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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC XXXXX MG - Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. TEORI ZAVASCKI

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_114877_MG_1396693312006.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 17

18/03/2014 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 114.877 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

PACTE.(S) : WELLINGTON ALVES SOUTO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PACIENTE MONITORADO POR SISTEMA ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA FURTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O paciente retirou a coisa móvel da esfera de disponibilidade da vítima e, ainda que por um curto período, teve a livre disposição da coisa, moldura fática suficiente para, na linha de precedentes desta Corte, caracterizar o crime de furto na modalidade consumada.

2. Na hipótese em que o sistema de vigilância não inviabiliza, mas apenas dificulta a consumação do crime de furto, não há que falar na incidência do instituto do crime impossível por ineficácia absoluta do meio ( CP, art. 17). Precedentes.

3. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social.

4. Nesse sentido, a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo,

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EmentaeAcórdão

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de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal.

5. Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade é indispensável, portanto, averiguar a adequação da conduta do agente em seu sentido social amplo, a fim de apurar se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não relevância penal. Esse contexto social ampliado certamente comporta, também, juízo sobre a contumácia da conduta do agente.

6. Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica, de delito contra o patrimônio, praticada por paciente que possui condenações anteriores transitadas em julgado, sendo uma delas por crime contra o patrimônio.

7. Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Brasília, 18 de março de 2014.

Ministro TEORI ZAVASCKI

Relator

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Relatório

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18/03/2014 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 114.877 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

PACTE.(S) : WELLINGTON ALVES SOUTO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Wellington Alves Souto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 171.956/MG. Eis a ementa do julgado:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO. ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. AGENTE VIGIADO POR SEGURANÇA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO RECONHECIMENTO. MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância, como causa de atipicidade da conduta, desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados,

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condicionando o aludido reconhecimento, no entanto, à análise do comportamento do agente, mormente se já responde a outras ações penais, tal como ocorre na hipótese.

3. Não se observa a irrelevância da conduta, tendo em vista a contumácia delitiva do agente, situação que demonstra a sua efetiva periculosidade social, exigindo a atuação por parte do Estado.

4. A vigilância eletrônica ou realizada pelo segurança do estabelecimento sobre o agente não ilide, de forma absoluta e eficaz, a consumação do delito de furto, uma vez que existe o risco, ainda que diminuto, de ele lograr êxito na consumação do crime e causar prejuízo à vítima, não havendo se reconhecer o crime impossível.

5. A jurisprudência mais moderna deste Tribunal é no sentido de que não se exige a posse mansa e pacífica do bem juridicamente tutelado como elemento de consumação, bastando que ele saia da esfera de vigilância da vítima para que o furto se encontre exaurido, mesmo que a sua recuperação tenha ocorrido pouco tempo após o fato, pela atuação de populares ou de agentes militares.

6. Ordem denegada.”

A impetrante alega, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do CP); (b) o Tribunal de Justiça local negou provimento ao apelo defensivo; (c) a conduta praticada pelo paciente é materialmente atípica, eis que o valor inexpressivo da coisa subtraída (um celular avaliado em cerca de R$ 100,00), somado ao fato de ter sido imediatamente restituída à vítima, reduz o desvalor da ação e do resultado a desautorizar a aplicação do direito penal em face do princípio da insignificância; (d) “a suposta prática de anteriores delitos deve ser desconsiderada para fins de aplicação do princípio da bagatela, porquanto não seria plausível a observância da vida pregressa do acusado, para a configuração do crime como irrelevante ou não”; (e) “o paciente foi detido por policiais cerca de

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03 (três) ou 04 (quatro) quarteirões de distância do local do furto, sendo que o bem subtraído não teria saído da esfera de vigilância da vítima, interrompendo-se o iter criminis e impedindo a posse mansa e pacífica da res furtiva, o que caracteriza a prática do delito na modalidade tentada”; (f) está configurado o crime impossível, pois o paciente foi monitorado pelo sistema de vigilância eletrônico do local durante todo o período em que praticava a conduta, a tornar impossível a consumação do furto. Requer a concessão da ordem, para que seja afastada a tipicidade da conduta por aplicação do princípio da insignificância ou pelo reconhecimento do crime impossível.

Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

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18/03/2014 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 114.877 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A impetração objetiva o reconhecimento da atipicidade da conduta (a) pela ocorrência do crime impossível sob o fundamento de que o paciente teria sido monitorado pelo sistema de vigilância eletrônico durante prática delituosa ou (b) pela aplicação do princípio da insignificância. A pretensão, todavia, não merece prosperar.

2. Na espécie, o contexto fático assentado pelas instâncias ordinárias aponta para modalidade consumada do crime de furto:

“mesmo tendo sido o réu flagrado pelas câmeras do Sistema Olho Vivo no momento da subtração, ele não foi acompanhado pelas câmeras nem mesmo por policiais durante a fuga. Muito pelo contrário, os policiais que tiveram notícia do furto saíram em busca do acusado, sabendo apenas as imediações onde o mesmo se encontrava e, devido à proximidade que estavam do local, conseguiram localizar o acusado, já dentro de um ônibus coletivo há alguns quarteirões do local do furto. Ou seja, se não fosse pela eficiência dos policiais em localizar o acusado, o qual já havia consumado o crime tendo em vista já ter havido a inversão da posse da res, o mesmo muito provavelmente ficaria impune, o que mostra ser incabível a alegação de que o delito nunca poderia se consumar”

Vê-se, pois, que o paciente retirou a coisa móvel da esfera de disponibilidade da vítima e, ainda que por um curto período, teve a livre disposição da coisa, moldura fática suficiente para, na linha de precedentes desta Corte, caracterizar o crime de furto na modalidade

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consumada (v.g., entre outros, HC XXXXX, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/10/2013, DJe de 18-10-2013; HC 95174, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/12/2008, DJe 20-03-2009; HC 98162, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 06/03/2012, DJe de 20-09-2012).

3. Por outro lado, a circunstância de existir um sistema de vigilância no estabelecimento comercial não é suficiente para a incidência do instituto do crime impossível previsto no art. 17 do Código Penal, já que esse monitoramento apenas dificulta, mas não inviabiliza a consumação do crime. Nesse sentido: HC XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Dje de 06-06-2011; HC XXXXX, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Dje de 04-11-2010; HC XXXXX, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, Dje de 01-08-2012; RHC XXXXX, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, Dje de 18-10-2013, esse último assim ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO PELA CORTE ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O artigo 17 do Código Penal estabelece que “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime” (sem grifos no original).

2. Os sistemas de vigilância existentes em estabelecimentos comerciais não impedem, mas apenas dificultam, a consumação do crime de furto. Destarte, não há que se falar em crime impossível em razão da ineficácia absoluta do meio empregado. Precedentes: HC 104.105,

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Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 04.11.10; HC 107.577, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 06.06.11; HC 110.975, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.08.12; HC 104.341, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 08.11.12 (...)

4. Relativamente à aplicação do princípio da insignificância, ao que se constata das decisões das instâncias antecedentes, não se considerou aplicável, nesse caso, o princípio da insignificância à consideração de que o paciente maus antecedentes e é costumeiro na prática de crimes contra o patrimônio. Esse mesmo entendimento foi adotado pelo acórdão da Quinta Turma do STJ, HC 171.956/MG, ato agora atacado, que tem por fundamento a alta carga de reprovabilidade da conduta, decorrente da reiteração criminosa do agente. Disse o relator no STJ:

“Assim, a aplicação do princípio da insignificância demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado, no caráter favorável atribuído às circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso, e nas suas consequências jurídicas e sociais, pressupostos que, no caso, não estão presentes.

In casu, não há se falar em incidência do princípio da insignificância, pois, conforme o acórdão atacado, o paciente é portador de maus antecedentes e contumaz praticante da conduta delitiva em tela (fl. 238).”

5. A propósito da aplicação do princípio da insignificância quando há contumácia na prática de delitos da mesma natureza, sustentei, em caso semelhante ( RHC 115.226-MG, Rel. Min. Cármen Lúcia), que há convergência de entendimento, na jurisprudência do STF, de que, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem

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jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. É ilustrativo e sempre referido, a propósito, o acórdão de lavra do Ministro Celso de Mello, no HC 84.412-SP, 2 ª Turma, DJ de 19.11.2004, em cuja ementa se lê:

“(…)

O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado -que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à

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integridade da própria ordem social”.

Com a mesma orientação, entre muitos outros: HC 110.841-PR, 2ª Turma, Min. Cármen Lúcia, DJe de 14.12.2012; HC 113.327-MG, 2ª Turma, Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 08.12.2012; HC 109.871-MS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJe de 03.10.2012), todos indicando, como requisitos negativos de tipicidade, por insignificância, a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social, a reduzida reprovabilidade e de inexpressividade da lesão jurídica, requisitos que, assevera-se, devem ser necessariamente concomitantes.

6. A despeito dessa orientação uniforme sobre os pressupostos básicos do princípio da insignificância, registra-se certa divergência quanto a levar em consideração ou não, para esse efeito, a contumácia do agente na prática da conduta. É justamente essa a hipótese dos autos. A questão teve posições divergentes na jurisprudência do STF. Afastando, em casos tais, a aplicação do princípio, há diversos acórdãos da 1ª Turma: HC 114.548-PR, Min. Rosa Weber, DJe de 27.11.2012; HC 115.422-MG, Min. Dias Toffoli, DJe de 14.12.2012; HC 109.739-SP, Min. Cármen Lúcia, DJe de 14.02.2012; HC 110.951-RS, Min. Dias Toffoli, DJe de 27.02.2012; HC 108.696-MS, Dias Toffoli, DJ 20.10.2011; HC 107.674-MG, Min. Cármen Lúcia, DJe de 14.09.2011. Já na 2ª Turma, há posições divergentes, registrando-se acórdãos que consideram irrelevante, para aferição da insignificância, a contumácia ou a reincidência do agente: HC 112.400-RS, Min. Gilmar Mendes, DJe de 08.08.2012; HC 106.510-MG, Min. Celso de Mello, DJe de 13.06.2011; HC 110.244-RS, Min. Gilmar Mendes, DJe de 09.04.2012; HC 93.393-RS, Min. Cezar Peluso, DJe de 15.05.2009.

7. O enfrentamento dessa específica questão impõe a consideração de algumas premissas de ordem conceitual. É que, como bem assevera a jurisprudência do Tribunal, nesse ponto sem divergência, o princípio da insignificância não pode ser aquilatado à luz, apenas, do conceito de tipicidade formal, mas, sim, da tipicidade em seu sentido material, conforme, aliás, ficou claro no voto do Ministro Celso de Mello, no já

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referido HC 84.412/SP. A questão que se põe é a de saber se o juízo de tipicidade material comporta exame dessa conduta social do agente, representada pela contumácia da prática delituosa.

8. A rigor, na base dessa discussão está o próprio conceito de delito, que, sem divergência alguma, a doutrina costuma definir da seguinte maneira:

]“Delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que, por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação), é contrária à ordem jurídica (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável)” (ZAFFARONI, Eugênio Raul; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral v. 1, 9ª ed., RT:SP, 2011, p. 344/345).

Há, pois, relevante diferença entre tipo e tipicidade:

“O tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta. A tipicidade é a característica que tem uma conduta em razão de estar adequada a um tipo penal. (…) O juiz comprova a tipicidade comparando a conduta particular e concreta com a individualização típica, para ver se se adequa ou não a ela. Este processo mental é o juízo de tipicidade que o juiz deve realizar” (op. cit., p. 388).

O juízo de tipicidade envolve, também e necessariamente, consideração sobre a chamada antinormatividade, a saber:

“O tipo é gerado pelo interesse do legislador no ente que valora, elevando-o a bem jurídico, enunciando uma norma para tutelá-lo, a qual se manifesta em um tipo legal que a ela agrega uma tutela penal. Conforme esse processo de gestação,

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resultará que a conduta que se adequa a um tipo penal será, necessariamente, contrária à norma que está anteposta ao tipo legal, e afetará o bem jurídico tutelado. (…) Isso significa que a conduta, pelo fato de ser penalmente típica, necessariamente deve ser também antinormativa.

Não obstante, não se deve pensar que, quando uma conduta se adequa formalmente a uma descrição típica, só por esta circunstância é penalmente típica. (…) O tipo é criado pelo legislador para tutelar o bem contra as condutas proibidas pela norma, de modo que o juiz jamais pode considerar incluídas no tipo aquelas condutas que, embora formalmente se adequem à descrição típica, realmente não podem ser consideradas contrárias à norma e nem lesivas do bem jurídico tutelado.

A antinormatividade não é comprovada somente com a adequação da conduta ao tipo legal, posto que requer uma investigação do alcance da norma que está anteposta, e que deu origem ao tipo legal, e uma investigação sobre a afetação do bem jurídico. Esta investigação é uma etapa posterior do juízo de tipicidade que, uma vez comprovada a tipicidade legal, obriga a indagar sobre a tipicidade penal da conduta. (…) A tipicidade penal pressupõe a legal, mas não a esgota; a tipicidade penal requer, além da tipicidade legal, a antinormatividade” (op. cit., p. 398/9).

Ora, é desse juízo amplo que se extrai o conceito de tipicidade apto a integrar, como elemento indispensável, o conceito de delito:

“Isto nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas (…). (grifei)

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A função deste segundo passo do juízo de tipicidade penal será, pois, reduzi-la à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando fora da tipicidade penal aquelas condutas que somente são alcançadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou fomenta (op. cit., p. 400).

(…)

Os principais casos em que, apesar da tipicidade legal, configura-se uma atipicidade conglobante, ocorrem quando uma norma ordena o que outra parece proibir (cumprimento do dever legal), quando uma norma parece proibir o que outra fomenta, quando uma norma parece proibir o que outra exclui do âmbito de proibição, por estar fora da ingerência do Estado, e quando uma norma parece proibir condutas cuja realização garantem outras normas, proibindo as condutas que a perturbam” (op. cit., p. 479).

Essa tipicidade conglobante produz outros resultados importantes, que interessam mais de perto à questão aqui em exame:

“Se a norma tem sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não podem incluir no seu âmbito de proibição as condutas que não afetam o bem jurídico. Consequentemente, para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico. Embora se trate de um conceito que nos proporciona um claro instrumento de interpretação legal, pode acontecer que o tipo legal tenha se configurado, e, no entanto, o bem jurídico não tenha sido atingido. Isto só pode ser estabelecido na tipicidade conglobante, ainda que, é justo reconhecer, se trate de casos excepcionais” (op. cit., p.488/9).

Bem se vê, portanto, que a aplicação do princípio da insignificância resulta justamente desse juízo de atipicidade conglobante:

“Há relativamente pouco tempo, observou-se que as afetações de bens jurídicos exigidas pela tipicidade penal

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requeriam sempre alguma entidade, isto é, alguma gravidade, posto que nem toda a afetação mínima do bem jurídico era capaz de configurar a afetação requerida pela tipicidade penal.

(…)

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada” (op. cit., p. 488/9).

9. O que resulta dessas premissas conceituais é que a aferição da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, envolve juízo muito mais abrangente que a simples expressão do resultado da conduta. Importa, nesse juízo de tipicidade conglobante, de modo significativo, investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, que se traduz pela ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela falta de reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material, acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Repetindo Zaffaroni, há de se considerar que “a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa” (op. cit, p. 489). Essa constatação – de que a insignificância do resultado da ação não pode, por si só, afastar a tipicidade – se mostra evidente quando se considera que não passaram despercebidas ao legislador as hipóteses de irrelevância penal, por ele erigidas como fundamento, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a persecução penal. Para se afirmar que a insignificância pode conduzir à atipicidade, cumpre, portanto, que se vá além da irrelevância penal a que se referiu o legislador. É indispensável averiguar o significado social da ação, a adequação da conduta do agente

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em seu sentido social amplo, a fim de que se apure se o resultado dessa investigação ampliada é compatível ou não com a finalidade perseguida pelo ordenamento penal, ou, em outras palavras, se o fato imputado, que é formalmente típico, tem ou não, quando examinado no seu contexto social, relevância penal. Parece certo concluir, à luz dessas premissas, que a relevância penal, em casos dessa natureza, comporta, sim, juízo sobre a contumácia da conduta do agente.

10. É importante, todavia, que seja precisado o conceito de contumácia, a ser levado em consideração nesse juízo de insignificância penal do fato. Tem expressiva força didática, no ponto, a observação do Professor Luiz Flávio Gomes (op. cit. p. 112/115), de que se deve destacar a existência de três situações distintas: 1) a multirreincidência ou reiteração cumulativa; 2) multirreincidência ou reiteração não cumulativa; e 3) fato único cometido por agente reincidente:

“1. Multirreincidência ou reiteração cumulativa: parecenos muito acertado afirmar que a multirreincidência (de algo em princípio irrelevante) pode elevar o fato para patamar relevante, deixando de ter validade o princípio da insignificância. Em outras palavras, quando o agente pratica reiteradas condutas que, somadas, não geram um resultado insignificante (sim, bastante expressivo), deixa de ter pertinência o princípio que estamos estudando. Gerente de banco (ou um ‘hacker’) que desvia R$ 1,00 de cada conta corrente, no final, aufere soma significativa. Empregado que trabalha como caixa de estabelecimento comercial e que furta, diariamente, pequena quantidade de dinheiro. Para efeito da pena e da aplicação do princípio da insignificância temos que considerar o todo como fato único. Com isso fica refutada a aplicação a doutrina da insignificância quando o agente, mediante reiteradas condutas, acaba lesando seriamente o bem jurídico. (…)

2. Multirreincidência ou reiteração não cumulativa: essa é a situação de quem pratica vários fatos insignificantes, porém,

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 17

HC XXXXX / MG

não contra a mesma vítima nem de forma cumulativa. São fatos desconectados no tempo. Furta uma caneta esferográfica hoje, um DVD no mês seguinte etc. Para nós, considerando-se que os fatos são insignificantes se isolados (ou seja, não cumulativos), não há impedimento para a incidência do princípio da insignificância, que conta com critérios objetivos. (…)

3. Fato único insignificante cometido por réu reincidente: cuidando-se de fato único, não há como negar a incidência do princípio da insignificância, que deve ser regido por critérios objetivos. Isso significa que só o fato de o réu ser reincidente não pode ser critério impeditivo para a incidência do princípio da insignificância, que é objetivo. Para sua aplicação não contam os dados pessoais do agente (maus antecedentes, reincidência, etc.)”.

A ressalva que se faz, a essa doutrina, é quanto à hipótese da aplicação do princípio em situação de multirreincidência ou reiteração não cumulativa de condutas do mesmo gênero (embora não, necessariamente, pertencente a idêntico tipo legal). A não ser quando sejam fatos esporádicos e distanciados no tempo, também essa espécie de multirreincidência – situação de quem pratica vários fatos insignificantes, porém, não contra a mesma vítima, nem de forma cumulativa, mormente quando o agente faz disso um meio de vida –, constitui prática que não pode ser considerada como abonadora de conduta social aceitável, nem pode ser tida como irrelevante para os fins a que se destina a tipificação do delito, “à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa”.

11. Com base nesse entendimento, e considerando que, segundo afirmam o acórdão impugnado e as instâncias ordinárias, está presente a situação de reiteração de delitos da mesma espécie, pois se trata de paciente que ostenta anterior condenação com trânsito em julgado pela prática de crime contra o patrimônio (doc. 11, fls. 09/11).

12. Pelo exposto, denego a ordem. É o voto.

11

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/03/2014

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 17

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 114.877

PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

PACTE.(S) : WELLINGTON ALVES SOUTO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos Ministro Celso de Mello. do voto do Relator. 2ª Turma Ausente, , 18.03.2014. justificadamente, o Senhor

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e

Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Ravena Siqueira

Secretária Substituta

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