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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP - Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_119053_SP_1398508022956.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 30

01/04/2014 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 119.053 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

PACTE.(S) : DOUGLAS QUEIROZ FONSECA

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO

PAULO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA : PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, D E I. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. ANÁLISE DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE NO ATO DO INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade

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EmentaeAcórdão

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HC XXXXX / SP

criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12.

3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013; HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010.

4. In casu, a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, pois, juntamente com um adolescente, foi surpreendido guardando em depósito uma sacola que continha 32 (trinta e dois) invólucros de cocaína, 22 (vinte e duas) trouxinhas de maconha e R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais) em notas de pequeno valor. b) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assentando, que “inequívoca constatação de que o réu se dedica à atividade do tráfico, tanto que tinha trabalhado à noite toda nessa atividade nefasta e ia trocar de turno com o adolescente K quando foram surpreendidos pelos policiais militares; tenha em conta, ainda, a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como mais de R$ 500,00 . c) O Superior Tribunal de Justiça concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para que, afastada a obrigatoriedade do regime fechado, o Juízo das Execuções Criminais proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos.

5. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelas instâncias ordinárias para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar

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EmentaeAcórdão

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HC XXXXX / SP

minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.

6. O sistema de nulidade previsto no Código de Processo Penal, em que vigora o princípio pas de nullité san grief, dispõe que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetivo prejuízo à defesa, devidamente demonstrado, o que não se dá na espécie. Precedentes.

7. As questões não ventiladas nas instâncias inferiores impedem a apreciação originária pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância, rechaçada pela firme jurisprudência da Corte ( HC 116.312/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/10/2013, HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 22/05/2009; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11/12/2009; HC 100.616/SP - Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011).

8. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena revelam-se inadequados, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 33, § 2º e art. 44, I, do Código Penal).

9. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte.

10. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a

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EmentaeAcórdão

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HC XXXXX / SP

ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 1º de abril de 2014.

LUIZ FUX – Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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01/04/2014 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 119.053 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

PACTE.(S) : DOUGLAS QUEIROZ FONSECA

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO

PAULO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, cuja ementa possui o seguinte teor:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES CIRCUNSTANCIADO. ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL: OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O Paciente, preso em flagrante delito no dia 01⁄07⁄2010, foi condenado 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) diasmulta, como incurso no art. 33, caput, c.c. o art. 40, ambos da Lei n.º 11.343⁄2006.

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Relatório

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HC XXXXX / SP

2. Não preenchidos os requisitos legais, conforme atestou o acórdão impugnado, não faz jus o Paciente à aplicação da minorante inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006. Precedente.

3. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão de que o acusado integra organização criminosa, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.

4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840⁄ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Não se mostra adequada a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, afastada a obrigatoriedade do regime fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos.”

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 1º/07/2010, pois, juntamente com outro correu, foram surpreendidos guardando em depósito, uma sacola que continha 32 (trinta e dois) invólucros com peso líquido de 9,9g de cocaína, e 22 (vinte e duas) trouxinhas com Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida por maconha, com peso líquido de 50,7g.

Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico de entorpecentes envolvendo adolescentes).

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Relatório

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HC XXXXX / SP

Inconformados, a defesa e o parquet interpuseram recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte, aumentar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ainda irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que teve sua ordem parcialmente concedida apenas para afastar a obrigatoriedade do regime fechado e determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos.

É contra esse acórdão que se insurge a impetrante.

Sustenta, inicialmente, a existência de nulidade absoluta do ato de interrogatório, por inobservância do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal.

Aduz, assim, que o Código de Processo Penal, alterado em 2008, determina que o interrogatório do acusado seja o último ato da audiência, a fim de que o interrogando possa ter consciência da prova produzida antes da apresentação da autodefesa.

Alega, ademais, que a pena-base deveria ser fixada em seu mínimo legal, uma vez que a Magistrada equivocou-se ao aumentar a reprimenda com base em processos que o paciente respondeu quando era adolescente.

Argumenta, outrossim, que deve ser afastado a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/2006, haja vista que não

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Relatório

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HC XXXXX / SP

há nos autos provas da participação do adolescente apreendido juntamente com o paciente no delito na prática do crime de tráfico de drogas.

Afirma, ainda, que o paciente faz jus à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de 11. 343/2006, pois preenche todos os requisitos estabelecidos na legislação.

Ressalta, em acréscimo, que, caso seja aplicada a mencionada causa de diminuição, deve ser descaracterizado o caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado”.

Destaca, por fim, que “não há nenhum óbice para a concessão da suspensão condicional da pena, vez que o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não veda a aplicação do sursis, devendo ser suspensa a pena imposta nos termos do art. 77 do Código Penal.”

Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja declarada: i) a nulidade absoluta do ato do interrogatório, por inobservância do disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal; ii) a desconsideração de atos infracionais praticados pelo paciente como circunstância judicial desfavorável; iii) o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06; iv) a aplicação da causa de redução de pena elencada no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06; v) a descaracterização do caráter hediondo do crime do tráfico privilegiado e, por conseguinte, a fixação do regime inicial aberto; vi) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e vii) a concessão de sursis.

O pedido liminar foi indeferido.

A Procuradoria Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da ordem; se conhecida, pela denegação, em parecer que

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Relatório

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HC XXXXX / SP

possui a seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA ALTERNATIVA (ART. 44 DO CÓDIGO PENAL) E REGIME INICIAL ABERTO. NÃO ATENDIMENTO

OS REQUISITOS LEGAIS. OS DEMAIS ARGUMENTOS – NULIDADE DO ATO DE INTERROGATÓRIO, FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E CONCESSÃO DO SURSIS – NÃO FORAM APRECIADOS PELA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA NEM SUSCITADOS PELA DEFESA EM SEDE DE CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIA MANDAMENTAL DE RITO CÉLERE E SUMÁRIO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

- Parecer pelo não conhecimento da ordem; se conhecida, pela denegação.”

É o relatório.

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Voto-MIN.LUIZFUX

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01/04/2014 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 119.053 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Considero inadmissível writ impetrado em substituição do recurso ordinário cabível ( CRFB, art. 102, II, a), na medida em que a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição da Republica, verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(…)

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

(…)

i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.

A ementa do acórdão proferido na Pet nº 1.738-AgR, Pleno, rel. Min. Celso de Mello (DJ de 1º.10.99), é elucidativa e precisa quanto à taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal:

E M E N T A: (...). A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM

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Voto-MIN.LUIZFUX

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HC XXXXX / SP

NA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da Republica. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal ( CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal ( CF, art. 102, I, d). Precedentes. (grifou-se).

Afigura-se paradoxal, em tema de direito estrito, conferir interpretação extensiva para abranger no rol de competências do Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição. A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal deve conhecer de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e recentemente implementados - Súmula Vinculante e Repercussão Geral - com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal Federal, da nobre função de guardião da Constituição da Republica.

E não se argumente com o que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária,

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Voto-MIN.LUIZFUX

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HC XXXXX / SP

imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito, especificamente no que tange às competências originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir.

A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto proferido no HC nº 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento na Primeira Turma, verbis:

O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da Republica há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é sistemática. O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.

Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica

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Voto-MIN.LUIZFUX

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da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.

( HC XXXXX, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 07/08/2012 - grifou-se)

In casu, o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição originária desta Corte, o que desautoriza o conhecimento do presente writ.

Outrossim, inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem.

Conforme relatado, a controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a possibilidade da concessão de sursis e a alegação de nulidade absoluta do interrogatório do paciente.

Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente não merece qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, uma vez que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento do recurso de apelação criminal, aplicou a pena-base no mínimo legal e decidiu fundamentadamente quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:

“(…)

Merece provimento o apelo do Ministério Público para afastar o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Estabelece o citado dispositivo que nos delitos definidos

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no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (grifo nosso).

Como muito bem ressaltado no r. parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça, inequívoca constatação de que o réu se dedica à atividade do tráfico, tanto que tinha trabalhado à noite toda nessa atividade nefasta e ia trocar de turno com o adolescente Kaique quando foram surpreendidos pelos policiais militares; tenha em conta, ainda, a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como mais de R$ 500,00, produto da atividade do tráfico e o anterior envolvimento do acusado no tráfico quando adolescente, azo em que recebeu liberdade assistida pelo ato infracional, como ele mesmo admitiu, persistindo, como evidenciado, ao recém ingressar na maioridade penal, nessa atividade delituosa, não fazendo jus, por tudo, jus à minorante específica do tráfico que merece ser cassada.

Nota-se, portanto, que o apelante, sem emprego definido (fls. 27), estava se dedicando a esta atividade criminosa. Não se tratava de um caso isolado e, por isso, não pode ser beneficiado com a redução da pena.

A pena é fixada no mínimo legal de cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, com acréscimo de um sexto, diante da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343⁄06, resultando em cinco anos, dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, piso mínimo. ” (grifei)

Assentada a idoneidade da fundamentação exposta pela Corte estadual, frise-se, em seguida, que, como bem apontado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado, “nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre

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Voto-MIN.LUIZFUX

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organização criminosa. No caso em apreço, conforme se constata das transcrições realizadas, verifica-se que o benefício foi negado ao Paciente mediante fundamentação idônea , restando justificada a não incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343⁄2006.”

Destarte, o montante, a natureza e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado verificar o envolvimento do agente com a criminalidade, de modo a reconhecer a dedicação do réu a atividade criminosa.

Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação a respeito do tema:

“Presunção é a indução da existência de um fato desconhecido pela existência de um fato conhecido, supondo-se que deva ser verdadeiro para o caso concreto aquilo que ordinariamente sói ser para a maior parte dos casos nos quais aquele fato acontece.

(...)

A presunção é legal (praesumptio iuris seu legis) se a ilação do conhecido ao desconhecido é feita pela lei; por outro lado, a presunção é do homem (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se a ilação é feita pelo juiz, constituindo, portanto, uma operação mental do juiz.

(…)

No Direito Processual Penal não existem, de regra, ficções e presunções legais (…). Existe, ao contrário, a possibilidade de inclusão, no processo penal, como em qualquer outro processo, das presunções hominis.

A expressão máxima da presunção hominis é dada pela prova indiciária.

(Tradução livre do texto: Presunzione è "l'induzione della esistenza di un fatto ignoto da quella di un fatto noto, sul presupposto che debba essere vero pel caso concreto ciò che

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Voto-MIN.LUIZFUX

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ordinariamente suole essere vero per la maggior parte dei casi in cui quello rientra".

(...)

La presunzione è legale (praesumptio iuris seu legis) se la illazione dal noto all'ignoto è fatta dalla legge; ovvero dell'uomo (praesumptio facti, seu hominis, seu iudicis) se la illazione è fatta dal giudice, costituendo pertanto una operazione mentale del giudice.

(...)

Nel diritto processuale penale nonesistono, di regola, finzioni e presunzioni legali (...). Trovano invece possibilità di inserimento nel processo penale, come in ogni altro processo, le presunzioni hominis.

L'espressione massima della presunzione hominis è data dalle prove indiziarie.)”

(LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162)

Através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta e para a dosimetria.

Eugênio Pacelli de Oliveira explica, com exemplar clareza, o instituto:

“Na verdade, o indício mencionado no art. 239 do CPP não chega a ser propriamente um meio de prova. Trata-se, antes disso, da utilização de um raciocínio dedutivo, para, a partir da valoração da prova de um fato ou de uma circunstância, chegarse à conclusão da existência de um outro ou de uma outra.

Com efeito, pelo indício, afirma-se a existência do conhecimento de uma circunstância do fato delituoso, por meio de um processo dedutivo cujo objeto é a prova da existência de

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outro fato.

Parte-se, então, para um juízo de lógica dedutiva para a valoração de circunstâncias que estejam relacionadas com o fato em apuração”.

(Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 367)

Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, vem reconhecendo que a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas, conforme indicam os seguintes precedentes:

“EMENTA:RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes.

2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas.

3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes

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exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas .

4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” ( RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010. - grifei)

“EMENTA: Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e do CP.” ( HC 116.541/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/6/2013).

“Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Impossibilidade de aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Paciente que se dedicava à atividade criminosa. Precedentes. 1. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes ao deferimento do benefício, pois, nos termos do que contido no § 4º do art. 33 da Lei nº

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11.343/06, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode apreciar o conjunto probatório para conceder o benefício pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida . 3. Habeas corpus denegado” ( HC 98.366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 5/2/2010 - grifei).

Além disso, para acolher-se as alegações desta impetração – e entender que o recorrente não se dedica à atividade criminosa – seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido, os seguintes julgados:

“EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Afirmado envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida. Impossibilidade de reapreciação do contexto fático probatório na via estreita do habeas corpus. Recurso não provido. 1. Encontra-se convenientemente motivado o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 2. A primariedade e os bons antecedentes não são suficientes à concessão do benefício, pois, nos termos da redação do parágrafo acima mencionado, a aplicação da redução da pena depende, ainda, de que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes. 3. Pelas circunstâncias descritas nos autos, se percebe o envolvimento da paciente com o comércio ilícito de entorpecentes, fazendo disso o seu meio de vida, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, não pode reapreciar o conjunto probatório dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada redução. Precedentes. 4. Recurso não provido” (RHC 105.150,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 30

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Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04/05/2012 – grifei).

“Ementa: Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A discussão sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes. Ordem denegada.” ( HC 101.265, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06/08/2012 – grifei).

“EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 30

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instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade . 3. Inviável apreciar a validade da prisão preventiva se não juntada aos autos cópia da decisão atacada. 4. Recurso ordinário em habeas corpus não provido” ( RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2012).

Destaca-se, ainda, que revelam-se inadequados os pedidos de fixação do redime aberto, de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos e de concessão de sursis, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (arts. 33, § 2º, 44, I, e 77 do Código Penal).

No tocante à possibilidade de início de cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, também não prospera a irresignação. O Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado concedeu parcialmente a ordem para que, afastada a obrigatoriedade do regime fechado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à fixação do regime prisional adequado, à luz dos elementos constantes nos autos. Este entendimento está em consonância com a consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

De resto, as alegações relativas a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 e a alegação de nulidade absoluta do ato do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 30

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interrogatório, não merecem ser objeto de cognição nesta sede, uma vez que não foram suscitadas ou apreciadas pelo Tribunal local ou pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora impugnado, do que não podem ser conhecidas por esta Corte Suprema, sob pena de supressão de instância, consoante pacífica jurisprudência desta Corte:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ. AUTORIDADE COATORA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. EXCESSO DE PRAZO. PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto

o paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2. No que diz respeito

os temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 3. A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada. Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4. A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória. Precedentes. 5. Writ conhecido em parte e denegado.” ( HC XXXXX/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011).

“HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA. O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 30

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apresentou qualquer fundamento para tanto. Simplesmente fez o pedido. Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão. Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância. Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente. Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.” ( HC 100.616/SP - Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENA. JUÍZO DE ORIGEM. APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SEU EXAME PELO STF SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCESSO DE IMPETRAÇÕES NA CORTE SUPERIOR PENDENTES DE JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO QUE SE MOSTRA COMPREENSÍVEL. APOSENTADORIA DO RELATOR DOS FEITOS MANEJADOS EM FAVOR DO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DETERMINAR SUA REDISTRIBUIÇÃO. I O pedido de comutação da pena não pode ser conhecido, uma vez que esta questão não foi sequer analisada pelo juízo de origem. Seu exame por esta Suprema Corte implicaria indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. II O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 30

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Precedentes. III - A concessão da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustiça de determinar-se que a impetração manejada em favor do paciente seja colocada em posição privilegiada com relação a de outros jurisdicionados. IV Ordem concedida de ofício para determinar a redistribuição dos habeas corpus manejados no STJ em favor do paciente, em razão da aposentadoria do então Relator.” ( HC 103.835/SP Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Julgamento em 14/12/2010, DJ de 8/2/2011).

Destarte, não tendo o Superior Tribunal de Justiça examinado as questões ora mencionadas, não há como dar trânsito ao presente feito, sob pena de inobservância das regras constitucionais definidoras da competência do Supremo Tribunal Federal.

Ainda que superado este óbice, também não assiste razão à impetrante.

Ressalte-se que quanto ao tema da nulidade absoluta do ato do interrogatório, por inobservância do disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, esta Suprema Corte possui entendimento que o sistema de nulidade previsto no Código de Processo Penal, em que vigora o princípio pas de nullité san grief, dispõe que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetivo prejuízo à defesa, devidamente demonstrado, o que não se dá na espécie.

Neste sentido, colacionam-se os seguintes julgados:

“Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 30

HC XXXXX / SP

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I – Se a paciente foi processada pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” ( HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – Recurso ordinário improvido.” ( RHC XXXXX/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21/06/2013).

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. FATOS OCORRIDOS ANTES DA LEI Nº 12.015/2009. 1. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 225, § 1º, I, C/C O § 2º, DO CÓDIGO PENAL (NORMA ANTERIOR). AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. MISERABILIDADE DA VÍTIMA OU DE SEUS PAIS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO FORMAL. POSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS. REPRESENTAÇÃO QUE INDEPENDE DE FORMALIDADE ESPECIAL. 2. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM ALTERAÇÃO DA LEI N. 11.690/2008. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 3. PRETENSÃO DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRATICADO CONFORME À LEI

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 30

HC XXXXX / SP

VIGENTE À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 4. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OBSERVÂNCIA DAS EXCEPCIONALIDADES PREVISTAS NO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5. PRETENSÕES DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA E DO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. Atos praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/2009. Atentado violento ao pudor. Ação penal pública condicionada à representação, nos termos da norma anterior do art. 225, § 1º, I, c/c § 2º, do Código Penal. 2. A condição da miserabilidade da vítima não exige demonstração formal, podendo ser constatada por outros elementos, como se tem na espécie, diante do grau de instrução e da profissão da mãe da vítima. 3. Representação. Dispensa de formalidade. Genitora da vítima que compareceu à autoridade policial para dar notícia do delito. 4. Oitiva de testemunhas. Rito do art. 212 do Código de Processo Penal, com alteração da Lei n. 11.690/2008. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 5. Interrogatório do Recorrente ocorrido em data anterior à publicação da Lei 11.719/2008. Impossibilidade de realização de novo interrogatório. Aplicação do princípio do tempus regit actum. 6. O princípio da identidade física do juiz previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal comporta flexibilização em situações excepcionais, como as descritas no art. 132 do Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, nos termos do art. do Código de Processo Penal. Excepcionalidade na espécie vertente. 7. Pedidos de desclassificação da conduta do Recorrente ou de reconhecimento de continuidade delitiva: impossibilidade de reexame de fatos e provas em recurso ordinário em habeas corpus. 8. Recurso ao qual se nega provimento.” ( RHC XXXXX/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26/09/2013).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 30

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Por fim, vale destacar que, em razão do princípio da especialidade, o procedimento estabelecido pela Lei 11.343/2006 deve ser adotado e prevalecer sobre o disposto no art. 400 do Código de Processo Penal.

O rito processual adotado pela Lei de Drogas é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59. Desse modo, o art. 57 da Lei 11.343/2006 estabelece que:

“Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz”.

Desse modo, a mencionada legislação dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, ao contrário do que estabelece o art. 400 do Código de Processo Penal.

Entende-se que, realizado o interrogatório sob o comando do art. 57 da Lei de Drogas, não há nulidade a ser reconhecida.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ATO PRATICADO CONFORME A LEI VIGENTE À ÉPOCA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA.

I – Se a paciente foi processada pela prática do delito de associação para o tráfico, sob a égide da Lei 11.343/2006, o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 30

HC XXXXX / SP

procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal.

II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal.

III – O princípio processual do tempus regit actum impõe a aplicação da lei vigente à época em que o ato processual deve ser praticado, como ocorreu, não havendo razão jurídica para se renovar o interrogatório da ré, como último ato da instrução.

IV – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, 'a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas' ( HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

V – Ordem denegada”. ( HC 113.625/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 31/01/2013).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PROCESSADA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ART. 400 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I – Se a paciente foi processada pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II – O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. III – Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 30

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normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” ( HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). IV – Recurso ordinário improvido” ( RHC 116.713/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 24/6/2013).

Quanto à incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, a Lei de Drogas exige a majoração da reprimenda imposta ao criminoso se “sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação” (art. 40, VI). Observa-se que o propósito é punir aquele que, além de causar um mal social difuso pelo tráfico de drogas, prejudica diretamente menores de idade, envolvendo os em sua empreitada delituosa.

No caso sub examine, a pena do paciente foi majorada no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), posto que ficou comprovado o envolvimento da prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente com o envolvimento de adolescente. Não se verifica qualquer arbitrariedade ou excesso que mereça censura desta Corte.

Ademais, entendimento contrário ao adotado pelas instâncias ordinárias, quanto à comprovação do envolvimento do adolescente na prática do crime, demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

Ex positis, julgo extinto o habeas corpus por inadequação da via eleita.

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ExtratodeAta-01/04/2014

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PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 119.053

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

PACTE.(S) : DOUGLAS QUEIROZ FONSECA

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem julgamento do mérito, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 1º.4.2014.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25052681/habeas-corpus-hc-119053-sp-stf/inteiro-teor-117631919

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