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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 111840 ES
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
EDMAR LOPES FELICIANO, DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013
Julgamento
27 de Junho de 2012
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_111840_ES_1387978983804.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 39

27/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : EDMAR LOPES FELICIANO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.

1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.

2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 39

HC 111.840 / ES

4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.

5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir a ordem e declarar, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 27 de junho de 2012.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 39

14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : EDMAR LOPES FELICIANO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo em favor de Edmar Lopes Feliciano, buscando a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente.

Aponta como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 200.779/ES impetrado àquela Corte, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura .

Sustenta a impetrante, em síntese, que o paciente preencheria os requisitos exigidos no art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal para iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, bem como que não teria sido fundamentada a fixação do regime mais gravoso.

Alega, ademais, que:

“a fixação do regime semiaberto foi afastada com base na quantidade de droga apreendida, motivação já utilizada para negar a aplicação da minorante prevista na Lei 11.343/06. Considerando o raciocínio adotado em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, o caso em debate retrata clara dupla valoração negativa, o que caracteriza ‘bis in idem’.” (fl. 11 da petição inicial).

Supremo Tribunal Federal

Relatório

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HC 111.840 / ES

Aduz, ainda, que, ao fixar a reprimenda, o Juízo processante igualmente negou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deixando de fundamentar sua decisão, tendo essa omissão sido indevidamente suprida pelo TJES, o que é vedado em sede recursal exclusiva da defesa.

Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que “seja autorizado o cumprimento em regime semiaberto da reprimenda imposta ao paciente” e, ao final, que “que seja fixado o regime prisional semiaberto para cumprimento da pena” (fl. 12 da inicial).

Em 29/12/11, o Ministro Ayres Britto , Vice-Presidente, durante o período do recesso forense, indeferiu a medida liminar e dispensou as informações da autoridade coatora, solicitando-as, contudo, ao Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que foram devidamente prestadas.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi , manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 200.779/ES, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura , o qual foi impetrado àquela Corte com o mesmo objetivo ora pretendido.

Narra a impetrante, na inicial, que:

“(...)

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de EDMAR LOPES FELICIANO, ora paciente, imputando-lhe o crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei 11.343/06.

O paciente foi ao final condenado pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, apenas em relação ao delito do art. 33 da Lei de Drogas, a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime fechado (...).

Insatisfeito com a sentença, o paciente interpôs recurso de apelação. Debateu, entre outros (sic), a possibilidade de fixação de regime menos gravoso, tendo em vista o quantitativo de pena aplicado. Contudo, optou a Segunda Câmara Criminal do TJES por negar provimento ao apelo interposto pela Defensoria Pública.

(…)

Diante de tal quadro, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo impetrou habeas corpus perante do (sic) Superior Tribunal de Justiça, que entendeu por bem denegar a ordem (...)” (fls. 2/4 da inicial).

Transcrevo a ementa do julgado proferido por aquela Corte de Justiça:

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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HC 111.840 / ES

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. ORDEM DENEGADA.

1. Inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 a paciente que não atende aos seus requisitos. Hipótese em que o Tribunal de origem negou o benefício invocando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, asseverando que o paciente dedica-se a atividade criminosa. Tal conclusão não pode ser alterada na via eleita, por demandar o exame das provas.

2. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entende possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

3. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no sentido de que o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’.

4. Condenado o paciente por tráfico, em razão da natureza e grande quantidade de droga, o regime mais adequado é o fechado, embora a pena imposta seja de 6 anos de reclusão.

5. Ordem denegada.”

Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ .

Entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

Deixo consignado, já de início, que tais circunstâncias não elidem a

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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HC 111.840 / ES

possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal.

A progressão de regime, ademais, quando se cuida de crime hediondo ou equiparado, também se dá em lapso temporal mais dilatado (Lei nº 8.072/90, art. , § 2º).

O Juízo de piso, no caso em exame, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, estabeleceu a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, no total de seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa. Estabeleceu, por seu turno, o regime inicial fechado exclusivamente com fundamento no disposto na Lei de Tóxicos em vigor.

Não referiu aquele Juízo requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, a quem considerou tecnicamente primário (fl. 20 do anexo de instrução 3), de modo a não se fazer necessário, neste writ , o revolvimento de fatos e provas para se concluir pela possibilidade da pretendida fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda carcerária imposta ao paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Indeferiu, ademais, a aplicação do privilégio estabelecido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que as provas dos autos demonstrariam o envolvimento anterior do paciente no comércio ilícito de entorpecentes, o que conduziria à conclusão de que ele se dedicava àquela atividade criminosa.

O Tribunal capixaba, ao analisar o apelo interposto pela defesa, manteve intocado o decisum de primeiro grau, ressaltando que:

“[n]o concernente ao regime prisional, também não merece reparos a sentença. Isso porque, para o crimes hediondos e equiparados cometidos após a vigência da Lei n. 11.464/2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena é

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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HC 111.840 / ES

obrigatório. Inteligência do § 1º, do artigo , da Lei n. 8.072/1990 (STJ-5ª Turma, HC 106.296/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 22/06/2010). Por consectário, o regime inicial de cumprimento da respectiva pena é o fechado ” (fl. 36 do anexo de instrução 3 – grifos conforme o original).

Como se vê, nada se disse quanto a condições pessoais desfavoráveis ao paciente que pudessem ensejar a fixação inicial de regime prisional mais gravoso.

O Superior Tribunal de Justiça, embora tenha reconhecido, em tese, a possibilidade de fixação de regime mais abrandado na hipótese de tráfico de entorpecentes – penso eu, de forma indevida, em sede de habeas corpus –, trouxe nova fundamentação para a manutenção, no caso específico, de regime mais severo, in verbis :

“(...)

Na hipótese, embora a pena tenha sido fixada em 6 anos de reclusão, tenho que o regime semiaberto não satisfaz a resposta penal.

Com efeito, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, o juiz ‘na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’.

Assim, o regime que se mostra razoável, na espécie, é o fechado, ainda que o quantum da pena, em tese, autorize o semiaberto, haja vista a natureza (crack, cocaína e maconha) e a quantidade (42 ‘pedrinhas’ e 13 porções de maconha) das drogas apreendidas. (...)” (fl. 9 do anexo de instrução 5).

Ressalto que o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, em 1º/9/10, ao analisar o HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto , por maioria de votos, declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade dos arts. 33, § 4º, e 44, caput , da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

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HC 111.840 / ES

direitos em condenação por crime de tráfico de entorpecentes.

Transcrevo o teor daquele julgado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor

o delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao

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encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada

o direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc , da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.”

No caso em questão, pondero que a negativa de substituição calcou-se exclusivamente na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, sem qualquer menção específica às condições pessoais da paciente , o que, a meu ver, não se afigurava possível.

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O legislador faculta a substituição de pena com base em critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a infração e a inexistência de violência ou grave ameaça) e subjetivos (condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo do crime. Se houvesse a intenção, na Constituição Federal, de permitir que se proibisse por meio de lei a substituição consoante o tipo criminal, certamente tal restrição teria sido incluída entre as vedações feitas no inciso XLIII do art. 5º.

Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos deve sempre ser analisada independentemente da natureza da infração, em razão da quantidade de pena cominada para a infração, da presença ou não de violência ou grave ameaça e das condições pessoais do agente, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo.

Considerando o que decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese de tráfico de entorpecentes , sustentar a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90.

Há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre elas não se encontra nenhuma que verse sobre a obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início de cumprimento da pena.

No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais – artigo 5º -afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena.

No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos,

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dada a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07.

A esse respeito, lembro as considerações feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10):

“(...)

Consigno, por outro lado, que, como parte de suas razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou que — após as modificações produzidas pela Lei n. 11.464/2007 — não haveria mais que se falar em constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado a condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33), haja vista a expressa determinação legal contida no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo:

‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

[...]

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’

No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao entendimento exarado pelo STJ e também quanto ao disposto nesse dispositivo.

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Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, incidenter tantum , a inconstitucionalidade da antiga redação do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. , XLVI).

Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao promover mudanças no já mencionado art. , § 1º, da Lei n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado.

É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em sua nova redação, não continuaria a violar o princípio constitucional da individualização da pena?

Essa discussão inclusive já vem sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e inequivocamente acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. Por isso, trago estas considerações em obiter dictum.

No ponto, destaco, ainda, à guisa de ilustração, julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar o HC n. 149.807/SP lá impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e também da proporcionalidade.”

Parecem-me igualmente válidas as considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes , do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis:

“(...)

Embora não se olvide o teor do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles

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equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso.

No processo de submissão da lei ao filtro constitucional , imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos direitos fundamentais. Assim, se o preceito está em harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação dúbia, empresta-se aquela que melhor confira eficácia normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma sabidamente de maior envergadura em um ordenamento jurídico.

É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado Democrático de Direito, a produção das normas deve se mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e bússola de navegação do devido processo legislativo.

Leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni, in ‘ Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98:

‘Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas . (grifei)

Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais,

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ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida a vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode ser interpretada de acordo com a Constituição, evidentemente não há interpretação de acordo, porém necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’

É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que os princípios, no que diz respeito a sua natureza, constituem-se verdadeiras normas jurídicas e, por isso, impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente.

Em casos como o presente, a aplicação literal do dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável ofensa

os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a cumpri-la no regime mais gravoso.

Relembrando as passagens do Eminente Ministro Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09).

Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, em paradigmática decisão plenária, declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime prevista no art. , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, assentando que tal norma afronta o princípio da individualização da pena . O aresto recebeu a seguinte ementa:

‘PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO -PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia,

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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HC 111.840 / ES

voltará ao convívio social.

PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE -EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.

Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90.’

(HC nº 82.959/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06)

Resgato trecho do voto do eminente Ministro Eros Grau por entender pertinente com a matéria ora em análise:

‘No que tange à proibição da progressão de regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado ao legislador, que não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar, segundo sua avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados como hediondos. Considere-se ainda a vedação da imposição de penas cruéis (art. 5, XLVII, ‘e’) e o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), sendo também certo que o cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais.’

Acentuou o Ministro Gilmar Mendes, na oportunidade, que ‘o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que se não restringe à simples fixação da pena in abstracto , mas que se revela abrangente da própria forma de individualização’.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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HC 111.840 / ES

O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime , estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado.

No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso.

Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal.

É certo que neste Colegiado já contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os HC130.113/SC , Relator Ministro Nilson Naves; HC-154.570/RS , Relatora Ministra Maria Thereza; e HC-128.889/DF , Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa:

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PRATICADO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CURTA DURAÇÃO. AMBIENTE DELETÉRIO E PREJUDICIAL À RECUPERAÇÃO DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04/10/2007, quando a Lei nº 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, já se encontrava em vigor . Contudo, o

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 39

HC 111.840 / ES

cumprimento de pena de curta duração em ambiente deletério é prejudicial à recuperação da condenada. O raciocínio a ser utilizado é o mesmo para a concessão do sursis, cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos.

2. Na situação em análise, na qual a paciente ostenta circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser o aberto .

3. Ordem concedida para estabelecer à paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC-128.889/DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 5.10.09)’” (destaques no original) .

No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema:

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida” (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau , DJe 12/02/2010 -destaquei).

HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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HC 111.840 / ES

ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto” (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau , DJe 27/11/2009 – destaquei).

Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.

Nessa conformidade, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei nº 8.072/90, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimenda impostas ao paciente para o semiaberto.

Em consequência, determino que se oficie ao Juízo da 1ª Vara

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 39

HC 111.840 / ES

Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES para que tome as providências necessárias e comunique ao Juízo das Execuções Criminais competente o teor desta decisão.

É como voto.

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NotasparaoVoto

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14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : EDMAR LOPES FELICIANO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NOTAS PARA O VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, no silêncio da Lei nº 11.343/2006, sobre o regime de cumprimento da pena para os condenados por tráfico de entorpecentes, tendo como lei de regência o artigo , § 1º da Lei nº 8.072/90, comungo com a compreensão do eminente Relator no sentido de que este dispositivo também está eivado de inconstitucionalidade, enquanto obriga, determina a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena sem permitir que o magistrado, sopesando as circunstâncias do caso concreto, possa decidir ou impor um regime diverso.

A meu juízo, a situação é a mesma da imposição de pena padrão, essa imposição de regime, em abstrato, de cumprimento, e, por essa razão, ferido o direito e a garantia fundamental de individualização da pena pelo magistrado, acompanho o eminente Relator quando declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade desse preceito e concede a ordem.

É como voto.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 39

14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados.

Eu vou pedir vênia ao Relator e à eminente Ministra Rosa Weber para ressuscitar aqui alguns argumentos que foram debatidos quando da análise do artigo 44 dessa mesma lei. E entendo que assiste integral razão ao Ministério Público quando adverte que, na lacuna da lei, aplicava-se o Código Penal, permitindo esse regime diferenciado, mas veio a lei, como opção do legislador ordinário e, em regra, o Judiciário, nesse campo, tem que ter uma postura minimalista de respeitar a opção do legislador ordinário, porque num Estado Democrático de Direito a supremacia é do Parlamento, não é a supremacia judicial. A supremacia judicial só se instaura nos vácuos legislativos.

E entendo que realmente o Ministério Público tem toda razão quando salienta que essa lacuna foi suprida, advindo uma lei posterior, estabelecendo como opção do legislador um regime de cumprimento da pena diferenciado. Mutatis mutandis, o que nós temos é o Código Penal e a lei especial de drogas. Ou seja, nós estamos no campo da sobrevivência, da subsistência e da coexistência da lex generalis e da lex specialis . E por que a lei de drogas é especial nessas nuances que ela apresenta? Exatamente para atender ao reclamo do legislador constituinte originário. É que o legislador constituinte originário preocupou-se com os delitos que afetavam a higidez do Estado Democrático de Direito. E, por essa razão, na própria Constituição, o constituinte originário estabeleceu que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas. Porque, naquela oportunidade, o legislador constitucional queria, digamos assim, regular esse tema que era exatamente uma verdadeira tragédia humana que

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Voto-MIN.LUIZFUX

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HC 111.840 / ES

ocorria no Brasil, tendo a nossa juventude como a maior clientela do tráfico de drogas. Então, o legislador constitucional elegeu o crime de tráfico de drogas como um delito que mereceria uma proteção especial da lei.

Ora, se a própria Constituição não permite a liberdade em si, que é exatamente a graça, a anistia, a fiança, evidentemente que se ela proibir o plus, a lei ordinária evidentemente pode proibir o minus , porque a reprimenda penal não está só nessa escala de valoração da pena, por parte do juiz, se de um ano ou dez anos; a reprimenda penal também está no regime de execução da pena. Isso é uma opção legítima do legislador. De sorte que, no meu modo de ver, nesse primeiro momento, a lei não é inconstitucional, muito pelo contrário, ela atende a esse reclamo constitucional de dar um tratamento especial ao crime de tráfico de drogas, e essa foi uma opção legítima levada a efeito pelo legislador.

Então, ao Ministério Público assiste total razão quando ele se pronuncia no sentido de que, no caso, a proibição legal se justifica em razão da presunção, iures et de iure, da periculosidade do crime e de seu agente, merecendo assim um maior rigor, porque do contrário haveria um estímulo à prática desta conduta. Sendo uma medida de política criminal, a substituição desse regime ofende menos a ordem social do que ocorre, sem dúvida, com os outros delitos em geral. Então, num primeiro momento, não enxergo nenhuma inconstitucionalidade nesse dispositivo.

Por outro lado, eu, aqui, anoto que a execução penal nesse regime fechado também, como já destaquei, faz parte do contexto da repressão penal que o Estado elege como eficiente para combater um delito que preocupou o próprio constituinte originário. Porque, se levarmos esse raciocínio de que cabe sempre ao juiz a aplicação da pena, sob pena de violação do princípio da individualização da pena, nós vamos ter que destruir todas as penas mínimas. Por que a pena mínima? E por que, por exemplo, o art. 33, § 2º, a, do Código Penal, que exige o cumprimento de pena superior a oito anos, em regime inicialmente fechado, não é inconstitucional? Ele é absolutamente constitucional. Ele exige que, nas penas superiores a oito anos, o regime seja fechado. Por quê? Por que foi

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Voto-MIN.LUIZFUX

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HC 111.840 / ES

opção do legislador penal. O legislador penal especial entendeu que, no caso de tráfico, pelo tratamento que a Constituição dá a esse crime, pela preocupação que ele incute na sociedade, pelo flagelo das drogas, efetivamente esse regime tem que ser inicialmente fechado. Não é para que o cidadão cumpra o regime fechado, não é com essa finalidade ex post facto . A reprimenda penal visa à inibição da prática do crime. Então, não só as penas graves, mas também o regime inicial grave faz parte dessa estratégia, atenta a um comando legislador que dificilmente minudencia o tipo penal, salvo quando preocupado com a sua repercussão na sociedade.

Entendo efetivamente, Senhor Presidente, que o tráfico de drogas prepondera, à luz do art. 42 da Lei nº 11.343, sobre o previsto no art. 59, que também estabelece as regras gerais do regime inicial fechado, sendo certo que aqui estamos diante de uma norma especial.

Por essa razão, Senhor Presidente, vou pedir vênia, porque entendo que não há nenhuma inconstitucionalidade nessa opção do legislador, assim como não há inconstitucionalidade nenhuma quando o Código Penal estabelece que, em penas superiores a um determinado patamar, o regime inicial será fechado. Até outros tipos de delito. Aqui, o delito, em si, já recomenda essa reprimenda, ainda que a título de inibição.

Por esse fundamento, Senhor Presidente, vou pedir vênia aos que já acompanharam o Ministro Dias Toffoli e a Ministra Rosa Weber e vou propugnar pela denegação da ordem, porque esse foi o fundamento.

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AntecipaçãoaoVoto

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HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

TRIBUNAL PLENO

HABEAS CORPUS 111.840

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, vou pedir vênias ao Ministro Fux para acompanhar o Relator.

Eu estudei muito esse caso, porque o Supremo, no Habeas Corpus nº 82.959, declarou incidentur tantum a inconstitucionalidade da redação inicial do art. , § 1º, da Lei nº 8.072, que determinava que os condenados por crimes hediondos, ou a eles equiparados, teriam de cumprir a pena em regime integralmente fechado.

Naquele caso, este Plenário assentou que essa imposição contrariava exatamente o princípio da individualização da pena, o que foi demonstrado agora pelo Relator. Veio, então, a Lei nº 11.464/2007, promoveu mudanças nesse dispositivo e determinou que o regime inicial fosse fechado. Mantém-se, portanto, a mesma fundamentação, que foi aquela que o Supremo considerou que violaria o princípio da individualização da pena rigorosamente porque não deixa ao juiz condições de, em cada caso, verificar como e em que condições deveria ser cumprida a pena.

Por esta razão, estou pedindo vênia ao Ministro Fux e, neste caso, acompanhando o Ministro Relator.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 39

14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, vou pedir vênia ao Ministro Luiz Fux para também acompanhar o Relator, concedendo o habeas corpus e também declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo em questão.

Acompanhei a maioria, naquelas assentadas anteriores, em que nós, na mesma situação, entendemos que determinados dispositivos da Lei de Toxico infringiam o artigo , inciso XLVI da nossa Carta Magna, exatamente porque impediam que o juiz individualizasse a pena, ou seja, aplicasse a pena ao caso concreto, tendo em vista as circunstâncias pessoais do réu.

Além do mais, eu comungo do entendimento do eminente Relator, com a devida vênia do Ministro Luiz Fux, que apresentou um belíssimo voto oral, sempre bem fundamentado, no sentido de que não só o princípio da individualização da pena estaria malferido, no caso, mas também o princípio da proporcionalidade, porque não me parece proporcional e nem razoável que um delinquente, que tenha infringido a Lei de Toxico e ao qual tenha sido aplicada uma pena de quatro anos, ou menos de quatro anos, não pudesse fazer jus ao regime aberto ou, se ele for condenado a uma pena de quatro a oito anos, não possa fazer jus ao regime semi-aberto, considerado aquilo que se dispõe o artigo 59 do Código Penal, que é exatamente a consideração relativa aos antecedentes, à conduta social, à personalidade, ao motivo e às circunstâncias do crime.

Por essas razões, e pedindo, mais uma vez, vênia ao Ministro Luiz Fux, eu acompanho integralmente o Relator.

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Voto-MIN.CEZARPELUSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 39

14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente, eu também peço vênia ao Ministro Luiz Fux para acompanhar o eminente Relator.

Anoto apenas que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade, só que valendo-se do disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343, para considerar as circunstâncias agravantes que o juiz de primeiro grau desprezou.

Acompanho integralmente o Ministro Relator, com o devido respeito.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 39

14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, há um sistema penal, que sofre modificações ante circunstâncias reinantes, ante a criminalidade. Então se tem o rigor maior ou menor da lei quanto a determinados delitos.

Quando apreciamos, pela primeira vez, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.172/91, no que impunha o regime integralmente fechado para cumprimento da pena, ficamos vencidos eu e o ministro Sepúlveda Pertence. Posteriormente, o Tribunal evoluiu para entender que a progressividade seria algo de interesse da própria sociedade, da vida gregária, no que, mais cedo ou mais tarde, o custodiado é reinserido no tecido social. Foi o passo dado, considerado, inclusive, o princípio da razoabilidade. E o Tribunal fulminou a Lei nº 8.172/91.

O que fez o legislador? Reafirmou o preceito pretérito? Não. Dentro de política criminal voltada ao combate a certos crimes, versou que, no tocante a esses delitos, a pena imposta deve ser inicialmente – observando, portanto, o pronunciamento do Supremo – cumprida no regime fechado, ou seja, contemplou a progressão.

Podemos dizer que essa previsão vulnera o princípio da individualização da pena? A meu ver, não, Presidente. Porque se leva em conta a imputação, a prática delituosa implementada pelo agente. Se entendermos que o início do cumprimento da pena em regime fechado é inconstitucional, vamos ter que assentar que também é inconstitucional o fato de, no tocante a crimes de gradação maior – que são os hediondos –, ter-se a prisão provisória por trinta dias, enquanto a Lei nº 7.960/89 dispõe que a citada prisão vigorará por cinco dias, prorrogável esse prazo por idêntico período. Teremos que entender também que é inconstitucional a Lei nº 8.072/91 no que, para lograr-se a progressão no regime de cumprimento da pena, não basta que se cumpra, no regime mais gravoso, um sexto da pena, como está na Lei de Execução Penal. Sendo primário, deve o apenado cumprir dois quintos da pena e, não

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 39

HC 111.840 / ES

sendo primário, três quintos. Poderíamos até mesmo – e atuaríamos como legisladores positivos e não simplesmente negativos – dizer que, considerados os diversos tipos, e a variação é muito grande em termos de mínimo e teto, esse balizamento é inconstitucional.

Receio, Presidente, que a Lei de Tóxicos – e hoje é o crime mais grave que temos, considerados os interesses sociais – esteja sendo esvaziada pouco a pouco. Demos o primeiro passo quanto, creio, à substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direito no que a lei vedava essa substituição. Demos o segundo passo quanto à impossibilidade de implementar-se liberdade provisória, sempre a pressupor o flagrante, o agente ser surpreendido praticando crime. Declaramos – contra meu voto – inconstitucional a vedação. Agora, caminhamos para concluir que a Lei nº 8.072/91 é inconstitucional no que versa que, no tocante aos crimes hediondos – e são vários –, a pena imposta deve ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Estamos – pelo menos é a minha óptica – na contramão da busca do combate à criminalidade. E por que não dizer que, relativamente ao artigo 33 do Código Penal, no que versa o regime de cumprimento da pena, a cláusula que veda regime menos gravoso, considerada a reincidência, é inconstitucional? Tem-se opção do legislador no que revelado que, se a pena é superior a oito anos, o regime inicial será sempre o fechado. Caso se tenha pena que não alcance esse patamar, superior a oito anos, o regime poderá ser o semiaberto, desde que não se trate de reincidente. Se a pena é inferior a quatro anos, há a possibilidade, mesmo assim remetendo o artigo 33 do Código Penal às circunstâncias judiciais do artigo 59, dele constante, de a pena ser cumprida no regime aberto.

Presidente, não consigo, abrindo a Constituição Federal – e não devo potencializar o princípio da individualização da pena, no que deve ser considerado em um grande contexto –, concluir que o artigo, a estipular o regime inicial fechado no caso de crimes hediondos, que veio à balha ante decisão do Supremo – e no precedente apenas glosamos o óbice à progressão do regime –, é inconstitucional. Proporcionalidade? Penso que

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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HC 111.840 / ES

está atendida, porque os desiguais devem ser tratados de forma desigual. Não posso entender que quem comete crime de menor gradação tenha o mesmo regime inicial de cumprimento da pena daquele que comete o de gradação maior, como é um crime hediondo.

Por isso, peço vênia, Presidente, ao relator e aos que o acompanharam para subscrever o voto do ministro Luiz Fux. E digo, mais, uma vez que, passo a passo, a Lei de Tóxicos está sendo esvaziada, no que se vem afastando tratamento mais rigoroso no tocante àqueles que a transgridem, e que, portanto, cometem o tráfico de entorpecentes.

É como voto, indeferindo a ordem.

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AntecipaçãoaoVoto

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HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -Senhores Ministros, também eu, a exemplo do Ministro Marco Aurélio, entendo que há no Brasil um processo de banalização do tráfico de substância entorpecente, e, lamentavelmente, com o auxílio do Poder Judiciário.

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Voto-MIN.JOAQUIMBARBOSA

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14/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

V O T O

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Senhores Ministros, como afirmei no voto que proferi no HC 97.256, rel. min. CARLOS BRITTO, considero que questões de política criminal devem permanecer sob a esfera exclusiva de decisão dos poderes politicamente constituídos.

Com efeito, a Constituição atribuiu aos parlamentares eleitos democraticamente a tarefa de estabelecer as leis reitoras da política criminal. Analisar se essa política é boa ou ruim não é função do Poder Judiciário , que deve se reservar à análise da sua constitucionalidade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes e da democracia representativa , estabelecendo, sem legitimidade constitucional e democrática para tanto, sua própria visão política sobre a matéria.

Nesta linha, rejeitei a tese de que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos constituiria violação do art. , inciso XLVII, da Constituição da República, que trata da individualização. A norma constitucional em questão estabelece, claramente , que “ a lei regulará a individualização da pena ”, consubstanciando, portanto, um norma constitucional de eficácia contida ou contível , que confere liberdade ao legislador para regular a matéria, desde que não anule toda e qualquer possibilidade de individualização.

Portanto, o legislador estabelece os standards para a individualização da pena, cuja observância é, em princípio, obrigatória pelo órgão jurisdicional.

Essa distinção das esferas de atuação jurisdicional e política (Poderes Executivo e Legislativo) é sempre sublinhada na Teoria do Direito, não só por Kelsen mas também por Luhmann, Habermas, Hart.

Citei, na ocasião, outros exemplos de diminuição da esfera de

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Voto-MIN.JOAQUIMBARBOSA

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HC 111840 / ES

arbítrio do órgão julgador no momento da individualização judicial da pena , como a previsão de pena mínima para todo e qualquer crime e que não é estabelecida em vários países; a previsão do regime inicial fechado para penas superiores a 8 anos de reclusão; a vedação abstrata à substituição da pena para réus reincidentes em crime doloso. Ou seja, o legislador sempre estabelece limites ao casuísmo e à liberdade de apreciação do caso concreto pelos juízes, como imperativo de igualdade de tratamento, de segurança jurídica e de justiça . Além disso, cuida-se de uma análise legislativa de maior desvalor dos crimes considerados hediondos , que, pela gravidade que politicamente lhes é atribuída, inclusive pela própria Constituição , são considerados incompatíveis com determinados benefícios .

Assim, reafirmo meu voto e considero que o legislador é o órgão constitucionalmente competente , e eleito democraticamente pelo povo brasileiro, para estabelecer qual será a política criminal de tratamento dos crimes hediondos , sendo vedadas, tão-somente, as penas proscritas pela Constituição (pena de morte, perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis) – art. , XLVII.

Por tais razões, coerente com o que afirmei no HC 97.256, considero constitucional a imposição do regime inicial fechado para crimes de tráfico de drogas e demais crimes hediondos , tal como considerei constitucional a vedação à pena alternativa, independentemente de análises relativas à conveniência e adequação dessa política criminal, cuja avaliação deve permanecer no âmbito político.

Do exposto, denego a ordem .

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Suspensãodejulgamento

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HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, não temos seis votos necessários ao julgamento.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Senhor Presidente, segundo o art. 173, parágrafo único, do Regimento Interno, para a concessão da ordem, se faz necessária - e isso é condição do meu voto - a declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo.

O que diz o parágrafo único do art. 173:

"Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de inconstitucionalidade, estando licenciados ou ausentes Ministros em número que possa influenciar no julgamento [há três ausentes na data de hoje] este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o ‘ quorum ’.”

Portanto, eu proponho que seja suspenso o julgamento.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - Esse é o dispositivo que já causou tantos impasses nesta Corte, impasses desnecessários.

A ordem está concedida, não é isso?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, porque o móvel da concessão é a inconstitucionalidade do preceito. A persistir o preceito, não se terá a concessão.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

O fundamento é a inconstitucionalidade. Eu não me sinto confortável sequer para sugerir uma liminar.

Cumpramos o Regimento. Suspendamos o julgamento.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -Há quantos votos pela concessão da ordem?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Cinco.

Supremo Tribunal Federal

Suspensãodejulgamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 39

HC 111.840 / ES

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Cinco. Não temos seis. Se tivéssemos seis...

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Vamos suspender o julgamento e cumprir o Regimento.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -Vamos suspender.

Está suspenso o julgamento deste processo para continuação ulterior.

2

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-14/06/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 39

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 111.840

PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : EDMAR LOPES FELICIANO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, no sentido de conceder a ordem e declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, e os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, indeferindo a ordem, o julgamento foi suspenso para se colher os votos dos ministros ausentes, na forma do art. 173, parágrafo único, do RISTF. Ausentes os Senhores Ministros Ayres Britto (Presidente) e Gilmar Mendes, em viagem oficial para participarem da 91ª Reunião Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália, e, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Vice-Presidente). Plenário, 14.06.2012.

Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Vice-Presidente). Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.

Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira.

p/ Luiz Tomimatsu

Assessor-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 39

27/06/2012 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 111.840 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente,

manifesto-me no sentido da inconstitucionalidade. Acompanho o

Ministro Dias Toffoli.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-27/06/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 39

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 111.840

PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : EDMAR LOPES FELICIANO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, no sentido de conceder a ordem e declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, e os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, indeferindo a ordem, o julgamento foi suspenso para se colher os votos dos ministros ausentes, na forma do art. 173, parágrafo único, do RISTF. Ausentes os Senhores Ministros Ayres Britto (Presidente) e Gilmar Mendes, em viagem oficial para participarem da 91ª Reunião Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália, e, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Vice-Presidente). Plenário, 14.06.2012.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº 8.072/90 com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, vencidos os Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que a indeferiam. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Plenário, 27.06.2012.

Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.

Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

p/ Luiz Tomimatsu

Assessor-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-27/06/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 39

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