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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX BA

Supremo Tribunal Federal
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. DIAS TOFFOLI
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Decisão

Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim do: “APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. ENQUADRAMENTO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. LEI ESTADUAL 4.794/88 QUE INSTITUIU O PLANO DE CARREIRA DO SERVIÇO PÚBLICO ENTROU EM VIGÊNCIA ANTES DA CF/88. SOMENTE FAZ JUS AO ENQUADRAMENTO OS SERVIDORES QUE COMPROVAREM POSSUIR NÍVEL MÉDIO E EXERCÍCIO EFETIVO DO CARGO À ÉPOCA. JUNTADA DE DOCUMENTO APÓS CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. ERRO DO CARTÓRIO QUE NÃO ANEXOU OS DOCUMENTOS AOS AUTOS ANTES DA SENTENÇA. REJEITADAS AS PRELIMINARES, IMPROVIDO O APELO E PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO ADESIVO”. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos. No recurso extraordinário sustenta-se afronta aos artigos 37, incisos II, X, XI, XII, XIII, XIV e XV, e 39, § 1º, da Constituição Federal. Decido. A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso. Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou o entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em tela, o recurso extraordinário possui a referida preliminar e o apelo foi interposto contra acórdão publicado em 27/10/07 (fl. 52), quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral. Os artigos 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil e 323, § 1º, in fine, do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, prevêem que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre no caso dos autos. Analisando caso similar ao dos autos, neguei seguimento à Ação Rescisória nº 2.240/BA, de minha relatoria, ajuizada por servidores do mesmo estado ora recorrente, cujas razões lançadas na decisão monocrática bem se aplicam ao presente feito, in verbis: “Segundo a redação da Emenda Constitucional nº 1/69, a admissão no serviço público exigia a prévia prestação de concurso, como condição de primeiro ingresso, permitindo-se que a progressão ou alteração do cargo em momento subsequente se desse sem a observância de tal requisito, in verbis: ‘Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. § 1º A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei. § 2º Prescindirá de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração. § 3º Nenhum concurso terá validade por prazo maior de quatro anos contado da homologação’. Não obstante, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Confira-se: ‘1. O funcionário público só tem o direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força de investidura legal, ainda que, de fato exerça função de outro cargo para o qual a lei tenha fixado vencimentos maiores. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não permite que, no caso de o funcionário exercer função diversa da que pertence ao seu cargo, seja ele remunerado pelos vencimentos do cargo de remuneração maior e para o qual foi desviado. 3. Precedentes da Corte. 4. Recurso extraordinário a que se da provimento para julgar improcedente a demanda proposta por funcionário que exerce função outra que não a do cargo de que é titular’ (RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734). ‘I. Oficial Judiciário do Tribunal de Alçada. Vencimento do cargo de Escrevente. II. Assegurando o acórdão as vantagens do último dos cargos, dissentiu a decisão do Tribunal de Justiça da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal e de julgados que a tem aplicado. III. É que o vencimento do funcionário é o do cargo para o qual está titulado, ainda que exerça a função de outro, salvo casos especiais previstos em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. Recursos extraordinários: provido o do réu, 2º recorrente; prejudicado o da autora, lª recorrente’. (RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734)‘MANDADO DE SEGURANÇA. CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS. NÃO TEM O FUNCIONÁRIO, PELO EXERCÍCIO DE FATO DE FUNÇÕES QUE NÃO SÃO INERENTES AO CARGO DE QUE É TITULAR, DIREITO A SER ENQUADRADO NO CARGO A QUE PERTENCEM AQUELAS FUNÇÕES. SEGURANÇA DENEGADA’ ( MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76). Perdurando o desvio após 1988, uma vez que os requerentes ingressaram com a demanda original em 1993, muito menos razão possuem os autores para pleitearem o enquadramento em cargo diverso do qual titularizam. Os precedentes desta Corte, antigos e atuais, refutam esse posicionamento, como se observa nos respectivos arestos: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELO SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SERPRO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO E IDENTIDADE COM AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELOS TÉCNICOS DA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ ( RE nº 644.483/DF-AgR,Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11). ‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. ERRO MATERIAL NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. 2. Erro material no julgado a respeito da realidade dos fatos constantes do processo. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados’ (RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05). ‘Fere o princípio inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal, a atribuição, independentemente de concurso público, dos vencimentos de cargo superior que haja desempenhado, por desvio de função, o servidor’ ( RE 219.934/SP, Primeira Turma,Relator o Ministro Octávio Gallotti, DJ de 16/2/01). ‘Concurso público ( CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição’ ( RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98). ‘DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando não estao compreendidos em uma mesma carreira. O deferimento do pedido formulado, passando o servidor de Motorista Diarista a Detetive de Terceira Classe sem o concurso público, vulnera o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988’ ( RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96). Ainda se pode rememorar, no caso específico do Estado da Bahia, que esta Corte reconheceu, no julgamento da ADI nº 112, a inconstitucionalidade de disposição contida na Carta estadual que assegurava a efetivação de servidores, em desvio de função,no cargo ‘exercido’, por contrariedade ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Note-se: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41, XVI, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, BEM ASSIM DOS ARTS. 1., 12, 14, 19 E 22 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DA MESMA CONSTITUIÇÃO, E,AINDA, NO ART. 3. DE SEU ADCT, DAS EXPRESSÕES: ‘A CUJOS PROCURADORES AUTARQUICOS E FUNDACIONAIS E SERVIDORES ESTADUAIS, BACHAREIS EM DIREITO, QUE ALI EXERCAM ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA JURÍDICA NA DATA DA PROMULGAÇÃO DESTA CONSTITUIÇÃO, E GARANTIDA,SEMPRE, ISONOMIA DE VENCIMENTOS E VANTAGENS COM OS PROCURADORES DO ESTADO’; BEM COMO, NO ART. 8., DO REFERIDO ADCT, DAS EXPRESSÕES: ‘RELATIVO AS CARREIRAS DISCIPLINADAS NO CAPITULO IV DO TÍTULO IV DESTA CONSTITUIÇÃO’. 2. (…) 4. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DA BAHIA, AO ASSEGURAR AOS SERVIDORES ESTADUAIS ESTAVEIS, EM DESVIO DE FUNÇÃO, ENQUADRAMENTO NO CARGO CORRESPONDENTE A ATIVIDADE QUE DE FATO VENHAM DESEMPENHANDO, HÁ MAIS DE DOIS ANOS, DESDE QUE TENHAM QUALIFICAÇÃO,INCLUSIVE DIPLOMA, QUANDO NECESSARIO, PARA O EXERCÍCIO. OFENSA AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DISTINÇÃO ENTRE ESTABILIDADE E EFETIVIDADE. O SÓ FATO DE O FUNCIONÁRIO PÚBLICO, DETENTOR DE UM CARGO, SER ESTÁVEL NÃO E SUFICIENTE PARA O PROVIMENTO EM OUTRO CARGO, SEM CONCURSO PÚBLICO. 5. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DA BAHIA. A MATÉRIA RELATIVA AO PROVIMENTO DE SERVIDORES, BACHAREIS EM DIREITO, NO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE DEFENSOR PÚBLICO, EM CARGO DA CARREIRA DESSA DENOMINAÇÃO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 134 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESTA REGULADA, QUANTO A EXCEPCIONALIDADE QUE O CONSTITUINTE ENTENDEU DE CONFERIR-LHE, NO ART. 22 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS, DA CARTA POLÍTICA DE 1988. NÃO E POSSIVEL A CONSTITUIÇÃOESTADUAL DAR-LHE COMPREENSAO MAIS AMPLA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, II. NÃO CABERIA, TAMBÉM, A MERA EQUIPARAÇÃO DOS SERVIDORES PREVISTOS NA NORMA IMPUGNADA AOS DEFENSORES PUBLICOS, PARA EFEITO DE REMUNERAÇÃO,DIANTE DA NORMA DO ART. 37, XIII, DA LEI MAGNA DA REPUBLICA. (...) 10. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.’ (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Néri da Silveira, DJ de 09/2/96). Ao cabo de tal análise, percebe-se, portanto, que o acordão rescindendo bem aplicou o art. 37, inciso II, da Lei Fundamental, sendo impertinente a alegação de que houve, no caso, violação a literal dispositivo constitucional. Como bem assentado pela Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade, já negou acolhimento à tese e ao direito concreto pleiteado pelos requerentes, em sede extraordinária, a saber: ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA, NOMEADOS PARA O CARGO DE AGENTE PÚBLICO. PRETENDIDA ‘RECLASSIFICAÇÃO’ PARA O CARGO DE AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS, NOS TERMOS DAS LEIS NºS 4.794/88, 5.265/89 E 6.354/91. OFENSA REFLEXA AO MAGNO TEXTO. CARGOS DE CARREIRAS DIVERSAS. VIOLAÇÃO AO INCISO II DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É de natureza reflexa ou indireta eventual ofensa à Constituição Republicana, quando decorrente de suposto direito à reclassificação do servidor em cargo diverso do que ocupa, pleiteado com base na evolução do direito estadual regente da matéria. Se o Tribunal de origem assenta a diversidade das carreiras que integram o cargo ocupado e o cargo almejado pelo servidor,não se cuida de simples ‘reclassificação’, mas de verdadeira investidura sem a prévia aprovação em concurso público. Caso em que se configura violação ao inciso II do art. 37 da Lei Maior. Agravo regimental desprovido’ (RE nº 428.654/BA-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 24/5/07)”. Esse julgamento foi confirmado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal em acórdão assim ementado: “Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido” ( AR nº 2137-AgR, DJe de 26/11/13). O acórdão atacado divergiu dessa orientação. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. Custas e honorários advocatícios fixados em R$2.000,00 pelos autores, vencidos. Publique-se. Brasília, 22 de abril de 2014.Ministro Dias ToffoliRelatorDocumento assinado digitalmente
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