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26 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 122229 SP - Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal
há 6 anos
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Inteiro Teor

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 14

13/05/2014 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 122.229 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

PACTE.(S) : NELSON JORGE BIAGUE

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS. QUESTÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

I – Se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal.

II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

IV – No tocante à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as instâncias anteriores entenderam de modo diverso quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos no referido diploma legal, de modo que a questão posta não é passível de ser decidida em sede de habeas corpus, por demandar o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 14

HC 122229 / SP

revolvimento de elementos fático-probatórios.

V - Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por votação unânime, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.

Brasília, 13 de maio de 2014.

RICARDO LEWANDOWSKI – RELATOR

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Relatório

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13/05/2014 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 122.229 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

PACTE.(S) : NELSON JORGE BIAGUE

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de NELSON JORGE BIAGUE, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Agravo Regimental no AREsp 225.476, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura.

A impetrante relata que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I e III, todos da Lei 11.343/2006. Antes do recebimento da denúncia, a defesa peticionou ao juízo ordinário solicitando que a instrução fosse realizada nos moldes do art. 400 do Código de Processo Penal. O juízo, no entanto, indeferiu o pedido.

Após a negativa de tal pedido, a denúncia foi recebida, foi designada a audiência de instrução e julgamento e a sentença condenatória foi proferida.

A defesa apelou e pugnou pelo:

“direito de recorrer em liberdade em face das mudanças recentes no ordenamento jurídico; e pela excepcionalidade da aplicação de prisão cautelar. No mérito recursal manifestou-se pela nulidade do processo por afronta ao princípio do Devido Processo Legal em razão

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Relatório

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HC 122229 / SP

do indeferimento do interrogatório após a oitiva das testemunhas; diminuição da pena pelo estado de necessidade exculpante: art. 24, § 2º, do CP; pela fixação da pena-base no mínimo legal em face do reconhecimento da atenuante de confissão como causa atenuante; da delação premiada; da aplicação do beneficio do art. 33,§ 4 da lei 11.343/06; da inaplicabilidade do art. 40, I, da Lei 11.343/06; e da não aplicação de multa; da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; do regime inicial para cumprimento da pena” (pág. 5 do documento eletrônico 2).

O TRF da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso para “reduzir a pena base ao mínimo legal, para aplicar o benefício da delação premiada e para conceder o benefício da substituição da pena” (ibidem).

Irresignada, a defesa interpôs recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso. Apresentou, ainda, agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do STJ negou provimento.

É contra essa decisão que se insurge a impetrante.

Alega, inicialmente, que:

“(...) a inobservância do interrogatório ao final da instrução restou por violar direito fundamental do paciente, direito de ampla defesa, vez que essa prática beneficia a defesa e, portanto, deve prevalecer em todas as ações penais, consoante precedentes do Colenda STF (pág. 7 do documento eletrônico 2).

Ressalta, ainda, que “a especialidade do procedimento da Lei de drogas, como fundamentou as instâncias ordinárias, não poderá se sobrepor às garantias da ampla defesa e do contraditório, sob pena de macular as garantias constitucionais do réu” (ibidem).

Sustenta, mais, que a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas afronta os princípios da individualização da pena e da

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Relatório

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HC 122229 / SP

legalidade.

Requer, ao final, o seguinte:

“o conhecimento da presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com o fim de:

a) Conceder a ordem de habeas corpus para declarar a nulidade do processo, desde o interrogatório, por ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, ordenando-se a renovação do feito com a observância do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, que fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal, assegurando ao paciente o direito de aguardar em liberdade a instrução processual.

b) Ad cautelam, requer igualmente a concessão da ordem de habeas a fim de assegurar a aplicação do art. 33. par.4º. em seu patamar máximo, bem como a incidência do perdão judicial” (pág. 14 do documento eletrônico 2).

Em 28/4/2014, indeferi o pedido de liminar e determinei fosse ouvido o Procurador-Geral da República.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem.

É o relatório.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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13/05/2014 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 122.229 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Bem examinados os autos, tenho que é caso de denegação da ordem.

Este o teor da ementa do acórdão ora atacado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. MALFERIMENTO

O ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VILIPÊNDIO AO ART. 400 DO CPP. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DO RÉU ANTES DAS TESTEMUNHAS. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.º 11.343/06. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou de diminuição da pena, e o percentual de fixação, porquanto é vedado na instância especial o reexame do caderno fático probatório dos autos. Incidência da Súmula 07 do STJ.

2. É firme neste Tribunal Superior o entendimento de que 'para o julgamento dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/06 há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento (art. 57). Desse modo, a previsão de que a oitiva do réu ocorra após a inquirição das testemunhas, conforme disciplina o art. 400 do Código de Processo Penal, não se aplica ao caso, em razão da regra da especialidade (art. 394, § 2º, segunda parte, do Código de Processo Penal)' (HC 260.795/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 28/02/2013).

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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3. Agravos regimentais a que se nega provimento”.

Conforme relatado, a impetrante pretende neste writ: (i) a declaração da nulidade do processo, desde o interrogatório, uma vez que, com a nova redação do art. 400 do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei 11.719/2008, o interrogatório do réu passou a ser o último ato da instrução criminal; (ii) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo permitido (2/3);

Sem razão, contudo.

Quanto ao primeiro tópico, a Segunda Turma, ao julgar caso absolutamente análogo, o RHC 116.713/MG, de minha relatoria, entendeu pela aplicação do art. 57 da Lei de Drogas, em detrimento à regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, em razão da sua especialidade.

Com efeito, o art. 394 do Código de Processo Penal diz que “o procedimento será comum ou especial” e estabelece, em seu § 1º, que “o procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo”, a depender das hipóteses elencadas nos incisos que se seguem.

O § 2º do mesmo dispositivo, por sua vez, dispõe que se aplica “a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial ” (grifos meus).

Por outro lado, é consabido que o procedimento especial tem prevalência sobre o comum, exceto quando se trata de ação penal em que se apuram crimes diversos, afetos a ritos distintos, porém conexos, pois o procedimento do rito ordinário é mais amplo, possibilitando a ampla defesa do acusado. Nesse sentido, menciono, entre outros, os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte: HC 96.675/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 105.154/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; RHC 105.243/RS, Rel. Min. Ellen Gracie; RHC 94.451/GO, Rel. Min. Cezar Peluso.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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HC 122229 / SP

No caso sob exame, o paciente, natural de Guiné Bissau e residente em Cabo Verde, foi preso em flagrante em 2/8/2010, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, portando 550g (quinhentos e cinquenta gramas) de cocaína, que pretendia retirar do país. Foi condenado à pena de 4 anos e 3 dias de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (após apelação, sua pena foi diminuída para 2 anos, 8 meses e 3 dias). O procedimento adotado foi o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 da Lei de Drogas.

O art. 55 da referida legislação dispõe que, “oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”, após o que será designada a audiência de instrução e julgamento (art. 56). Em seguida, o art. 57 da mesma lei estabelece o seguinte:

“Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz” (grifos meus).

Ve-se, portanto, que essa norma dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

É no mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, que, ao se manifestar pela denegação da ordem, fez as seguintes observações:

“(…) não há nulidade na realização do interrogatório do paciente como ato inaugural da audiência de instrução, tendo em vista que o procedimento está previsto no art. 57 da Lei 11.343/06, que assim dispõe:

'Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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HC 122229 / SP

interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante'.

15. Trata-se, portanto, de rito próprio estabelecido em lei especial. Em matéria de interpretação legislativa, é cediço que, pelo critério da especialidade, a lei especial derroga lei geral. Assim, o magistrado seguiu o rito estabelecido no art. 57 da Lei 11.343/06, sendo imprópria a observância do artigo 400 do CPP, como pretendido pelo impetrante.

16. Assim, inexiste a nulidade arguida. Ademais, a adoção do rito especial previsto no art. 57 da Lei 11.343/06 não gerou qualquer prejuízo a defesa, já que, na linha do que determina o parágrafo unicodo artigoo mencionado, o juiz condutor do feito originário deu oportunidade para o paciente ser reinterrogado ao final da instrução”.

Em outras palavras, realizado o interrogatório do paciente sob o comando previsto no art. 57 da Lei de Drogas, não há razão jurídica para determinar a sua renovação como último ato da instrução.

Cito, ainda, o HC 113.625/RJ, da minha relatoria, julgado por esta Turma em 11/12/2012, cuja ementa é a seguinte:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ATO PRATICADO CONFORME A LEI VIGENTE À ÉPOCA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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HC 122229 / SP

I – Se a paciente foi processada pela prática do delito de associação para o tráfico, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal.

II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

III – O princípio processual do tempus regit actum impõe a aplicação da lei vigente à época em que o ato processual deve ser praticado, como ocorreu, não havendo razão jurídica para se renovar o interrogatório da ré, como último ato da instrução.

IV – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, 'a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas' (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

V – Ordem denegada”.

Correto, portanto, o procedimento adotado pelo magistrado de primeiro grau.

Ainda que assim não fosse, cumpre ressaltar que este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

Quanto à incidência do patamar máximo da causa de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, melhor sorte não assiste à defesa.

É que o juízo processante, por ocasião da dosimetria da pena, na terceira fase, entendeu que o paciente preencheu todos os requisitos

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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objetivos e subjetivos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e reduziu a pena em ¼ (um quarto) – págs. 57 e 62 do documento eletrônico 5.

Entretanto, o Tribunal a quo (TRF da 3ª Região), acolhendo as razões do Ministério Público, decidiu diversamente e afastou tal benefício nos seguintes termos:

"Em relação ao benefício de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, entendo não incidir no caso, em virtude das circunstâncias do delito pelo contato com agentes de organização criminosa a revelar propensão criminosa, destarte não se obrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão 'não se dedique às atividades criminosas'.

Com efeito, e com registro de que o envolvimento do agente com disposição para a reiteração em atividade criminosa se apresentará já na primeira operação descoberta, concluo que as circunstâncias do delito desacreditam a hipótese de deliberação de prática de apenas uma infração, a saber, não há dolo próprio de delitos ocasionais.

Saliento também que se a lei não tem palavras inúteis como decorre dos primeiros princípios de hermenêutica, além dos requisitos da primariedade e bons antecedentes e de não integrar o agente organização criminosa instituiu est'outro que estou interpretando no sentido da capacidade para delinquir.

Cabe ainda sublinhar que se o envolvimento com organização criminosa não ingressa no conceito de integração também não se despe do significado da capacidade para permanência nas atividades criminosas. Como foi ressaltado acima e, inclusive já declarado em precedente desta Corte firmado na ACR 73.631, de relatoria da Des. Fed. Marisa Santos, 'os chamados 'mulas' exercem papel relevante no transporte e distribuição da droga', de modo à própria natureza do serviço criminoso desacreditar a hipótese do agente que pratique o delito sem que tivesse incluído a traficância em seus projetos de vida.

Estas as reflexões que ocorrem em visão do modo ordinário de ser dos homens e das coisas. Teoricamente pode haver algum desvio na experiência mas então o caso ocorrerá como exceção com correlato

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HC 122229 / SP

caráter de singularidade a facilitar a descoberta da verdade.

Também digno de nota que a lei é de combate ao tráfico e a indiscriminada concessão do benefício legal aos agentes transportadores da droga vai facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções, aliás antes desacreditadas pela natureza da atividade criminosa como já enfatizado, de ausência de propensão criminosa e bem ao contrário exigindo-se fortes e seguros elementos de convicção da delinquência ocasional.

Confiram-se os seguintes precedentes da Corte de interesse na questão, reconhecendo a atuação de organização criminosa em casos da espécie e o papel efetivo e relevante do transportador como figura essencial na empreitada delituosa, em ordem a afastar a aplicação do benefício:

(...)

Em relação ao benefício do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 entendo não incidir no caso, em virtude das circunstâncias do delito pelo contato com agentes de organização criminosa atuando no tráfico internacional e também desvelando-se presumíveis planejamento e pertinácia na empreitada delituosa e em consequência capacidade para delinquir, destarte não se obrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão 'não se dedique às atividades criminosas'" (págs 9-14 do documento eletrônico 7).

Desse modo, na mesma esteira do parecer do Parquet:

“a questão posta pelo impetrante não é passível de ser decidida em sede de habeas corpus, por demandar o exame valorativo da prova (…).

Ainda que assim não fosse, o paciente não preenche os requisitos para a incidência da minorante em destaque. (...)

21. Dispõe o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços quando o réu for primário, ostentar bons antecedentes e não integrar organização criminosa.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 14

HC 122229 / SP

22. Há nos autos elementos no sentido de que o paciente tinha ligações com organizações criminosas internacionais, agindo como 'mula' (transportador) em seu favor, sendo esse fundamento suficiente para justificar a negativa da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Ante o exposto, denego a ordem.

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ExtratodeAta-13/05/2014

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 122.229

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

PACTE.(S) : NELSON JORGE BIAGUE

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. do voto do Relator. Ausente, justificadamente, 2ª Turma , 13.05.2014. neste

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro

Gilmar Mendes.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Déborah Duprat.

Ravena Siqueira

Secretária Substituta