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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RHC 121092 SP
Órgão Julgador
Primeira Turma
Partes
ADAO FATI MANUEL, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Publicação
DJe-088 DIVULG 09-05-2014 PUBLIC 12-05-2014
Julgamento
22 de Abril de 2014
Relator
Min. LUIZ FUX
Documentos anexos
Inteiro TeorRHC_121092_SP_1400323154330.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 19

22/04/2014 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.092 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : ADAO FATI MANUEL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO PELO JUÍZO SENTENCIANTE E PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU DE SER INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NO ART. , § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 719 DO STF. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O artigo , § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012.

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RHC 121092 / SP

2. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719 do STF).

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12.

5. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010.

6. In casu, a) o paciente, cidadão estrangeiro, foi preso em flagrante e condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas), pois foi surpreendido no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando se preparava para embarcar para Joanesburgo/África do Sul, com 2.365g (dois mil, trezentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, oculta no fundo falso de uma bolsa que levava no interior de sua bagagem. b) As instâncias ordinárias destacaram que o paciente, “de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportador da grande quantidade da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ”. c) O regime inicial de cumprimento da pena foi

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fixado no fechado, com base apenas no artigo , § 1º, da Lei 8.072/90.

7. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelas instâncias ordinárias para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.

8 . A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese.

9. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do artigo , § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas em deferir a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 22 de abril de 2014.

LUIZ FUX – Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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22/04/2014 PRIMEIRA TURMA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.092 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : ADAO FATI MANUEL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Adão Fati Manuel, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.

2. A exasperação da pena básica do Paciente - preso em flagrante quando tentava embarcar com aproximadamente 2,365 kg de cocaína em direção à Africa do Sul - restou

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suficientemente fundamentada, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

3. Não preenchidos os requisitos legais, conforme atestou o acórdão impugnado, não faz jus o Paciente à aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Precedente.

4. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão de que o acusado integra organização criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.

5. Na hipótese, fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque consideradas, no caso concreto, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Réu, mostra-se cabível a fixação de regime prisional fechado, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

6. O Paciente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por não preencher o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal.

7. Ordem de habeas corpus denegada”.

Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante em 23/09/2010, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando tentava embarcar com destino a Joanesburgo/Africa do Sul, com 2.365g (dois mil, trezentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, oculta no fundo falso de uma bolsa que levava no interior de sua bagagem.

Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006 (tráfico internacional de drogas).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que foi desprovido, mantida a pena fixada na sentença condenatória.

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Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem.

É contra este acórdão que foi interposto o presente recurso ordinário.

A defesa do recorrente sustenta, inicialmente, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, pois foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

Alega, ainda, que na dosimetria da pena do paciente deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, uma vez que não há prova nos autos de que o paciente participava de organização criminosa ou se dedicava à prática de atividades ilícitas.

Argumenta, outrossim, que com a aplicação da causa de diminuição de pena o paciente terá direito de iniciar o cumprimento da pena no regime inicial aberto, bem como de ter substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer, ao final, o provimento deste recurso ordinário em habeas corpus para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo, bem como estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mas pela concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado:

“Ementa. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Quantidade e qualidade de droga apreendida e agravamento da pena base. Situação em que não há desproporcionalidade. Causa de redução de pena (art. 33, § 4º,

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da Lei 11.343/06). Não atendimento dos requisitos objetivos. Fundamentação idônea. Substituição de pena. Óbice legal – pena superior a 4 (quatro) anos. Fixação de regime inicial. Inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei 8.072/1990. Regime inicial fechado decorrente da quantidade e qualidade da droga (art. 42, Lei 11.343). Parecer pelo desprovimento do recurso, mas pela concessão da ordem de ofício.”

É o relatório.

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RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.092 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como se o recorrente possui direito de iniciar o cumprimento da pena em regime diverso de fechado e ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direito.

Com efeito, a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97.058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94.073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.

Deveras, a dosimetria da pena imposta ao recorrente encontra-se devida e suficientemente motivada, não justificando qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, o que somente se justifica em casos excepcionais de arbitrariedade ou teratologia.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, fixou adequadamente a pena-base, considerando as circunstâncias do caso concreto (tráfico internacional de drogas) e a natureza e a quantidade do entorpecente encontrado em poder do paciente (2.365g - dois mil, trezentos e sessenta e cinco gramas de cocaína), conforme se observa dos seguintes trechos do acórdão proferido:

“No que se refere à fixação da pena-base, como se observa do laudo de exame em substância (fls. 79/81), foi apreendida,

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em poder do acusado, grande quantidade de substância entorpecente altamente deletéria, com enorme poder de criar vício e dependência (cocaína) e em montante considerável (2.092 gramas - peso líquido), o que denota, sem dúvida, uma maior culpabilidade e lesão mais intensa ao bem jurídico tutelado (saúde pública), justificando o recrudescimento da sanção penal, atendendo, inclusive, o comando normativo inserto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 : ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância do produto, a personalidade e a conduta social do agente’ (grifei).

E não há que se falar que a quantidade apreendida com o apelante não é considerável, uma vez que, após o seu ‘preparo’ pelos traficantes, sua massa se multiplicaria e seria capaz de alcançar um enorme número de usuários, trazendo gravíssimas conseqüências à saúde pública.

Saliente-se que, mesmo antes da vigência da Lei nº 11.343/06, sob a égide da antiga Lei Antidrogas, o E. Superior Tribunal de Justiça já entendia que a quantidade significativa de substância estupefaciente já era suficiente para a majoração da reprimenda penal: "A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF)" (HC 102032/PE - 5a. T - Rel. Min. Felix Fischer - DJe 04.08.08).

Desta forma, a pena-base do apelante, considerando a culpabilidade e as conseqüências do crime, deve ser fixada em 06 (seis) anos de reclusão , mais 600 (seiscentos) dias multa.

Na segunda fase de fixação da pena, mantenho a aplicação da atenuante descrita no artigo 65, III, 'd', uma vez que o apelado, assumiu a autoria e a materialidade do delito trazendo ao magistrado "a quo" um grau ainda maior de certeza para o decreto do édito condenatório, não sendo exigível que a autoria do delito seja desconhecida.

(…)

Cabe consignar que o réu, ainda que tenha alegado

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dificuldades financeiras, não demonstrou que procurava exonerar-se da responsabilidade penal com referidas afirmações, o que deve ser considerado para a manutenção da atenuante, cujo patamar fixo em 1/6 (um sexto), do que decorre a pena de 05 (cinco) anos de reclusão , mais 500 (quinhentos) dias multa” (grifei).

A Corte Regional, considerando, ainda, que o paciente não preenche requisito subjetivo por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa e de ser integrante de organização criminosa, decidiu, fundamentadamente, pela não incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:

“(...) Quanto à norma insculpida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tenho entendido que tal benesse concedida pelo legislador deve ser aplicada - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes mais no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e com parcimônia a pessoas atuantes no tráfico internacional de drogas.

Na hipótese, como bem se vê, o acusado, apesar de sua alegada condição de miserabilidade, foi preso com expressiva quantidade de substância entorpecente (2.092 g de cocaína), de elevado valor econômico, bem como possuía passagem aérea com destino a Lumbashi/Congo.

Por outro lado, a circunstância em que ocorreu a contratação do agente, o qual recebeu uma proposta para realizar o transporte da droga, com a promessa de pagamento em dinheiro, levando consigo uma mala fornecida por terceiros, torna evidente a existência de uma organização criminosa e o enredamento do acusado nela.

Outrossim, vê-se que o apelante, em que pese sua alegada condição de miserabilidade, já esteve anteriormente no Brasil, no período de 20/07/2010 a 28/07/2010, sem que

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demonstrasse justificativa plausível para referida viagem , uma vez que os gastos com bilhetes aéreos, alimentação, estada no país, traslados e outras despesas afetas a uma viagem desse porte, superariam o suposto lucro na compra de roupas em São Paulo, uma vez que referida mercadoria, adquirida no comércio popular, como afirmado pelo próprio réu, possui baixo valor agregado em relação ao volume que seria passível de acomodar em duas malas de viagens.

É de se ressaltar que São Paulo, com a atual valorização do real em relação ao dólar, mostra-se um local extremamente caro para estrangeiros, o que traz sérias evidências de que o acusado, inclusive, já integrava a organização criminosa desde sua primeira viagem.

Observa-se, pois, que o apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportador da grande quantidade da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 ” (grifei).

Destarte, o montante, a natureza, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado verificar o envolvimento do agente com a criminalidade, de modo a reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa ou de verificar que se trata de agente integrante de organização criminosa.

Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema:

Presunção é a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece.

(...)

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A presunção é legal (praesumptio iuris seu legis) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz.

(…)

No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis.

A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária.

(Tradução livre do texto: Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra".

(...)

La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice.

(...)

Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis.

L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.)

(LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).

Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado

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com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria.

Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto:

Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra.

Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de outro fato.

Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração.

(Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 367)

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, vem reconhecendo que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga, as circunstâncias em que a droga foi apreendida e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, conforme indicam os seguintes precedentes:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE

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ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes.

2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas .

3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas .

4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010. - grifei)

“EMENTA: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento

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de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP”. (HC 116.541/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013) .

“Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Precedentes. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida . 3. Habeas corpus denegado” (HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010 - grifei).

Além disso, para acolher-se as alegações desta impetração e entender que o paciente não se dedica à atividade criminosa ou não integra organização criminosa seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados:

“EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus . Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Afirmado envolvimento da paciente com

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o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida. Impossibilidade de reapreciação do contexto fático probatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Encontra-se convenientemente motivado o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes à concessão do benefício, pois, nos termos da redação do parágrafo acima mencionado, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes. 3. Pelas circunstâncias descritas nos autos, se percebe o envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus , não pode reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada redução. Precedentes. 4. Recurso não provido (RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04/05/2012 grifei).

“Ementa: Habeas Corpus . Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão

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sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada”. (HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06/08/2012 grifei).

“EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade . 3. Inviável apreciar a validade da prisão preventiva se não juntada aos autos cópia da decisão atacada. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” (RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2012).

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o Tribunal

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Regional Federal da 3ª Região manteve em fechado nos seguintes termos:

“Cumpre consignar que o início do cumprimento da pena corporal, em se tratando do crime de tráfico de drogas, continua sendo o inicialmente fechado, conforme redação dada ao mencionado dispositivo legal pela Lei nº 11.460/07”.

O acórdão proferido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, afastando a obrigatoriedade da fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012).

Depreende-se que não foi declinada qualquer circunstância concreta atinente aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar o regime inicial diverso de fechado para cumprimento da reprimenda, contrariando, por isso, o enunciado da Súmula 719 desta Corte, verbis: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Destaca-se, por fim, que se revela inadequado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 44, I, do Código Penal).

Ex positis, desprovejo o presente recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que, afastado o óbice constante do art. , § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime diverso de fechado.

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ExtratodeAta-22/04/2014

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PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 121.092

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : ADAO FATI MANUEL

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Decisão : A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas deferiu a ordem, de ofício, nos termos do voto do relator. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 22.4.2014.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

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