se pode permitir que as melhores intenções justifiquem a fragmentação das garantias institucionais e procedimentais sem as quais não pode existir Estado de direito.

A Constituição Federal instituiu um Estado democrático de direito marcado pela independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Todos os Poderes da República têm a sua origem e fundamento situados na Constituição, manifestação da soberania popular representada em momento histórico pela Assembleia Nacional Constituinte e atualizada pelos procedimentos reveladores da manifestação do Poder Constituinte derivado.

O regime constitucional democrático não prescinde do reconhecimento, senão da soberania, pelo menos da centralidade política e institucional do Poder Legislativo, expressão que é da vontade popular que representa. Trata-se, pois, de valorar no plano constitucional o próprio sufrágio, base da legitimidade de toda decisão política. 7 Na sua obra clássica, já alertava Tocqueville que a primazia do Poder Legislativo constitui “a barreira mais poderosa contra os descaminhos da democracia” 8 .

Ante o exposto, não tendo o legislador estadual extrapolado sua competência supletiva com a edição da Lei nº 2.149/2009 do Estado do Acre , julgo improcedente a presente ação de declaração de inconstitucionalidade.

É como voto.

substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013.

7 FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion: de la Antiguedad a nuestros días. Madrid:

Editorial Trotta, 2001.

8 TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. São Paulo: Folha de S. Paulo,

2010.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia Corte, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados e estudantes presentes. Senhor Presidente, apenas porque foi mencionado da tribuna que eu teria acolhido uma questão formal de rejeição da ação declaratória de inconstitucionalidade, naquela peça a proposição foi um pouco diferente desta, mas, de toda sorte, eu estou absolutamente convencido de que esta é uma questão de natureza constitucional, porque ela versa sobre a competência das entidades da federação. E tanto assim o é que a matéria não transitou em julgado, temos aí um agravo regimental, e sem prejuízo, no mérito, eu me pronunciei também na decisão inicial sobre a questão central da inconstitucionalidade material que aqui se verifica.

Apenas anotei alguns pontos rápidos no sentido de que também entendo, Senhor Presidente, que, nessa divisão da competência legislativa, o legislador constitucional estabelece o critério da preponderância e do interesse. E ainda que se tratasse de algo relativo à saúde - eu estava lá fora, mas pude ouvir ainda o Ministro Barroso -, a competência é concorrente, na forma do artigo 24, inciso XII.

E o que fez a lei federal? A lei federal dispôs sobre o que as farmácias e as drogarias podem vender como remédios. Então, na verdade, a lei federal diz: É privativa das farmácias e drogarias a venda de remédios. Mas, ao dizer que é privativa das farmácias e drogarias, ela não quis dizer que as farmácias e drogarias só podem vender remédios. E ela nem poderia dizer isso, porque o objetivo dessa lei é estabelecer o local onde podem ser vendidos, digamos assim, produtos similares.

Eu até anotei, porque dá uma impressão de que haverá uma promiscuidade nesse comércio farmacêutico e a fortiori haverá uma tendência de automedicação, e que isso poderia induzir a população a essa praxe indesejável.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 40

ADI 4954 / AC

Agora, veja Vossa Excelência, a lei, ainda que se tratasse de direito à saúde, estabelece que é possível vender: leite em pó, meias elásticas compressivas, produtos de higiene pessoal, produtos dietéticos, cereais, como barras, produtos ortopédicos. Quer dizer, na verdade, ainda que, ad argumentandum tantum , fosse algo vinculado ou inerente à saúde, dentro dessa competência suplementar, o Estado poderia fazer o que fez, até porque a lei geral não dispõe sobre esses produtos especificamente.

Por outro lado, Senhor Presidente, eu também verifico, assim como fez o eminente Ministro-Relator, que a lei tem uma inconstitucionalidade material sob o ângulo da própria proporcionalidade, da razoabilidade; o devido processo legal na sua dimensão substantiva, porque, se se quer evitar uma automedicação do povo, usou um canhão para matar uma mosca, porque uma propaganda pela televisão, um anúncio da Agência Nacional de Saúde seria suficiente, e não invadir uma liberdade fundamental, que é a liberdade econômica, a livre iniciativa, como prevê a Constituição Federal, através de uma medida inadequada, desnecessária e desproporcional.

Então, por essas razões, acompanho integralmente o voto do eminente Relator.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, considero que não houve qualquer exorbitância da parte do Estado membro. Eu também julgo improcedente a ação.

* * * * *

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, eu tenho a impressão de que - e li com atenção a petição inicial - a Procuradoria-Geral acabou por entender que da autorização constante da lei - tal como fez o Relator - constava uma ideia de exclusividade, quando, na verdade, o que a lei está a dizer é que são essas instituições, farmácias, que estão autorizadas a vender medicamentos, mas não excluiu, portanto, a possibilidade de que farmácias também pudessem vender outros produtos, às vezes, até análogos ou complementares.

Por outro lado, tenho a impressão de que este precedente é importante no sentido de tentar reencetar aquilo que já falamos em algum momento: uma nova forma de ler o texto constitucional. A despeito de o texto constitucional ter proposto uma abertura no que diz respeito sobretudo à chamada competência concorrente, nós continuamos, de alguma forma, a ler o texto com a versão anterior, aquele que falava apenas em competência de caráter eventualmente supletivo. E acabamos, com isso, debilitando, também do ponto de vista formal e material, a própria Federação.

Eu comentava com o Ministro Toffoli que - é um lugar-comum, que vem do Direito americano - as unidades federadas são um pouco laboratório de experiências às vezes maiores. E nós acabamos, portanto, exigindo que a iniciativa sempre parta da União, mesmo quando não há exigência expressa.

Por isso também eu gostaria de cumprimentar o cuidadoso voto do eminente Relator.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu também acompanho o voto do eminente Relator e observo que este foi um julgamento emblemático, que se insere no rol daquele alargamento das competências que este Supremo Tribunal Federal tem garantido aos Estados e aos Municípios dentro do fortalecimento da própria Federação. A Federação brasileira, como nós sabemos, tem tido uma evolução pendular, com momentos de grande concentração e outros de grande desconcentração.

E o Supremo Tribunal Federal, nos últimos tempos, tem prestigiado o federalismo, sobretudo os entes federados menores. Na verdade, não são menores porque todos têm a mesma hierarquia. É errado dizer que existe uma diferença hierárquica entre eles, mas a decisão agora capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio prestigia exatamente esse valor fundamental, mais do que isso, esta cláusula pétrea da nossa Constituição que é o federalismo.

Além de todos os argumentos que foram expendidos com muito brilho pelos eminentes Pares, eu gostaria de lembrar um que foi ressaltado ainda há algumas sessões passadas pelo nosso ilustre decano, o Ministro Celso de Mello, que é exatamente aquele dispositivo que consta do artigo 25, parágrafo único, que cabe aos Estados o chamado poder residual, que vem da Constituição americana de 1787 que diz o seguinte:

"§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição".

E não consta que o comércio, da forma como foi regulado na lei acreana, seja, de alguma forma, vedado pela Carta Magna brasileira, com a devida vênia do nosso esforçado Procurador-Geral da República, e do Ministério Público, que entendeu que, enfim, o Estado não poderia agir

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 40

ADI 4954 / AC

dessa maneira.

Louvando o voto do eminente Ministro Marco Aurélio, eu acompanho, também julgando improcedente, esta Ação Direta de Inconstitucionalidade.

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Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 40

20/08/2014 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954 ACRE

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, há outras ações diretas com o mesmo objeto, sob a minha relatoria e sob a relatoria da Ministra Rosa , às quais o Ministro Marco Aurélio , inclusive, fez referência.

Pergunto se não seria o caso, então, de o Plenário autorizar o julgamento monocrático, sempre passível de eventual agravo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Ministro, penso que podemos trazer essas ações, e o julgamento será muito célere, porque há a exigência constitucional de seis votos para declarar-se a inconstitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Daí a autorização referida por este Ministro a este Plenário.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pois é, mas sem enfrentar as leis especificamente...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Bem, podemos ter uma solução conciliatória. Como Vossa Excelência, o Ministro Dias Toffoli, e a Ministra Rosa Weber têm várias ações - uma, Vossa Excelência tem outras, talvez os demais Colegas tenham ações semelhantes - pudéssemos encaminhá-las à Presidência e, nas próximas sessões, quem sabe nesta próxima quarta-feira, já, se der tempo para publicar, nós votaríamos todas em bloco como votamos as primeiras, hoje, com liminares já deferidas, e ganharíamos bastante tempo, tendo como paradigma esse voto substancioso do Ministro Marco Aurélio.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 40

ADI 4954 / AC

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Prometo, Presidente, não repetir o voto, no que foi um pouco longo para o meu feitio!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É um voto paradigmático, tinha que ser longo mesmo.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-20/08/2014

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.954

PROCED. : ACRE RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ACRE

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS SERVIÇOS E TURISMO - CNC

ADV.(A/S) : CÁCITO AUGUSTO DE FREITAS ESTEVES E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE REDES DE FARMÁCIAS E

DROGARIAS - ABRAFARMA

ADV.(A/S) : CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO COMÉRCIO FARMACÊUTICO -ABCFARMA

ADV.(A/S) : ANDRE BEDRAN JABR E OUTRO (A/S)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou improcedente a ação direta. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República, e, pelo amicus curiae Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias – ABRAFARMA, o Dr. Pedro da Silva Dinamarco. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 20.08.2014.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, Vice-Presidente no exercício da Presidência. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25342197/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4954-ac-stf/inteiro-teor-159437427

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