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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 116680 DF
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
VALTER MORAIS DE ANDRADE, PABLO PICININ SAFE, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014
Julgamento
18 de Dezembro de 2013
Relator
Min. TEORI ZAVASCKI
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_116680_DF_1392455926940.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 13

18/12/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 116.680 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

PACTE.(S) : VALTER MORAIS DE ANDRADE

IMPTE.(S) : PABLO PICININ SAFE

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade.

2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória.

3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório.

4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus.

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 13

HC 116680 / DF

Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências.

5. Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.

Brasília, 18 de dezembro de 2013.

Ministro TEORI ZAVASCKI

Relator

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 13

18/12/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 116.680 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

PACTE.(S) : VALTER MORAIS DE ANDRADE

IMPTE.(S) : PABLO PICININ SAFE

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Valter Morais de Andrade contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferido nos autos do HC 202.626/DF, com a seguinte

ementa:

“HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIMES DE FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993) E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO. 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACUSAÇÃO FUNDADA EM SÓLIDOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. 2. CARACTERIZAÇÃO E AUTORIA DA FORMAÇÃO DE QUADRILHA. NECESSIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. 3. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento de ação penal na via estreita do habeas corpus configura medida de exceção, somente cabível quando se demonstrar, à luz da evidência, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou outras situações comprováveis de plano, suficientes ao prematuro encerramento da persecução penal.

2. Na espécie, as condutas delituosas atribuídas estão devidamente individualizadas, existindo na peça acusatória descrição suficiente dos elementos de convicção que a

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 13

HC 116680 / DF

embasaram, permitindo o pleno exercício do direito de defesa.

3. Não se cogita de inépcia se a denúncia atende perfeitamente aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, tendo o órgão ministerial apontado de forma clara e individualizada as condutas perpetradas por cada um dos acusados, com a descrição detalhada do modus operandi, demonstrando a ligação entre seus integrantes e a divisão de tarefas entre eles.

4. A verificação dos indícios de autoria e a caracterização do crime de formação de quadrilha requisitam o reexame do universo fático probatório dos autos, inadmissível na via estreita do habeas corpus.

5. Habeas corpus denegado.”

O impetrante alega, em síntese, que: (a) o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de fraude à licitação e de formação de quadrilha ou bando (arts. 90 e 99 da Lei 8.666/93 e art. 288 do Código Penal); (b) impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça local buscando o trancamento da ação penal por inépcia da denúncia, mas a ordem foi denegada à consideração de que a conduta atribuída ao paciente está devidamente individualizada; (c) o STJ denegou a ordem pelos mesmos fundamentos apresentados na instância anterior; (d) a falta de justa causa para a instauração da ação penal; (e) inexistência de provas quanto à materialidade do delito de fraude à licitação, pois o pregão sequer foi homologado; (f) ausência de indícios que comprovem a associação do paciente e os demais corréus, com o animus de estabilidade e permanência; (g) inépcia da denúncia por falta de correlação entre a conduta praticada pelo paciente e as práticas delituosas elencadas na acusação. Requer a concessão da ordem, para o trancamento da ação penal 2009.01.1.011797-5.

O pedido de liminar foi indeferido.

Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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18/12/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 116.680 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. Ilustrativo a esse respeito, entre outros, os seguintes precedentes: HC 110315, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 04-09-2013; HC 110697, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 08-10-2012; HC 107412, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 23-05-2012; HC 110321, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13-08-2012; HC 114867, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 14-08-2013; HC 115432-AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 27-06-2013; RHC 114739, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-12-2012.

2. No caso, não se constata nenhuma daquelas hipóteses que justificariam a extinção da ação penal de forma prematura. Por oportuno, eis o trecho da inicial acusatória, que descreve fato criminoso e o vincula à conduta do paciente:

“ PRIMEIRO FATO

No dia 7 de agosto de 2008, os denunciados ERNESTO CALVET, VALTER MORAIS, FÁBIO DE AZEVEDO, FRANCISCO TONY BRIXI e MARGARETH BRIXI TONY, livres e conscientemente, em unidade de desígnios e repartição de tarefas, contando ainda com a efetiva atuação de JOÃO OSVALDO DIAS e ROCHELY MARIA MOURA, livres e

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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HC 116680 / DF

conscientes, frustraram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do pregão presencial nº 121/2007 -CECOM/SUPRI/SEPLAG com o intuito de obter para a empresa ADLER ASSESSORAMENTO EMPRESARIAL LTDA vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, consistente na futura formalização do contrato sem efetiva concorrência de preço.

Os réus, já reunidos em consórcio criminoso formado pelas empresas ADLER ASSESSORAMENTO EMPRESARIAL LTDA., TELLUS S/A INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES, RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA., VERTAX REDES E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (ex-CONECTA) e ALSAR TECNOLOGIA EM REDES LTDA., apresentaram propostas na referido licitação visando a garantir a contratação da ADLER pelo Distrito Federal, por preço e condições que lhe conviesse.

No dia da licitação (07/08/2008), ERNESTO CALVET fez apresentar perante o pregoeiro a proposta comercial da ADLER que notabilizou pela utilização de expressões peremptórias descritivas das características dos produtos ofertados ('Implementa', 'Possui', 'Permite'), cujo valor foi de R$ 76.331.272,25, o menor preço ajustado entre os participantes do esquema.

Seguindo o ajuste prévio, VALTER MORAIS firmou a proposta de preço da TELLUS em R$ 81.131.188,01, garantindo valor superior àquele apresentado pela ADLER no certame. Nesse documento, VALTER MORAIS, apresentou descrição técnica dos equipamentos ofertados com expressões impróprias para uma proposta de serviços, tais como 'Deve conter', 'Deve implementar', 'Deve suportar', uma simples e descompromissada cópia do texto do edital do certame.

Todo a proposta do TELLUS foi produzida em conjunto com o ADLER, visando à frustração do caráter competitivo do certame, o que de fato ocorreu. Um arquivo eletrônico contendo uma minuta desse documento apresentado pela TELLUS na licitação estava gravada num dos computadores do ALDER,

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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HC 116680 / DF

apreendido por força de mandado judicial.

A seu turno, FÁBIO DE AZEVEDO, cumprindo sua porte no ajuste, apresentou a proposta da empresa RHOX no valor de R$ 93.046.167,78 superior àquela pelo ADLER. A proposta também se notabilizou pelo utilização das mesmas expressões contidas no edital ('Deve possuir', 'Deve implementar', 'Deve suportar'), não passando de outra descompromissada repetição desse documento.

No âmbito do consórcio criminoso, verificou-se a existência de pelo menos duas minutas de documentos dirigidas pela RHOX aos órgãos do Distrito Federal gravados no microcomputador da ADLER, apreendido por força de mandado judicial.

Nas mesmas circunstâncias, com o mesmo propósito consumado de afastar o caráter competitivo do certame, JOÃO OSVALDO DIAS, sob determinação de FRANCISCO TONY BRIXI, firmou a proposta da VERTAX (ex Conecta) pelo valor de R$ 79.760.222,26, preço superior ao oferecido pela ADLER. Sem surpresas, a proposta também se notabiliza pela descrição condicional de alguns produtos, com a utilização da expressão 'Deve ser compatível', revelando o mesmo proposital descompromisso com a disputa.

Ainda no âmbito do pregão presencial nº 121/2007, combinados entre si e com os demais réus para frustrar o caráter competitivo do pregão, ROCHELY MARIA MOURA, sob determinação de MARGARETH BRIXI TONY, irmã do proprietário da VERTAX, apresentou a proposta do ALSAR no valor de R$ 110.094.048,66 garantindo a cobertura ao preço da ALDER. Assim como os demais agentes, a proposta da ALSAR também fez uso das mesmas expressões descritivas dos serviços tratados no edital ('Deve possuir', 'Deve implementar', 'Deve suportar'), conforme o texto do edital, plenamente impróprias par esse tipo de ato.

Compromissadas com a frustração do caráter competitivo do certame com o fim de favorecer a ADLER, ROCHELY MARIA MOURA, sob determinação de MARGARETH BRIXI

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 13

HC 116680 / DF

TONY apresentou a proposta da ALSAR desprovida das declarações de credenciamento feitas pelos fabricantes dos equipamentos ofertados ao Estado, descumprindo solenemente os itens 24.11 e 24.12 do edital.

Poucos dias antes (1º/08/2008) de apresentar a proposta de preço desprovida das declarações, ROCHELY MARIA MOURA tratou com um funcionário da Furukama industrial exatamente sobre esses documentos, que seriam emitidos por solicitação da ADLER, conforme a seguinte mensagem eletrônica:

'De: José Wagner Claudino de Paiva

Enviada em: sexta-feira, 1º de agosto de 2008 10:51

Para: Margareth Brixí; Rochely Maria Moura Leal

Cc: Ricardo Guimaraes

Assunto: Declaração

Prezadas,

A Adler esta solicitando uma declaração para participar SEPLAG, onde precisamos ter os nomes dos funcionários com o treinamento técnico pela Furukawa. Precisamos desta informação urgente.

Obs. Nomes e nº de identidade/Crea

Abs

Wagner Paiva

Gerente Regional CO/NO

Furukawo industrial S/A' (destacamos) .

Assim agindo, os denunciados ERNESTO CALVET, VALTER MORAIS, FABIO DE AZEVEDO, FRANCISCO TONY BRIXI e MARGARETH BRIXI TONY, JOÃO OSVALDO DIAS e ROCHELY MARIA MOURA, articulados entre si, frustraram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do pregão em referência, com o intuito de obter para a ADLER vantagem consistente na futura celebração do registro de preços, sem a efetiva concorrência.

(…)

TERCEIRO FATO

Pelo menos desde 2006, ERNESTO CALVEI, VALTER MORAIS, FABIO DE AZEVEDO, FRANCISCO TONY BRIXI,

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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HC 116680 / DF

MARGARETH BRIXI TONY e ROCHELY MARIA MOURA livres e conscientemente, uniram-se num vínculo associativo estável com o finalidade bem definida de praticarem diversos crimes de frustração do caráter competitivo de certames promovidos por diversos órgãos, conforme tipificação feita na Lei 8.666/93.

Esse vínculo organizado e estável teve a finalidade de obter contratos públicos ora para uma, ora para outra empresa operada pelos denunciados, sem a efetiva disputa de preços.

Os denunciados reuniram-se em consórcio criminoso no interesse das empresas ADLER ASSESSORAMENTO EMPRESARIAL LTDA., TELLUS S/A INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES, RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA., VERTAX REDES E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (ex-CONECTA) e ALSAR TECNOLOGIA EM REDES LTDA., competindo a cada um dos componentes da quadrilha um conjunto específico de atos dirigidos à contratação das empresas.

A ERNESTO CALVET competiu a chancela à atuação ou não da ADLER em procedimentos licitatórios, conforme o interesse prévio da quadrilha. Assim também atuaram VALTER MORAIS, pela TELLUS, FABIO DE AZEVEDO, pela RHOX, FRANCISCO TONY BRIXI, pela VERTAX, e sua irmã MARGARETH BRIXI TONY, pela ALSAR, que determinavam a formatação das propostas das empresas conforme o prévio ajuste, tudo conforme a dinâmica referida acima.

A interligação da administração comercial da ADLER e da TELLUS, por ERNESTO CALVET e VALTER MORAIS, além dos fatos descritos nos itens anteriores, se revelou na existência de minuta de expediente dirigido à Secretaria da Fazenda do Distrito Federal por esta empresa (TELLUS), que se encontrava gravado no computador da ADLER.

A seu turno, ERNESTO CALVET e FÁBIO DE AZEVEDO, pela ADLER e RHOX respectivamente, também mantinham interligação comercial com foco em contratos públicos, haja vista que, conforme já revelado, pelo menos dois outros

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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HC 116680 / DF

expedientes dirigidos pela RHOX ao DFTRANS e a Secretaria de Saúde local também se encontravam armazenados em equipamento de informática da ADLER.

Tratativas internas na VERTAX relacionadas a uma licitação promovida pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal deixou ainda mais evidente o histórico e estável ajustamento entre os réus FRANCISCO TONY BRIXI, ERNESTO CALVET, VALTER MORAIS e FÁBIO DE AZEVEDO, pelas empresas VERTAX, ADLER, TELLUS e RHOX, respectivamente, para frustrarem o caráter competitivo de licitações.

No dia 03/1/2007, o então Diretor Comercial da VERTAX (ex Conecta) encaminhou mensagem eletrônica interna a outros funcionários da empresa tratando de uma licitação a ser realizada pelo órgão federal, de onde se infere o ajustamento das empresas, e ainda faz um alerta:

De: Ronei Machado ,

Enviada em: quarta-feira, 3 de janeiro de 2007 21:37

Para: Maxwell Meneses; Marcelo Coelho

Assunto: RES: DPRF

Rhox, Adler e Tellus (duas destas três).

Marcelo, por favor faça os contatos. Maxwell, alguns termos são proibidos em email, telefone ou mesmo em voz alta.

Ronei Machado (destacamos)

No âmbito da ALSAR ainda se destacou a atuação decisiva de ROCHELY MARIA MOURA e MARGARETH BRIXI TONY que gerenciavam a formatação das propostas de cobertura e os encaminhamentos entre os empresas, tudo visando a consolidação dos ajustes prévios, destinados a frustrar o caráter competitivo dos certames.

Nesse contexto, uma das muitas situações em que atuou, ROCHELY MARIA MOURA ajustou o seguinte:

'From: Rochely Maria Moura Leal

ToElton Rodrigues da Silva

Subjecl:ENC: FUNAI - Proposta

Sent: 19/4/2006 18:20:14 = 00:00

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Voto-MIN.TEORIZAVASCKI

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HC 116680 / DF

Attachments. 1. U- Cartão de visita- Lililian.gif

2. COB.FUNAl-ALSAR.doc,

Favor preparar essa proposta de cobertura pra Rhox. Eles vêm buscar hoje ainda

Obrigada

Assim, os denunciados mantinham vínculos ilícitos e tarefas previamente definidas, competindo a cada um dos componentes da quadrilha um conjunto específico de atos dirigidos a contratação das empresas do grupo criminoso (…)”.

Bem se vê, portanto, que a denúncia narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. Em relação ao crime de formação de quadrilha, a inicial especificou que o acusado e os demais corréus mantinham vínculos ilícitos e tarefas previamente definidas, competindo a cada um dos integrantes um conjunto específico de atos dirigidos à contratação das empresas escolhidas pelo grupo criminoso. Ademais, há a indicação dos elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite ao paciente o pleno exercício do direito de defesa, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal.

3. Relativamente ao delito do art. 90 da Lei 8.666/1993, o Plenário do STF, ao receber a denúncia no INQ 3.108/BA (Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 22.03.2012), assentou o entendimento no sentido de que se trata de crime formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. No mesmo sentido: BALTAZAR, José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 509; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. volume I, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 407), Assim,

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não há falar em atipicidade da conduta atribuída ao acusado, pelo menos no exame de cognição restrita que é admitido na via do habeas corpus.

4. Por fim, não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências (v.g, entre outros, HC 94730, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 17-10-2013; RHC 112583, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19-02-2013; HC 112254, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17-12-2012).

Em conclusão, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado no presente habeas corpus.

5. Diante do exposto, denego a ordem. É o voto.

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ExtratodeAta-18/12/2013

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 116.680

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI

PACTE.(S) : VALTER MORAIS DE ANDRADE

IMPTE.(S) : PABLO PICININ SAFE

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : A Turma, por votação unânime, denegou a ordem, nos termos Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, 2 Turma , 18.12.2013. os Senhores

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.

Ravena Siqueira

Secretária Substituta

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