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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 0248358-45.2008.3.00.0000 SP

Supremo Tribunal Federal
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RONALDO FRANCISCO FRACAROLI, DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-022 DIVULG 31/01/2014 PUBLIC 03/02/2014
Julgamento
17 de Dezembro de 2013
Relator
Min. ROSA WEBER
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Decisão

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Ronaldo Francisco Fracaroli contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 222.994/SP. O Juízo Federal da 2ª Vara Criminal da 2ª Subseção Judiciária de Dourados/MS condenou o paciente às penas de 8 (oito) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e de 610 (seiscentos e dez) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de moeda falsa, tipificados no art. 33, c/c o art. 40, I, da Lei 11.343/06 e no art. 289, § 1º, do Código Penal. Em sede de apelação criminal, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena para 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 496 (quatrocentos e noventa e seis) dias-multa. A questão foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 222.994/SP. No presente writ, a Impetrante, alega, em suma, a ocorrência de bis in idem, uma vez sopesada a quantidade de droga apreendida na exasperação da pena-base e na definição da fração de diminuição da causa especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Requer, em medida liminar e no mérito, a aplicação da causa especial de diminuição da pena em seu patamar máximo, adequando o regime inicial de cumprimento de pena para diverso do fechado. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 222.994/SP, em acórdão assim do: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE, NA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA E NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL.POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. – O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. – A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o juiz, na fixação da pena-base, na aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e na escolha do regime prisional, deve levar em consideração a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido. – Apreendidos 3.530g de cocaína e 130g de maconha com o paciente, não há ilegalidade na fixação da pena-base em 1 (um) ano acima do mínimo legal, na aplicação da causa de diminuição de pena no patamar mínimo (1/6) e na fixação do regime inicial fechado (pena total: 7 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão). Precedentes: AgRg no HC 247.019/ES, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 25.3.2013; HC 273.906/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 19.9.2013. Habeas corpus não conhecido.”. A decisão impugnada teve por fundamento a inadequação da via eleita pela Defesa em razão da utilização indevida do habeas corpus como substitutivo do recurso apropriado. Registro terem sido observados os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte, que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, conforme entendimento assentado, em 08.8.2012, no julgamento do HC 109.956/PR: “HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem,cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO CRIME DILIGÊNCIAS INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo,indeferi-las.” (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 11.9.2012). Da minha lavra, destaco o HC 108.390/MS: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. (…) 3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito”. (HC 108.390/MS, 1ª Turma, DJe 07.11.2012). O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal - quer desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. Visto que a decisão atacada, mutatis mutandis, está em consonância com os precedentes da Primeira Turma, não há como reconhecer a plausibilidade da pretensão veiculada na inicial. Inobstante a inadequação da via eleita, observo ter sido examinado o mérito da impetração. Na espécie, o magistrado de primeiro grau considerou desfavoráveis as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, e fixou a pena-base para o crime de tráfico de drogas, acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos de reclusão. Aplicou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão. Eis o teor do édito condenatório: “(...). 1) Tráfico de drogas: As circunstâncias judiciais demonstram que a culpabilidade do réu se insere no grau médio, bem como que este não apresenta antecedentes. As consequências do crime não foram expressivas, uma vez que a droga foi aprendida. As circunstâncias são desfavoráveis ao agente por conta da natureza da droga – a cocaína é um dos estupefacientes mais nocivos ao organismo, em razão da alta potencialidade de dependência, o que torna mais intenso o grau de ofensa à saúde pública – a quantidade – mais de 3,5kg de cocaína – bem como em razão do subterfúgio utilizado para tentar iludir a atuação policial. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito. O motivo reside na promessa de pagamento de R$ 5.000,00, o que repercute de forma neutra na fixação da pena, já que a intenção do lucro é ínsita ao crime de tráfico de drogas. Por fim, registro que não há nos autos elementos que permitam a formação de juízo sobre a conduta social ou personalidade da agente. Assim, presentes circunstâncias desfavoráveis ao delito (natureza, quantidade e meio eleito para ocultação da droga), operando as demais de forma neutra, fixo a pena-base em 7 anos de reclusão. Ausentes agravantes. Ao réu se aplica a atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena-base em 1/6 e fixo a pena provisória em 5 anos e 10 meses de reclusão. Aplica-se no presente caso a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, de modo que aumento a pena provisória em 1/6, perfazendo um total de 6 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão. No que diz respeito à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, observo que o réu é primário e não apresenta antecedentes. Todavia, as circunstâncias em que praticado o crime, em especial a expressiva quantidade de droga apreendida, e as circunstâncias em que se davam transporte da droga indicam que o réu colaborou, ainda que de forma episódica, com organização criminosa. Assim, inviável a diminuição da pena no patamar máximo, mostrando-se razoável a suficiente, em termos de repressão e prevenção penal, a aplicação da redução da pena em apenas 1/6. Ausente outras causas de diminuição, fixo a pena pelo crime de tráfico de drogas em 5 anos, 8 meses e 1 dia. Condeno o réu também à pena pecuniária de 600 dias-multa, proporcional à pena privativa de liberdade cominada. Fixo o dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente em março de 2011, devendo ser corrigido o valor a partir do trânsito em julgado da sentença. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo, reduziu a pena-base para 6 (seis) anos e manteve a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6.Colho excertos do voto condutor: “(...). Com efeito, todas as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal se apresentam favoráveis à recorrente. O juízo a quo sopesou em detrimento do réu a quantidade e a natureza da droga por ele transportada, consoante o disposto no art. 42 da Lei Antidrogas. Valorado com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais. (...) Conquanto seja conhecida a nocividade desta última substância, o quantum estabelecido na primeira fase da dosimetria penal afigura-se exagerado, o que se infere pelo juízo de proporcionalidade extraído da análise comparativa de casos análogos de minha relatoria julgados por esta colenda Turma. Deste modo, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. (...) Diante deste contexto, não vislumbro motivo para a imposição da minorante de modo mais benéfico, haja vista que a quantidade e a natureza da droga efetivamente denotam o grau de consciência do agente quanto à sua cooperação com a narcotraficância organizada, que embora seja eventual, afigura-se essencial ao êxito das atividades desta. (...) Passo ao cálculo da pena, reduzida a pena-base nos termos acima especificados. Sobre o quantum inicial de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mantenho a incidência da circunstância atenuante da confissão, no patamar de 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda provisoriamente mensurada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa na segunda fase da dosimetria. Aplico o acréscimo referente ao inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), para, em seguida diminui-la igualmente em 1/6 (um sexto), nos termos do art. 33, § 4º, do mesmo diploma normativo, parâmetros estes definidos pelo magistrado sentenciante e ora mantidos. Feitas essas operações aritméticas, fixo definitivamente a pena privativa de liberdade pelo cometimento do tráfico em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e a pena de multa de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa”. Por seu turno, o Superior Tribunal de Justiça, embora tenha julgado pelo não conhecimento do HC 222.994/SP, ao adentrar na matéria de fundo, reputou idônea a fundamentação do acórdão recorrido no que diz à aplicação da pena. O paciente foi flagrado transportando 3.530g (três mil, quinhentos e trinta gramas) de cocaína e 130g (cento e trinta gramas) de maconha da cidade Pedro Juan Caballero/Paraguai para Pederneiras/SP. Pela descrição da conduta delitiva, diante das aludidas vetoriais negativas, entendo devidamente justificado o incremento de um ano acima do mínimo legal da pena-base, promovido pelo especial rigor no cotejo da natureza e da quantidade da droga, em observância ao previsto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Ressalto que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto. Cabe às instâncias ordinárias,mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias do caso concreto e conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Na espécie, as instâncias anteriores aplicaram a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), ao fundamento da natureza e quantidade do entorpecente apreendido, o que considero de fundamentação irretocável. O contexto fático do crime praticado pelo paciente, envolvendo o transporte de droga de efeito potencialmente lesivo, constitui fator a evidenciar dedicação às atividades criminosas. Não se trata de bis in idem, ainda que tais elementos já tenham sido considerados no dimensionamento da pena-base na condição de circunstâncias do crime, como ocorreu no caso em questão. Afinal, não se trata de considerá-los, por eles próprios, como negativos para fins de aferição do benefício, mas somente como, já adiantado, indicativos do grau de envolvimento do agente no tráfico de drogas e que é exatamente do que trata o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, devendo a diminuição em questão ser dimensionada segundo ele seja maior ou menor. Nessa perspectiva, a quantidade e a variedade de entorpecentes são fatores, a toda evidência, de relevante consideração. Este é o posicionamento, inclusive, adotado pela 1ª Turma desta Suprema Corte. Mantida a condenação do paciente, forçoso concluir que o quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, à luz dos requisitos legais gerais do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. Por derradeiro, registro que estão pautados para julgamento no Plenário desta Corte o HC 109.193 e o HC 112.776, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, cuja discussão está adstrita à matéria objeto da presente impetração – quantidade e natureza da droga como paradigma na exasperação da pena-base e na fixação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ante o exposto, indefiro, por ora, a liminar pleiteada. Publique-se. Brasília, 17 de dezembro de 2013.Ministra Rosa WeberRelatora
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