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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECLAMAÇÃO : Rcl 15629 RS

Supremo Tribunal Federal
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
Rcl 15629 RS
Partes
DAIANE DA SILVA RUDOLPH, ANDREY RICARDO GRAZZIA, SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS, SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS, COOPERATIVA MISTA DOS TRABALHADORES AUTÔNOMOS DO ALTO URUGUAI LTDA - COOMTAAU, ANTONIO ANTUNES DE OLIVEIRA, TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO, MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES, PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES
Publicação
DJe-242 DIVULG 10/12/2014 PUBLIC 11/12/2014
Julgamento
11 de Novembro de 2014
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.Relatório 1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pelo Município de Bento Gonçalves/RS, em 24.4.2013, contra decisão proferida no Recurso Ordinário n. 0001117-29.2011.5.04.0511 pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região,afastando a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, o que teria desrespeitado o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal. 2. A decisão impugnada é a seguinte: “1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PRIMEIRO RECLAMADO. DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A SEGUNDA RECLAMADA E DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A Julgadora da origem, reconhecendo presentes as condições de ação, afastou a prefacial de ilegitimidade passiva ad causam do primeiro reclamado (Município de Bento Gonçalves) e o declarou subsidiariamente responsável pelos créditos decorrentes do vínculo de emprego mantido entre o reclamante e a segunda reclamada (COOMTAAU). Para tanto, mediante aplicação do entendimento da Súmula n. 331 do TST, considerou que o Município foi o real beneficiário dos serviços prestados pelo reclamante por intermédio da cooperativa segunda reclamada e como tal deve ser responsabilizado subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao trabalhador. Argumentou que a decisão não considera inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, pois a responsabilização do ente público decorre de sua culpa in vigilando como tomador de serviços. O Município reclamado, inconformado, recorre. Alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16/DF, reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, o que afasta a aplicação da Súmula n. 331, IV, do TST. Afirma evidenciada nos autos a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela cooperativa contratada, razão pela qual postula sua exclusão da lide. Diz que a cooperativa reclamada, na condição de prestadora dos serviços, é a única responsável pelos créditos porventura devidos ao reclamante. Invoca, ainda, o disposto no art. 442 da CLT, segundo o qual não há relação de emprego entre a cooperativa e seus associados e tampouco entre esses e o tomador dos serviços, ficando o último isento de quaisquer responsabilidades. Alega, ainda, que a contratação de trabalhadores no serviço público sem observância do disposto no art. 37, II e IX, § 2º, da CF, é nula, não produzindo qualquer efeito entre as partes.Invocando os termos da Súmula n. 363 do TST, aduz impossível o reconhecimento do vínculo de emprego com o ente público. Colaciona jurisprudência que entende amparar sua tese. Postula a absolvição da condenação imposta. Por cautela, caso mantida a responsabilidade subsidiária, requer que ela recaia apenas sobre os depósitos do FGTS, sem o acréscimo legal, por força do contido na Súmula 363 do TST. Examino. Impende destacar, de início, que o que legitima o reclamante a demandar também contra o primeiro reclamado, ora recorrente, é justamente a pretensão de vê-lo responsável pelos créditos decorrentes desta ação na condição de tomador dos serviços. Na verdade, as questões suscitadas pelo recorrente são referentes ao mérito da causa e como tal justificadoras de juízo de procedência ou improcedência da ação, condição na qual sua apreciação será feita junto aos demais fatos e provas. Dito isso, de acordo com a petição inicial, o reclamante foi contratado pela cooperativa reclamada em 04/01/2010 para trabalhar como jardineiro em favor do Município reclamado, sendo dispensado, sem justa causa, em 31/01/2011. Trata-se de alegação que é presumidamente verdadeira diante da revelia e confissão da cooperativa segunda reclamada pelo não comparecimento em audiência (fl. 33), bem como pela ausência de contestação, no particular, pelo Município. Portanto, certo é que o reclamante, por força do vínculo mantido com a cooperativa reclamada, prestou serviços para o Município por força dos contratos de prestação de serviços nas áreas de saúde e administração, juntados nas fls. 47/63. No caso em exame, portanto, é induvidoso que o recorrente, na condição de beneficiário da prestação dos serviços do reclamante, deve responder, de forma subsidiária, pelos créditos devidos ao reclamante, tal como decidido na origem. O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da Súmula n. 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, em novembro de 2010. Nesta ação estava sendo questionada a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na Súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST. Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93, tal não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços, na forma como propugna o recorrente. Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da Súmula n. 331 do TST não pressupõe a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto. Ficou assentado na decisão do STF que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93 a impossibilidade de responsabilizar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte desta última. A suprema Corte entendeu, assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando-se por sua incúria. Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, se dará com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa in vigilando). Nesse norte é que o TST revisou o entendimento então sedimentado na Súmula n. 331 e adequou a responsabilidade subsidiária do ente público nas hipóteses em que se beneficia da prestação de serviços do trabalhador, inclusive acrescentando itens à redação original: ‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’. Como se viu, antes da alteração da súmula em destaque, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora para firmar a responsabilidade do tomador ente público. A partir de então, a culpa deve ficar caracterizada nos autos. No que pertine à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei n. 8.666/93, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 333, II, do CPC e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei. Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei n. 8.666/93, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre esses deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art ; 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78). No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais mencionadas, previstas na própria Lei de Licitações, pelo que não pode pretender se beneficiar da exceção contida no item V da Súmula n. 331 do TST, com vistas a eximir-se da responsabilidade subsidiária. A única prova por ele produzida foi a juntada da cópia do contrato de prestação de serviços, o que, nos termos mencionados, não basta para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Além disso, sua culpa in vigilando fica caracterizada pela existência de inúmeros inadimplementos de verbas trabalhistas por parte da cooperativa contratada (segunda reclamada), o que acarretou o ajuizamento de várias ações contra esta e contra o recorrente, como se tem conhecimento, inclusive a partir de consulta junto ao sistema eletrônico de consulta a processos deste Regional. Assim, tenho que ocorreu ato ilícito por culpa in vigilando do recorrente (ausência de fiscalização). Em tais condições, o primeiro demandado, na condição de tomador dos serviços, é subsidiariamente responsável pela satisfação de todos os créditos trabalhistas reconhecidos na presente ação, na hipótese de inadimplemento da empregadora, obrigada principal. Nesse contexto, ainda, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF (Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte), pois não se está declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e nem afastando sua incidência, mas interpretando-o no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não está calcada na mera inadimplência da empresa contratada, mas sim, na verificação de sua culpa in vigilando por não fiscalizar o cumprimento das obrigações pela prestadora dos serviços. Nesta senda, a mera interpretação da lei contrária aos interesses do recorrente não significa declarar inconstitucional o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, restando ileso, também, o art. 97 da Constituição Federal. Por derradeiro, impende ressaltar que a alegada violação ao art. 37 da Constituição Federal e a nulidade do contrato com o ente público, conforme prevê a Súmula n. 363 do C. TST não tem base alguma, porque o reclamante não pretendeu e sequer foi reconhecido o vínculo de emprego com o Município, mas apenas a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes da demanda, motivo pelo qual não há falar em aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula n. 363 do TST, inclusive quanto ao FGTS. De resto, adotando a presente decisão tese explícita acerca da matéria posta em debate, incólumes os dispositivos legais invocados pelo recorrente, os quais considero prequestionados para os fins legais. Na mesma linha do posicionamento ora adotado, inclusive, já se manifestou esta Turma Julgadora, por ocasião do julgamento de processo análogo, ajuizado contra as mesmas partes reclamadas: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MUNICÍPIO DE BENTO GONÇALVES. Verificada a culpa in vigilando do ente público, tomador de serviços terceirizados, impõe-se o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Entendimento expresso nas Súmulas nº 331,incisos IV e V, do TST, e 11 deste TRT.’ (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000591-59.2011.5.04.0512 RO/REENEC, em 26/09/2012, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juíza Convocada Laís Helena Jaeger Nicotti). Por tais motivos, mantenho a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços, na forma como decidido na origem. Nego provimento” (fls. 5-12, doc. 5, grifos nossos). 3. O Reclamante alega que “a decisão atacada condena a Administração em responsabilidade subsidiária, afronta ao dispositivo legal contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, também desrespeita os efeitos vinculantes da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC n. 16/DF, que reconhece como constitucional a norma legal contida no dispositivo citado, o qual expressamente consigna que responsabilização da Administração trata-se de uma impossibilidade jurídica (da ADC n. 16/DF), desta forma a decisão atacada é exorbitante do julgamento do STF, razão pela qual deve ser cassada, ou se determine medida adequada à observância de sua jurisdição” (fl. 3, doc. 2). Pede a “procedência da reclamação, para na forma do art. 161, inciso ‘III’, do RISTF, determinar a cassação da decisão exorbitante de seu julgamento, ou determinar medida adequada à observância de sua jurisdição” (fl. 8, doc. 2). 4. Em 25.4.2013, indeferi a medida liminar requerida nesta reclamação. 5. Prestadas as informações pela autoridade Reclamada, a Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência desta reclamação. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 6. A presente reclamação foi sobrestada após o início do julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal das Reclamações ns. 15.342/PR, 15.106/MG e 14.996/MG, de minha relatoria. Suspendeu-se o julgamento após pedido de vista formulado naquela sessão. Contudo, transferiu-se a competência para julgamento de reclamação para as Turmas deste Supremo Tribunal, nos termos do art. 9º, inc. I, al. c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, alterado pela Resolução n. 4, de 3.6.2014. Embora pendente de conclusão aquele julgamento, iniciado em 7.11.2013, reclamações com objeto idêntico ao da matéria aqui tratada têm sido julgadas monocraticamente pelos respectivos Relatores, que o fazem com respaldo no parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno deste Supremo Tribunal. Confiram-se os seguintes precedentes: Rcl 18.489, DJe 14.10.2014, Relator o Ministro Celso de Mello; Rcl 18.960, DJe 31.10.2014, Relator o Ministro Luiz Fux; Rcl 18.883, DJe 3.11.2014, Relator o Ministro Roberto Barroso; Rcl 18.917, DJe 5.11.2014, Relatora a Ministra Rosa Weber; Rcl 18.019, DJe 10.9.2014, Relator o Ministro Dias Toffoli; Rcl 19.006, DJe 6.11.2014, Relator o Ministro Gilmar Mendes; Rcl 17.355, DJe 30.10.2014, Relator o Ministro Marco Aurélio; e Rcl 17.777, DJe 5.8.2014, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski. Acrescente-se, ainda, ter a Primeira Turma deste Supremo Tribunal procedido ao julgamento de agravos regimentais interpostos contra decisões proferidas em reclamações com o mesmo objeto da que ora se examina. São exemplos: Rcl 17.508-AgR e Rcl 14.821-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber; Rcl 12.623-AgR-segundo, Rcl 16.937-AgR, Rcl 16.784-AgR, Rcl 16.960-AgR e Rcl 15.995-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; Rcl 18.181-AgR, Rcl 14.897-AgR, Rcl 14.345-AgR, Rcl 12.537-AgR, Rcl 11.962-AgR, Rcl 11.884-AgR e Rcl 11.834-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux. Com esses pronunciamentos sobre o mérito da questão atinente à responsabilidade subsidiária dos órgãos e entidades da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas pelas empresas por elas contratadas, não mais subsiste razão para o sobrestamento antes determinado. 7. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Segundo o Ministro Cezar Peluso, o Autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, de comportamento da Administração Pública, não estando fundamentada, portanto, na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação. O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, por entender demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Asseverou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica no sentido da responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o§ 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal especializado. O julgamento foi suspenso após pedido de vista pelo Ministro Menezes Direito. Com o falecimento do Ministro Menezes Direito e por ter atuado o seu sucessor, Ministro Dias Toffoli, como Advogado-Geral da União na causa, vieram-me os autos daquela ação para continuidade do julgamento. Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes: “Na espécie, o dispositivo em questão - art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93- regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI da Constituição da República. (...) Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito. Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto. Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...) É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão. Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...) A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas. Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada” (DJ 9.9.2011, grifos nossos). Vencido quanto ao conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito, reajustando o seu voto e ressaltando que, “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa” (DJ 9.9.2011, grifos nossos). Afirmei então ser o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa” (DJ 9.9.2011). Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. 8. Atentos para a necessidade de se esclarecerem as balizas segundo as quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal ponderaram: “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município,que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela! A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade” (DJ 9.9.2011) . 9. O reconhecimento da constitucionalidade de norma pela qual se veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, decorre do pacífico entendimento de se presumirem os atos administrativos válidos, legais e legítimos. 10. Em estudo sobre o tema anotei: “Considerada atributo do "ato administrativo", a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública é um reflexo do princípio da juridicidade [legalidade] administrativa. Somente é válido o comportamento conforme e compatível,extrínseca e substancialmente, com o Direito. A presunção, em Direito, é conceituada por Clóvis Beviláqua como "A ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido". Sendo a juridicidade obrigatória para a Administração Pública, não se cogita que dela se subtraia o administrador público ou aquele que em nome ou por delegação administrativa atue, pelo que se supõe, primária e precariamente, que os atos da Administração sejam consoantes e compatíveis, em forma e substância, com o quanto disposto no Direito vigente. A presunção de validade dos atos da Administração Pública exerceria, no Direito Administrativo, segundo alguns autores, o papel que a boa-fé exerce no Direito Privado, tendo ambos a mesma finalidade, qual seja, a de assentar os fundamentos de certeza e consistência jurídica das relações firmadas, realizando-se, destarte, a função estabilizadora que compete ao Direito. Por presunção de validade entende-se aqui, pois, a ilação, elementar, precária e relativa, de cada ato da Administração Pública ser conforme e compatível com o Direito. Esta presunção não se atem aos aspectos formais dos atos da Administração Pública, devendo ser considerada também quanto aos aspectos material e teleológico do comportamento. Estende-se ela, pois, a todos os elementos do ato da Administração Pública, forma e merecimento, e a todos os elementos que lhe integram a essência como o perfeito atendimento do interesse público, à Justiça, à equidade e à moralidade pública. (…) Se a cada comportamento administrativo correspondesse embargo de algum interessado e não houvesse aquela presunção, somente prevaleceria o direito de petição e negados seriam outros direitos fundamentais. Assim, o interesse público fundamenta também aquela presunção de validade, não podendo o seu questionamento embaraçar a atividade administrativa, salvo nas hipóteses em que o próprio ato pelo qual ela se veicule seja suspenso em razão da arguição feita e das demonstrações nele apresentadas no sentido de sua invalidade. No Direito, a presunção de validade dos atos jurídicos e, em especial, dos atos da Administração Pública, de que aqui se cuida, nem sempre é expressa em norma jurídica, conquanto ela repouse no sistema de Direito adotado. Salvo hipóteses concernentes a atos administrativos especificados pela legislação, tal presunção dispensa declaração expressa, sem que apenas por isso seja considerado inexistente ou de aplicação restrita. O seu fundamento jurídico determina a sua natureza. Assim, a presunção de validade dos atos administrativos pode ser comum (hominis ou júris tantum) ou legal (de jure). Para a generalidade dos atos da Administração Pública prevalece a presunção comum, contestável e extinguível mediante comprovação da ruptura ou da afronta ao Direito neles encontrada ou por eles cometida. A prova da invalidade do ato fulmina-o e determina a sua retirada do mundo jurídico. Daí por que antes se afirmou ser a presunção de validade relativa e sujeita à contrastação. A presunção comum, diversamente da legal, não dispensa a autoridade administrativa do ônus da prova, mas coloca-a em situação passiva, cabendo ao autor da impugnação produzir a demonstração das irregularidades alegadas” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes.Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte, Editora Lê, 1994. p. 121-123, grifos nossos). 11. Tanto significa que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário. A exceção à regra geral estabelecida no art. 71, § 1º, da Lei n. 8666/1993 é a responsabilização subsidiária da Administração Pública em caso de descumprimento de contrato firmado com empresa terceirizada, contrato administrativo que, repete-se, não se confunde com aqueles outros contratos de trabalho, ajustados entre empresa vencedora de licitação e os seus trabalhadores. Como toda exceção há ser interpretada com parcimônia e cautela, é de se realçar que a manutenção de atos reclamados, como se tem na espécie vertente, exige a objetiva e cabal comprovação de ter a Administração Pública deixado de observar as normas relativas à validade do contrato firmado ou descumprido seu dever de fiscalizar a sua execução. Logo, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância. Sem a produção dessa prova subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. 12. Por óbvio não se pretende com isso sugerir ser a Administração Pública irresponsável pela conduta de seus agentes. Porém, os trabalhadores de empresa contratada não são agentes públicos. Decorre da Constituição da República a compulsória observância das normas legais que regem a atuação estatal, em especial os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. 13. À luz desses princípios, a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa (IN) n. 02/08, alterada pela Instrução Normativa (IN) n. 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), objetivando disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos, o que repercute na esfera contratual trabalhista, determinando-se o adimplemento das obrigações acordadas entre a empresa contratada e seus respectivos empregados. Essa medida de imposição do cumprimento das obrigações entre empresa e empregados reflete a preocupação da Administração Pública em impedir venha o trabalhador particular a ser prejudicado pela irresponsabilidade da empresa contratada. Daí a excepcionalidade da responsabilização subsidiária da Administração Pública, que não se pode dar por mera presunção. 14. Sobre o ponto, vem sendo reafirmado nas dezenas de reclamações ajuizadas neste Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, entre as quais, por exemplo, a de n. 15.610/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki,: “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA À ADC 16 E À SÚMULA VINCULANTE 10. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA DA SÚMULA 331 DO TST. ATRIBUIÇÃO DE CULPA AO ENTE PÚBLICO POR PRESUNÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 15.610-ED/RS, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJ 15.10.2013, grifos nossos). Na mesma linha: “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO.CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 12.926-AgR/PR, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 9.2.2012). No mesmo sentido: Rcl 14.003/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 6.11.2013; Rcl 14.011/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 6.1.2013; Rcl 15.474/MG, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 6.11.2013; Rcl 16.516-MC/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 4.11.2013; Rcl 16.395/BA, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 16.10.2013; Rcl 16.238-MC/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 2.10.2013; Rcl 16.348-MC/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 23.9.2013; Rcl 16.309-MC/BA, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 19.9.2013; Rcl 16.189/RS, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 4.10.2013; Rcl 16.200-MC/PR, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 28.8.2013; Rcl 15.987/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 23.8.2013; Rcl 16.092-MC/ES, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 15.8.2013; Rcl 13.981/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, decisão monocrática, DJ 9.8.2013; Rcl 15.677-MC/RS, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 15.5.2013; Rcl 15.628-MC/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 2.5.2013; Rcl 15.263-MC/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, DJ 22.3.2013; Rcl 13.252/PR, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 19.3.2013; Rcl 12.677/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 19.3.2013; Rcl 12.956/DF,Relator o Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJ 20.3.2013; Rcl 11.748/RO, Relator o Ministro Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 29.11.2012; e Rcl 7.517-AgR/DF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJ 14.4.2011. 15. Como realcei no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública desacompanhada da demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento,comissivo ou omissivo, quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços, é “rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual.Aqui é responsabilidade contratual” (DJ 9.9.2011). Não se está a questionar a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar demandas nas quais se analisa a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por descumprimento da Lei n. 8.666/1993, nem a debater sobre a natureza jurídica das obrigações decorrentes dos contratos firmados entre a Administração e a empresa terceirizada e entre esta e seus empregados. Afirma-se, apenas, a impossibilidade jurídica de se imputar culpa sem a respectiva prova de que o dano suportado pelo trabalhador decorra diretamente da pretensa irregularidade da conduta dos agentes públicos. Na espécie vertente, a forma como se deu a responsabilização da entidade administrativa nega vigência ao art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF. Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de sua culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada. 16. Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada no ponto em que se atribuiu ao Reclamante responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada. Publique-se. Brasília, 11 de novembro de 2014.Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora
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