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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 28638 DF
Órgão Julgador
Primeira Turma
Partes
JOÁS BARBOSA GOMES, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, UNIÃO, ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 17-03-2014 PUBLIC 18-03-2014
Julgamento
15 de Outubro de 2013
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorRMS_28638_DF_1403612058639.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 21

15/10/2013 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : JOÁS BARBOSA GOMES

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA

Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Incursão na conduta prevista no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90. Penalidade de demissão. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.

1. A mera demonstração de nomeações e exonerações em cargos comissionados e funções de confiança não tem o condão de configurar a ilegalidade de comissão disciplinar, a qual decorreria da ausência de estabilidade de seus integrantes.

2. Diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação, por meio de regular procedimento disciplinar, da autoria e da materialidade da transgressão a ele atribuída.

3. Conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ .

4. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 21

RMS 28638 / DF

Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 15 de outubro de 2013.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 21

15/10/2013 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : JOÁS BARBOSA GOMES

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra acórdão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual negou a segurança impetrada com o objetivo de declarar a nulidade do ato que determinou a demissão do recorrente do cargo de técnico judiciário do Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo a ementa desse acórdão:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENALIDADE. DEMISSÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1. Aplica-se as disposições do artigo 132, IX, da Lei n. 8.112/90 a funcionário público que, exercendo suas funções no sistema de informática do órgão a que serve, franqueia acesso

os sistemas eletrônicos a terceiro estranho ao quadro funcional.

A norma acima não exige, para que seja aplicada a pena de demissão, que haja revelação de informações essenciais do órgão em que o funcionário atua, mas das que ele tem acesso em razão das atribuições do cargo.

2. O princípio da proporcionalidade só pode ser aplicado depois de definida a norma incidente.

3. Segurança denegada” (fl. 438/447).

Na petição do recurso, o recorrente insiste na tese exposta na peça

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 21

RMS 28638 / DF

vestibular de que teria havido violação de direito seu líquido e certo, consubstanciada na conclusão do Conselho de Administração do Superior Tribunal de Justiça pela sua demissão, a qual foi publicada em 8/4/08.

Alega irregularidade na formação da comissão de sindicância, bem como dos membros atuantes no procedimento administrativo disciplinar, por violação do art. 149, da Lei nº 8.112/90, pois “os membros da Comissão Disciplinar do C. Superior Tribunal de Justiça não possuíam a necessária estabilidade para atuar, inclusive ocorrendo diversas substituições de membros no decorrer da instrução probatória” (fl. 455).

Argumenta que sua conduta não se amolda ao disposto no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90, pois o “que a lei visa punir é a violação de segredo, ou seja, dado relevante e essencial para o Poder público e a senha pessoal não pode ser equiparada a um segredo ” (fl. 457). Assevera não ter havido “violação de segredo, mas a utilização da senha para assinatura do ponto” (fl. 457).

Defende que a aplicação da pena de demissão viola o princípio da proporcionalidade, nos termos do art. 128 da Lei 8.112/90, segundo o qual “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos, as agravantes, as atenuantes e os antecedentes funcionais” (fl. 459).

Aduz não ser o ato cometido passível de “demissão do serviço público, especialmente se considerado os efeitos e consequências do ato, a primariedade e ausência de qualquer outra punição anteriormente” (fl. 459).

Requer seja dado provimento ao recurso ordinário

“com a finalidade de ser reconhecida a nulidade da decisão que determinou a sua demissão, seja pela ausência de estabilidade dos membros que formaram as Comissões de Sindicância e Processante, bem como a falta de acesso ao voto do Ministro Relator sorteado, determinado a renovação dos atos procedimentos, atendidas as exigências constitucionais e legais; e, caso assim não entenda a d. Turma Julgadora, a

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Relatório

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RMS 28638 / DF

violação aos Princípios Constitucionais da Proporcionalidade e da Razoabilidade, tendo como excessiva a pena que lhe foi aplicada, determinando a prevalência daquela imposta no voto do Ministro Humberto Gomes de Barros – 30 dias de suspensão, tudo na correta aplicação dos preceitos constitucionais e legais incidentes na espécie” (fls. 459-460).

A União apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo não provimento do recurso ordinário, por ausência de direito líquido e certo, já que “o relato trazido e os documentos apresentados pelo impetrante não confirmam os vícios formais apontados no processo administrativo” (fl. 473). Defende, ainda, que a pena imposta ao impetrante é proporcional à conduta praticada, na medida em que

“a) houve a exposição do sistema eletrônico do Tribunal pelo servidor demitido a terceiro;

b) o tipo previsto no artigo 132, IX, da Lei nº 8.112/90 dispensa a prova do dano;

c) ficou evidenciado que o servidor não é merecedor de confiança para o exercício de suas funções, pois, se quisesse apenas horas não trabalhadas, poderia tê-lo feito pessoalmente, não necessitando expor os sistemas do Tribunal a terceiros;

d) o princípio da proporcionalidade serve para dosar a pena a ser aplicada, mas não para descaracterizar o tipo a que os fatos se subsumem” (fl. 476).

O recurso foi recebido, conforme decisão publicada no DJe de 4/2/10 (fl. 480).

A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado:

“Recurso em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Demissão com fundamento no artigo 132, IX da Lei 8.112. Fornecimento de senha pessoal. Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Pelo provimento do

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Relatório

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RMS 28638 / DF

recurso. ” (fls. 487)

Em 29/6/12, neguei seguimento ao presente recurso em mandado de segurança.

Contra essa decisão, o ora recorrente interpôs agravo regimental, alegando ausência “de direta subsunção do conceito da conduta praticada pelo servidor e (sic) o conceito da conduta tida como ilícita prevista em lei” (fl. 545) e que a pena aplicada não atende ao princípio da proporcionalidade.

Por fim, requereu a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental interposto.

Em juízo de retratação, reconsiderei “a decisão de fls. 539/549, para regular processamento do feito e posterior submissão da causa ao colegiado competente (fl. 551)”.

É o relatório.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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15/10/2013 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

O que se põe em foco no presente recurso é a análise da proporcionalidade da sanção aplicada ao impetrante, ora recorrente, qual seja, a demissão do cargo de técnico judiciário do Superior Tribunal de Justiça.

Postula o recorrente a nulidade da decisão proferida pelo Conselho de Administração do Superior Tribunal de Justiça, o qual determinou a sua demissão nos termos do art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90.

Entende que a composição da comissão de sindicância, bem como do conjunto dos membros atuantes no procedimento administrativo disciplinar, violou o disposto no art. 149 da Lei nº 8.112/90, pois deles figuraram ocupantes de cargo em comissão.

Alega, ainda, que a aplicação da pena de demissão violaria o princípio da proporcionalidade, por não terem sido consideradas nem a natureza nem a gravidade da conduta.

Razão jurídica não assiste ao recorrente.

No tocante à alegação de nulidade de formação da comissão de sindicância, nada a prover.

Ante o estreito limite da ação mandamental, extrai-se dos autos que a impugnação feita à composição da comissão de procedimento administrativo disciplinar, fundamentada na “presença de membros que não possuíam a necessária estabilidade para atuar”, padece de provas.

Dispõe o art. 149 da Lei nº 8112/90 o seguinte:

“Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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RMS 28638 / DF

nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).”

Fica afastada, por conseguinte, a presença, em comissão disciplinar, de membros que não sejam detentores de cargos efetivos, haja vista a vinculação da aquisição da estabilidade ao exercício em cargo de provimento efetivo, regra estabelecida pelo art. 41 da Constituição Federal, in verbis :

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.”

Nesse contexto, pretende o impetrante provar a ausência de estabilidade dos integrantes da comissão disciplinar, fazendo juntar, para tanto, os documentos acostados às fls. 16 a 35, os quais demonstram apenas que, das três integrantes da comissão permanente disciplinar, havia um com cargo em comissão (CJ2) e dois com funções comissionadas (FC 05), registrando os documentos suas respectivas nomeações e exonerações.

Contudo, a mera demonstração de nomeações e exonerações em cargos comissionados e funções de confiança não tem o condão de configurar a ilegalidade da comissão disciplinar por ausência de estabilidade dos integrantes, na medida em que, em tese, é perfeitamente possível que os ocupantes de cargos comissionados sejam servidores efetivos e estáveis.

Ademais, esclareço que, em consulta ao quadro funcional do Superior Tribunal de Justiça, constata-se que os membros da comissão, in casu , são todos servidores efetivos, ou seja, servidores de carreira, e não ocupantes de cargos em comissão sem vínculo efetivo com a Administração Pública.

Desse modo, a existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pela ação de mandado de segurança,

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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RMS 28638 / DF

nos termos da jurisprudência da Corte:

“(...) SITUAÇÃO DE CONTROVÉRSIA OBJETIVA E ILIQUIDEZ DOS FATOS. - O exame de situações de fato controvertidas - como aquelas decorrentes de dúvida fundada sobre a extensão territorial do imóvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiária - refoge ao âmbito da via sumaríssima do mandado de segurança, que não admite, ante a natureza especial de que se reveste, a possibilidade de qualquer dilação probatória incidental. Precedentes. - Direito líquido e certo: conceito de ordem processual. Noção inconfundível com a de direito material vindicado em sede de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes” ( MS 24.307/DF, Rel. Min. Celso de Mello , DJ de 9/2/07).

No que se refere à não observância do princípio da proporcionalidade, fundamentada nos preceitos constitucionais e no teor do art. 128 da Lei nº 8.112/90, melhor sorte não assiste ao impetrante, ora recorrente.

Extrai-se dos autos que, após regular procedimento disciplinar, a autoridade competente concluiu pela prática de infração prevista no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90 e, em consequência, aplicou a pena de demissão:

“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo”.

O impetrante era servidor efetivo dos quadros do Superior Tribunal de Justiça, técnico judiciário, área de atividade apoio especializado, especialidade informática.

Foi apurado, por procedimento administrativo disciplinar, que o impetrante disponibilizou sua senha de acesso aos sistemas eletrônicos do Tribunal a terceiro, que era, à época, ex-servidor . Fez isso para o terceiro registrasse, em seu nome, o ponto eletrônico, com o intuito de

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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RMS 28638 / DF

obter horas extras.

Vale ressaltar que o servidor era lotado na área de informática do Tribunal e, como asseverado pela Comissão Disciplinar, ao disponibilizar sua senha de acesso ao sistemas, expôs a estranho os próprios sistemas de informática aos quais tinha acesso em razão de suas atribuições.

Impõe-se realçar, quanto à proporcionalidade da pena aplicada ao ora recorrente, o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Já no que diz respeito a eventual excesso de aplicação da pena, entendo correta a decisão do Conselho de Administração.

O impetrante efetivamente disponibilizou sua senha de ingresso nos sistemas eletrônicos deste Tribunal a terceiro estranho aos quadros do Tribunal, Sr. Cláudio Tusco, à época, ex-servidor.

Segundo o que consta dos autos, o Sr. Joás teria ofertado sua senha ao ex-servidor para que ele ingressasse no Tribunal e manipulasse o ponto eletrônico a fim de registrar nos sistemas a presença do impetrante no local de trabalho, sem que, de fato, estivesse lá; tudo isso objetivando garantir horas extras que seriam compensadas futuramente com folga.

Está consignado no relatório da comissão disciplinar:

‘E qual seria o propósito do Senhor Tusco na realização desta operação incomum?

Na fl. 06 (STJ 2706/2006), foi acostado relatório do ponto eletrônico do servidor Joás. Nele é simples constatar que justamente no horário que o Senhor Tusco estava manipulando o computador do acusado, o ponto foi assinado, levando à ilação de que foi o próprio quem o assinara, valendo-se da senha do servidor Joás’ (fl. 303).

Com base nisso, foi o impetrante demitido do STJ, e o que se discute no presente mandamus é o excesso de pena, uma vez que entende o impetrante, corroborado pelo parecer do

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 21

RMS 28638 / DF

Ministério Público, que, segundo o princípio da proporcionalidade, a pena adequada era a de suspensão por 30 dias.

Suspensão por trinta dias ocorreria na hipótese de o próprio servidor ingressar no Tribunal, registrar o ponto eletrônico e sair logo após, não laborando as horas registradas.

Todavia, a hipótese em questão envolve situação mais grave, qual seja: o repasse de senha que dá acesso ao sistema eletrônico do Tribunal a terceiros, fato que expõe a risco as informações do Tribunal, atualmente armazenadas, em sua grande maioria, eletronicamente.

(…)

Ora, nada obstante o intento do impetrante de auferir vencimentos sem a respectiva contra-prestação de serviços – fato que por si é grave, pois denota a intenção de lesar a administração pública (no caso, empregador) –, não se pode desconsiderar que o impetrante deixou a descoberto a segurança do sistema de informática do STJ, a que tinha acesso em razão das atribuições de seu cargo. Daí o porquê de o fato amoldar-se perfeitamente ao estabelecido nas disposições do artigo 132, IX, da Lei n. 8.112, de 1990 .

O Ministério Público afirma que não restou provado nos autos que o impetrante tivesse acesso a dados sigilosos mediante o seu login, e que, portanto, não poderia franquear tais dados a outrem.

Todavia, o servidor em questão era lotado no segmento de informática do Tribunal; logo, acesso aos sistemas evidentemente ele tinha. E desimporta para o deslinde da questão a amplitude do acesso de que disponha, pois o que a lei exige para a demissão é que o servidor revele segredo de que dispõe em razão do cargo; ou seja, revele o segredo a que tem acesso. Foi o que ocorreu” (grifos nossos).

Fundamentado nesses argumentos, o e. STJ conclui:

“No presente feito, têm-se a seguinte situação:

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 21

RMS 28638 / DF

a) houve exposição do sistema eletrônico do Tribunal pelo servidor demitido a terceiro;

b) o tipo previsto no artigo 132, IX, da Lei n. 8.112/90 dispensa a prova do dano;

c) ficou evidenciado que o servidor não é merecedor de confiança para o exercício de suas funções, pois, se quisesse apenas registrar horas não trabalhadas, poderia tê-lo feito pessoalmente, não necessitando expor os sistemas do Tribunal a terceiros;

d) o princípio da proporcionalidade serve para dosar a pena a ser aplicada, mas não para descaracterizar o tipo a que os fatos se subsumem.

Com base nisso, entendo que não há ferimento ao princípio da proporcionalidade que venha em socorro da reintegração do impetrante nos quadros funcionais do Superior Tribunal de Justiça.”

Desse modo, diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação da autoria e da materialidade da transgressão atribuída ao recorrente, por meio de regular procedimento disciplinar.

Acrescente-se que conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei nº 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ .

Seguem importantes decisões nesse sentido:

“1) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. 2) A INSTAURAÇÃO VÁLIDA DO PAD TEM O CONDÃO DE INTERROMPER A PRESCRIÇÃO, EX VI DO ART. 142, § 3º, DA LEI Nº 8.112/9; POR ISSO DA INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 21

RMS 28638 / DF

QUINQUENAL PARA A APLICAÇÃO DAS PENAS DE DEMISSÃO AOS RECORRENTES. 3) A ANULAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COM ALICERCE NA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA DEMANDA A COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO DIANTE DE MERA IRREGULARIDADE NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. 4) A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR IMPEDE A SUA DESCONSTITUIÇÃO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 5) OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE SÃO IMPASSÍVEIS DE INVOCAÇÃO PARA BANALIZAR A SUBSTITUIÇÃO DE PENA DISCIPLINAR PREVISTA LEGALMENTE NA NORMA DE REGÊNCIA DOS SERVIDORES POR OUTRA MENOS GRAVE. 6) RECURSOS ORDINÁRIOS DESPROVIDOS, FICANDO MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA E RESSALVADA A VIA ORDINÁRIA (ART. 19 DA LEI Nº 12.016)” ( RMS 30.455/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 25/6/12).

“Processo administrativo disciplinar. 2. Pena de demissão. 3. Alegada ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da proporcionalidade. 4. Inexistência de irregularidade na notificação do impetrante. 5. Proporcionalidade da penalidade aplicada. 6. Precedentes. 7. Segurança denegada” ( MS nº 26.023/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 17/10/08).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA.

O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem como custos legis (art. 10 da Lei nº 1.533/51), tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 21

RMS 28638 / DF

Embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal.

Este, porém, não é o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatório do processo disciplinar, concluiu pela prática de ato de improbidade e, em conseqüência, aplicou ao seu autor a pena de demissão, na forma dos artigos 132, inciso IV, da Lei nº 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92.

Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incomportável na via estreita do writ, conforme assentou o acórdão recorrido.

Recurso ordinário a que se nega provimento” ( RMS nº 24.901, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 11/2/05).

Em caso análogo, quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade: RMS 30.413/DF, Rel. Min. Dias Toffoli , DJ de 3/5/12.

Irrefutável, destarte, a conclusão de que está correto o acórdão recorrido, do Superior Tribunal de Justiça, a não merecer reparos.

Ante o exposto, voto pelo não provimento do presente recurso ordinário em mandado de segurança .

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 21

15/10/2013 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638 DISTRITO

FEDERAL

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, em primeiro lugar, registrar o trabalho bem conduzido e extremamente convincente do eminente Defensor Público, Doutor João Alberto Franco.

Presidente, eu sempre desconfio das punições exemplares, porque, quando se diz que a punição é exemplar, no fundo, se está, em alguma medida, instrumentalizando aquela pessoa que vai ser punida não pelo fato exclusivamente em si, mas por aquilo que aquela punição vai representar em termos de repercussão geral.

Portanto, eu opero com muito cuidado, aqui, esta questão da punição exemplar. Porém, eu tenho adotado, em linhas gerais, na minha jurisdição, aqui no Tribunal, um certo respeito e uma certa preservação pelos juízos feitos pelo Superior Tribunal de Justiça. E, no geral, tenho apenas dissentido das posições do Superior Tribunal de Justiça quando acho que elas afrontam, de maneira muito relevante, o que eu considero certo e justo.

E penso que este não seja um caso. Acho que, no normal da vida, eu consideraria, com muito cuidado, o argumento da proporcionalidade. Porém, num Tribunal de Justiça em que a confiança e a credibilidade do servidor são decisivos, eu temo que uma gota de tolerância excessiva, aqui, poderia passar uma mensagem errada.

Eu mesmo me coloco no lugar de alguém que, tendo um servidor investido em função de confiança, pudesse trair a minha confiança oferecendo a senha do meu gabinete, por exemplo, para se fazer alguma coisa errada.

De modo que eu acho que, por se tratar de um tribunal em que a matéria-prima credibilidade é decisiva, a quebra de confiança ocorrida neste caso e a punição severa desempenham, a meu ver, um papel muito relevante de prevenção geral.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 21

RMS 28638 / DF

Acho que nós passaríamos uma mensagem muito ruim se uma infração dessa gravidade fosse apenada com uma suspensão de trinta dias, que era a alternativa, porque quase funcionaria como um estímulo para transgressões envolvendo senhas em tribunais.

De modo que, por se tratar de um servidor, que tinha uma função de confiança em um tribunal, e por se tratar de uma decisão - que eu tenho certeza - difícil, mas que foi tomada pela Corte Especial - eu imagino - do Superior Tribunal de Justiça, eu acompanho o Relator para, também, negar provimento ao recurso ordinário.

É como voto, Presidente.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 21

15/10/2013 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, sem embargo da respeitabilidade das razões da tribuna, acompanho o voto do eminente Relator e do Ministro Luís Roberto Barroso.

Nego provimento ao recurso, entendo que o valor aqui atingido, a confiança no âmbito de um vínculo de natureza estatutária, e considerando o especial, em se tratar do STJ, em absoluto, pelo menos a meu juízo, leva a que se possa entender afrontado o princípio da proporcionalidade.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 21

15/10/2013 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638 DISTRITO

FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Mais uma vez, repito que minha sina é divergir. Não posso endossar a ocorrência, por mais que potencialize o bem protegido.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Não foi em vão ter reconsiderado e ter trazido o caso à Turma.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Por mais que considere o bem protegido, o envolvimento de órgão do Poder Judiciário, não posso endossar o que consignado a respeito de proporcionalidade, ou seja, que, no caso, a cessão de uma senha a alguém que adentrou o Superior Tribunal de Justiça, por ser ex-servidor, talvez – e manuseou o computador do impetrante, do recorrente –, desague na punição máxima, em termos administrativos, que é a perda de um cargo efetivo, do servidor público, que, ao que tudo indica, atua na área meio, e não na área fim, porque ligado à informática. Mais do que isso: não percebi a polivalência – se assim posso versar a matéria – da senha repassada, no que serviria não só para a bateção de ponto, como também para a prática de outros atos, considerada essa parte sensível de todo órgão, que é a informática.

Há mais: como ressaltado pelo relator, tem-se sistema revelado pela Lei nº 8.112/90 e, nesse sistema, quanto às responsabilidades – o capítulo das responsabilidades do servidor público, que iniludivelmente responde no campo cível, penal e administrativo –, há regra a nortear a aplicação de punições, constante do artigo 128, que leio apenas para documentar o meu voto, isolado neste Colegiado:

"Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público," – e não

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 21

RMS 28638 / DF

consta a existência de qualquer dano, porque a situação concreta foi surpreendida e não houve, portanto, a percepção de valores a título de horas extras não prestadas – "as circunstâncias agravantes ou atenuantes" – e aí vem uma cláusula que não tem menor importância, que é a cláusula, repito, não tem menor importância, que tem importância maior, a meu ver – "e os antecedentes funcionais".

Situação revelada neste processo: um servidor de folha funcional irreprochável, imaculada, que jamais foi punido sequer com uma advertência, claudicou na arte de proceder. Não há a menor dúvida de que claudicou, cometeu realmente um pecado funcional ao fazer o repasse para alcançar vantagem indevida e, portanto, levar o Superior Tribunal de Justiça a erro. A situação, como já frisei, foi apreendida, foi descoberta, e veio à tona que tudo teria ocorrido com a participação de um ex-servidor que, certamente, o Superior Tribunal de Justiça permitiu que ingressasse no recinto e que seria, em tese, merecedor da confiança do próprio Tribunal.

Indago: é possível, principalmente considerado o objetivo do ato praticado, enquadrar a situação no que previsto no artigo 132, inciso IX, da Lei nº 8.112/90 ? E o rol, para mim, das situações que levam à demissão é exaustivo, ou seja:

"Art. 132.

(...)

IX. revelação de segredo do qual se apropriou" – até o vocábulo aqui está muito mal empregado, porque apropriação é algo pejorativo – "em razão do cargo."

Quer dizer, seria a ciência de um segredo do Tribunal e a revelação a terceiro.

A meu ver, o empréstimo da senha, visando que fosse batido o ponto, não implica, no caso, revelação de segredo do qual o servidor tivesse alcance em razão do cargo. Se se trata realmente de uma bateção

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 21

RMS 28638 / DF

de ponto, via internet, presumo que a senha seja fornecida, individualmente, a todos os servidores.

Por isso, peço vênia ao ministro relator e aos dois Colegas que o acompanharam, para entender que a punição se mostrou extremada e, mais do que isso, discrepante do que previsto na Lei regedora da espécie, que é a Lei nº 8.112/90.

Provejo o recurso.

O provimento pedido é para que haja a substituição da pena pela de suspensão?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Nos termos do voto vencido do Ministro Humberto no STJ.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Torno prevalecente a visão – e era um juiz que sempre acreditei, principalmente na área eleitoral, muito arejado – do saudoso Humberto Gomes de Barros, que, antes de ser ministro no Superior Tribunal de Justiça, deve ter lidado com muitas situações semelhantes à presente, já que foi Procurador não do Governo do Distrito Federal – uma vez fui corrigido pela minha filha procuradora, ao me referir ao fato de guardar a qualificação de Procuradora do Governo do Distrito Federal. Disse então: não, pai, não sou Procuradora do Governo do Distrito Federal, sou Procuradora do Distrito Federal.

Provejo o recurso.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-15/10/2013

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 21

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 28.638

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : JOÁS BARBOSA GOMES

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão : Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Falou o Dr. João Alberto Simões Pires Franco, Defensor Público Federal. Impedido o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 15.10.2013.

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

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