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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 581352 AM
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
ESTADO DO AMAZONAS, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS, PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2013 PUBLIC 22-11-2013
Julgamento
29 de Outubro de 2013
Relator
Min. CELSO DE MELLO
Documentos anexos
Inteiro TeorRE_581352_AM_1385200024971.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 34

29/10/2013 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 581.352 AMAZONAS

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO

AMAZONAS

AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

AMAZONAS

E M E N T A: AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS – DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA MATERNO-INFANTIL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, INCLUSIVE AOS ESTADOS-MEMBROS – CONFIGURAÇÃO , NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO-MEMBRO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL ( RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA ( RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL : RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL ( RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 34

RE 581352 AGR / AM

RESTRIÇÕES” ( OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE ( CF , ARTS. 196, 197 E 227) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINAPRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA ( RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” ( CPC , ART. 461, § 5º) COMO MEIO COERCITIVO INDIRETO – EXISTÊNCIA , NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE – LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ( CF , ART. 129, III ) – A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO “DEFENSOR DO POVO” ( CF , ART. 129, II ) – DOUTRINAPRECEDENTESRECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO .

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EmentaeAcórdão

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RE 581352 AGR / AM

A C Ó R D Ã O

Vistos , relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma , sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 29 de outubro de 2013.

CELSO DE MELLO – RELATOR

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 34

29/10/2013 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 581.352 AMAZONAS

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO

AMAZONAS

AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

AMAZONAS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo , tempestivamente interposto pelo Estado do Amazonas, contra decisão que conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário deduzido pelo Ministério Público estadual (fls. 820/848).

Postula-se , nesta sede recursal, seja reformado o ato decisório ora questionado (fls. 850/858).

Por não me convencer das razões expostas, submeto , à apreciação desta colenda Turma, o presente recurso de agravo.

É o relatório .

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 34

29/10/2013 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 581.352 AMAZONAS

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se , com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame.

Com efeito, o recurso extraordinário deduzido nestes autos foi interposto contra acórdão, que, confirmado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, em sede de embargos de declaração (fls. 591/595), está assim ementado ( fls. 569 ):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÕES DE FAZER. AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO DE GESTANTES EM MATERNIDADES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA ADOLESCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES ESTATAIS .

1. A ação civil pública que tem por escopo impor obrigações de fazer consistentes em ampliar e melhorar o atendimento de gestantes em maternidades estaduais deve ser proposta perante o Juizado da Infância e da Adolescência do local onde ocorreu a omissão a ser corrigida, porquanto, em última análise, visa a proteger o direito fundamental à vida e à saúde de crianças e adolescentes (Lei 8.069/90, arts. , 148, IV, 208, parágrafo único e 209).

2. Não cabe ao Ministério Público ou ao Poder judiciário impor as necessidades sociais que o Poder Executivo deve prioritariamente atender. Pensar diversamente implicaria violar o princípio da separação das funções estatais (Constituição Federal, art. 5º, LV) e a iniciativa do Poder Executivo quanto aos projetos de lei que disponham sobre a fixação de despesas públicas ( Constituição Federal, arts. 165 e 167).” ( grifei )

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 34

RE 581352 AGR / AM

O Ministério Público do Estado do Amazonas , parte ora recorrida, sustentou que o acórdão por ele impugnado em sede recursal extraordinária teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 129, inciso II, 196, 197 e 227, todos da Constituição da Republica.

O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, opinou pelo provimento do apelo extremo em questão, em parecer assim ementado ( fls. 807 ):

Recurso Extraordinário . Ação Civil Pública . Atendimento hospitalar pré e perinatal . Observância às diretrizes do Sistema Único de Saúde. Obrigação de fazer oriunda de mandamento normativo. Adequação da via . Pelo provimento do recurso.” ( grifei )

O exame desta causa convence-me da inteira correção dos fundamentos invocados pelo Ministério Público Federal e que informam e dão consistência ao seu douto parecer.

Cabe assinalar , desde logo, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde ( CF , art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe , arbitrariamente, a eficácia jurídico-social , seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante .

Isso significa , portanto, que a pretensão recursal extraordinária deduzida pelo Ministério Público – que dispõe de plena legitimidade ativa “ad causam” para propor ação civil pública visando à defesa do direito à saúde ( AI 655.392/RS , Rel. Min. EROS GRAU – AI 662.339/RS ,

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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RE 581352 AGR / AM

Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 462.416/RS , Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) – tem o beneplácito da jurisprudência constitucional desta Suprema Corte:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Reserva do possível. Invocação. Impossibilidade. Precedentes.

1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer , em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde .

2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes.

3. A Administração não pode invocar a cláusula da “reserva do possível” a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da Republica , voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária.

4. Agravo regimental não provido.”

( AI 674.764-AgR/PI , Rel. Min. DIAS TOFFOLI – grifei )

“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS , E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível , garantido mediante a implementação de políticas

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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RE 581352 AGR / AM

públicas , impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.

2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado , quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas , sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes .

3. Agravo regimental i mprovido .”

( AI 734.487-AgR/PR , Rel. Min. ELLEN GRACIE – grifei )

A atuação do Ministério Público em defesa de direitos e interesses metaindividuais, viabilizada , instrumentalmente, por meio processual adequado (a ação civil pública, no caso), que lhe permite invocar a tutela jurisdicional do Estado com o objetivo de fazer com que os Poderes Públicos respeitem, em favor da coletividade, os serviços de relevância pública ( CF , art. 129, II), como se qualificam , constitucionalmente, as ações e serviços de saúde ( CF , art. 197), legitima-se , plenamente, em decorrência da condição institucional de verdadeiro “defensor do povo” que é conferida ao “Parquet” pela própria Constituição da Republica.

Nesse contexto, põe-se em destaque uma das mais significativas funções institucionais do Ministério Público, consistente no reconhecimento de que lhe assiste a posição eminente de verdadeiro “defensor do povo” (HUGO NIGRO MAZZILLI, “ Regime Jurídico do Ministério Público ”, p. 224/227, item n. 24, “ b ”, 3ª ed., 1996, Saraiva, v.g.), incumbido de impor , aos poderes públicos, o respeito efetivo aos direitos que a Constituição da Republica assegura aos cidadãos em geral ( CF , art. 129, II), podendo , para tanto, promover as medidas necessárias ao adimplemento de tais garantias, o que lhe permite valer-se das ações coletivas, como as ações civis públicas, que representam poderoso instrumento processual concretizador das prerrogativas fundamentais atribuídas, a qualquer pessoa, pela Carta Política.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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RE 581352 AGR / AM

Tenho para mim , desse modo, que se revela inquestionável a qualidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública objetivando , em sede de processo coletivo – hipótese em que estará presente “o interesse social, que legitima a intervenção e a ação em juízo do Ministério Público ( CF 127 ‘caput’ e CF 129 IX)” (NELSON NERY JUNIOR, “ O Ministério Público e as Ações Coletivas ”, “in” Ação Civil Pública, p. 366, coord. por Édis Milaré, 1995, RT – grifei ) –, a defesa de direitos impregnados de transindividualidade, porque revestidos de inegável relevância social ( RTJ 178/377-378 – RTJ 185/302, v.g.), como sucede com o direito à saúde, que traduz prerrogativa jurídica de índole eminentemente constitucional.

Reconhecida , assim, a adequação da via processual eleita, para cuja instauração o Ministério Público dispõe de plena legitimidade ativa ( CF , art. 129, III), impõe-se examinar a questão central da presente causa e verificar se se revela possível ao Judiciário, sem que incorra em ofensa ao postulado da separação de poderes, determinar a adoção , pelo Estado, quando injustamente omisso no adimplemento de políticas públicas constitucionalmente estabelecidas, de medidas ou providências destinadas a assegurar , concretamente, à coletividade em geral, o acesso e o gozo de direitos afetados pela inexecução governamental de deveres jurídico-constitucionais.

Observo , quanto a esse tema, que, ao julgar a ADPF 45/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada ( Informativo/STF nº 345/2004):

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL . A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

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RE 581352 AGR / AM

ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DARESERVA DO POSSÍVEL ’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO , EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DOMÍNIMO EXISTENCIAL ’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).”

Salientei , então, em referida decisão , que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam – enquanto direitos de segunda geração ( ou de segunda dimensão) – com as liberdades positivas, reais ou concretas ( RTJ 164/158-161 , Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 199/1219-1220 , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

É que , se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional, motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu , em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez ( RTJ 175/1212-1213 , Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal :

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃOMODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO .

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- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe , assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal , que importa em um ‘ facere ’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação .

- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se , em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘ non facere ’ ou ‘ non praestare ’, resultará a inconstitucionalidade por omissão , que pode ser total , quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial , quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

…................................................................................................... - A omissão do Estado – que deixa de cumprir , em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucionalqualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia , o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede , por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.”

( RTJ 185/794-796 , Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno )

É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO ( Informativo/STF nº 345/2004) – que não se inclui , ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “ Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 ”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois , nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

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RE 581352 AGR / AM

Impende assinalar , contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário , se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a comprometer , com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

Corretíssima , portanto, a r. sentença do ilustre magistrado de primeiro grau, que bem examinou a controvérsia constitucional, dirimindo a com apoio em fundamentos que têm o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (fls. 498/502).

Vale destacar , por oportuno, fragmento dessa decisão ( fls. 501 ):

Todos os estabelecimentos de saúde pública ou conveniados com o SUS – Sistema único de Saúde, são obrigados a prestar atendimento às gestantes , crianças e adolescentes , dando-lhes tratamento especial e adequado, procedendo a exames, diagnósticos e terapêutica recomendados, bem como prestar orientação aos pais, sobre anormalidades detectadas em seus metabolismos.

Como vemos , a presente Ação Civil Pública visa , objetivamente, resgatar a ofensa a direitos das parturientes e neonatos , que por negligência e falta de estrutura hospitalar da rede de saúde pública do Estado , o qual vem incorrendo na oferta irregular no atendimento público na área da saúde , conforme constam das irregularidades apontadas na Exordial de fls. 01/30.

É patente a dificuldade de acesso , atendimento e serviços na saúde pública. Pois, os pacientes percorrem longos e tortuosos caminhos em busca da recuperação de sua saúde e, na maioria das vezes, têm encontrado obstáculos quase que intransponíveis , em detrimento aos seus direitos fundamentais.

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Ademais , a salvo as questões de cumprimento de prazos determinados na medida liminar, a aplicação de multa pecuniária e a discussão sobre o princípio da separação dos poderes, sob argumento de que não pode o Poder Judiciário erigir prioridades para a administração, obrigando o Estado ao cumprimento de suas finalidades programáticas; em nenhum momento , o Requerido contestou as irregularidades apontadas pelo autor no sistema de saúde materno-infantil , objeto da presente ação.” ( grifei )

Mais do que nunca, é preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa.

Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima ( sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser , nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde.

Cabe referir , neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da República (“ Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público ”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério , a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, corretamente assinala :

Nesse contexto constitucional , que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às

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políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima , não contemplando o não fazer .

....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social.

…................................................................................................... Conclui-se , portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.

....................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” ( grifei )

Não deixo de conferir , no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “ Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos ”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “ The Cost of Rights ”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “ A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais ”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “ Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos ”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento , pelo Poder Público, impõe e exige , deste, prestações

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estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende , em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada , objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito , contudo, ao Poder Público, em tal hipótese , criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo , arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência ( ADPF 45/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004).

Cumpre advertir , desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente , do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou , até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da Republica ( notadamente em seu art. 196) – tem por

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fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial.

O caso ora em exame põe em evidência o altíssimo relevo jurídico-social que assume , em nosso ordenamento positivo, o direito à saúde , especialmente em face do mandamento inscrito no art. 196 da Constituição da Republica, que assim dispõe :

Art. 196 . A saúde é direito de todos e dever do Estado , garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” ( grifei )

Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos , a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.

A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional autoriza o acolhimento do pleito recursal que o Ministério Público do Estado do Amazonas deduziu na presente causa.

Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa ( Pet 1.246/SC ), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde – que se qualifica como direito subjetivo

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RE 581352 AGR / AM

inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da Republica (art. 5º, “caput”, e art. 196) – ou fazer prevalecer , contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo , uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem , ao julgador , uma só e possível opção : aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

Essa relação dilemática , que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “ Tragic Choices ”, 1978, W. W. Norton & Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.

Mas , como precedentemente acentuado, a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da Republica, impõe , aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde.

Cumpre não perder de perspectiva , por isso mesmo, que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível , assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da Republica. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável , o Poder Público, a quem incumbe formulare implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir , aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.

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RE 581352 AGR / AM

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem , no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “ Comentários à Constituição de 1988 ”, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) – não pode convertê-la em promessa constitucional inconsequente , sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir , de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

Nesse contexto , incide , sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as ações e prestações de saúde , incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas – preventivas e de recuperação –, que, fundadas em políticas públicas idôneas , tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196 , a Constituição da Republica, tal como este Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido:

O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA .

- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da Republica (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável , o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir , aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.

- O direito à saúdealém de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoasrepresenta conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no

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RE 581352 AGR / AM

plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional .

A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE .

- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode convertê-la em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima , o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.”

( RE 393.175-AgR/RS , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O sentido de fundamentalidade do direito à saúdeque representa , no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas – impõe , ao Poder Público, um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais , quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude , a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

Vê-se , desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais – que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “ Poder Constituinte e Poder Popular ”, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) –, recai , sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas ,

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nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas à realização , por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição.

Não basta , portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido , especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.

Tenho para mim , desse modo, presente tal contexto, que o Estado não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituição, e que representa – como anteriormente já acentuado – fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa do Poder Público, cujas opções , tratando-se de proteção à saúde, não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

Entendo , por isso mesmo, como já anteriormente assinalado, que se revela acolhível a pretensão recursal deduzida pelo Ministério Público do Estado do Amazonas, notadamente em face da jurisprudência que se formou, no Supremo Tribunal Federal , sobre a questão ora em análise.

Nem se atribua , indevidamente, ao Judiciário, no contexto em exame , uma ( inexistente ) intrusão em esfera reservada aos demais Poderes da República.

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É que , dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário ( de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da Republica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos.

Na realidade , o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar , com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República.

A colmatação de omissões inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional , quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade.

As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Políticarefletem comportamento estatal que deve ser repelido , pois a inércia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudança da Constituição, tal como o revela autorizado magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “ Processos Informais de Mudança da Constituição ”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, “ Manual de Direito Constitucional ”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra

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Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “ Fundamentos da Constituição ”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).

O fato inquestionável é um só : a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

Nada mais nocivo , perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou , então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A percepção da gravidade e das consequências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride , por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário, por efeito de expressa determinação constitucional, foi revelada , entre nós, no período monárquico , em lúcido magistério, por PIMENTA BUENO (“ Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império ”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “ Aplicabilidade das Normas Constitucionais ”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “ Processos Informais de Mudança da Constituição ”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “ Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 , de 1969 ”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.).

O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia

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constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.

Essa constatação , feita por KARL LOEWENSTEIN (“ Teoria de la Constitución ”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado , pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos , como resulta evidente da seguinte decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“(...) DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA .

- O Poder Públicoquando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, imposto em cláusula constitucional, de caráter mandatório – infringe , com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando , no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional ( ADI 1.484-DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO).

- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura , por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado . É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE .

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- O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucionala previsão do dever estatal de emanar normas legais . Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. (...).”

( RTJ 183/818-819 , Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno )

Em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas áreas de educação infantil ( RTJ 199/1219-1220) e de saúde pública ( RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decisões que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da inatividade governamental, em situações nas quais a omissão do Poder Público representava um inaceitável insulto a direitos básicos assegurados pela própria Constituição da Republica, mas cujo exercício estava sendo inviabilizado por contumaz (e irresponsável) inércia do aparelho estatal.

O Supremo Tribunal Federal , em referidos julgamentos, colmatou a omissão governamental, conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreção, e , desse modo, viabilizou o acesso das pessoas à plena fruição de direitos fundamentais, cuja realização prática lhes estava sendo negada , injustamente, por arbitrária abstenção do Poder Público.

Para além de todas as considerações que venho de fazer, , ainda, um outro parâmetro constitucional que merece ser invocado no caso ora em julgamento.

Refiro-me ao princípio da proibição do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam

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desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, “ Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais ”, 1ª ed./2ª tir., p. 127/128, 2002, Brasília Jurídica; J. J. GOMES CANOTILHO, “ Direito Constitucional e Teoria da Constituição ”, p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, “ Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha ”, p. 40, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor; INGO W. SARLET, “ Algumas considerações em torno do conteúdo , eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988 ”, “in” Interesse Público, p. 91/107, n. 12, 2001, Notadez; THAIS MARIA RIEDEL DE RESENDE ZUBA, “ O Direito Previdenciário e o Princípio da Vedação do Retrocesso ”, p. 107/139, itens ns. 3.1 a 3.4, 2013, LTr, v.g.).

Na realidade , a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz , no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional ( como o direito à saúde), impedindo , em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos , venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto na hipótese – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.

Lapidar , sob todos os aspectos, o magistério de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lição , a propósito do tema, estimula as seguintes reflexões (“ Direito Constitucional e Teoria da Constituição ”, p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina):

O princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social .

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 34

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A idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de ‘contra-revolução social’ ou da ‘evolução reaccionária’. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir , simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. Aproibição de retrocesso social ’ nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o principio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social , subsídio de desemprego, prestações de saúde ), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justiça social. Assim, por ex., será inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsídio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformação do legislador nas leis sociais, as eventuais modificações destas leis devem observar os princípios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o núcleo essencial dos direitos sociais. O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim : o núcleo essencial dos direitos já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei da segurança social’, ‘lei do subsídio de desemprego’, ‘ lei do serviço de saúde ’) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na

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prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.” ( grifei )

Bem por isso , o Tribunal Constitucional português ( Acórdão nº 39/84), ao invocar a cláusula da proibição do retrocesso , reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias conquistadas em tema de saúde pública , vindo a proferir decisão assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (“ Acórdãos do Tribunal Constitucional ”, vol. 3/95-131, 117-118 , 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):

Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais , concretas e determinadas, que lhe estão cometidas , isso só poderá ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omissão . Mas quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção .

Se a Constituição impõe ao Estado a realização de uma determinada tarefa – a criação de uma certa instituição, uma determinada alteração na ordem jurídica -, então , quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a protecção directa da Constituição . O Estado não pode voltar atrás , não pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se na situação de devedor. (...) Se o fizesse , incorreria em violação positiva (...) da Constituição .

…................................................................................................... Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigação de fazer , sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema escolar, sistema de segurança social , etc.). Enquanto elas não forem criadas , a Constituição só pode fundamentar exigências para que se criem; mas após terem sido

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criadas , a Constituição passa a proteger a sua existência , como se já existissem à data da Constituição. As tarefas constitucionais impostas

o Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados .

Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigação positiva , para se transformar (ou passar também a ser) numa obrigação negativa . O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social .

Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepção deles a teoria constitucional, mesmo lá onde é escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles têm de ser extraídos de cláusulas gerais, como a cláusula do ‘Estado social’.” ( grifei )

As razões ora expostas convencem-me da inteira procedência da pretensão recursal deduzida pelo Ministério Público do Estado do Amazonas, seja em face das considerações que expendeu no recurso extraordinário em causa, seja , ainda, em virtude dos próprios fundamentos que dão suporte ao parecer do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, que, no ponto, assim se pronunciou (fls. 809, 810 e 818):

“Nesse contexto, é perfeitamente possível ao Poder Judiciário, através da regular prestação jurisdicional, condenar o Estado a uma obrigação de fazer, em ação civil pública, na tutela de interesses difusos, coletivos e individuais – indisponíveis ou homogêneos – bem como das respectivas e necessárias políticas públicas, cuja razão de existir é a sociedade.

Admitir tese diversa, imunizando a atuação do Estado, em razão da estratégia política assumida, a qualquer controle judicial

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ou à efetividade que lhe é inerente, redundaria em liberdade irrestrita ao administrador, com a minimização ou mesmo supressão de normas constitucionais e dispositivos legais, relegando seu cumprimento a plano secundário, a depender da discricionariedade administrativa e das prioridades estabelecidas pelo poder público.

Esta, por certo, não é a finalidade da Carta Política, que, estruturando o poder e definindo as fronteiras de seu exercício, não deve, simplesmente e sem maiores conseqüências, sucumbir às opções governamentais, estas sim obrigatoriamente limitadas aos parâmetros constitucionais vigentes.

....................................................................................................... Assim , comprovada a inação governamental abusiva , que redundou , concretamente, em negativa de garantia inerente ao núcleo da dignidade da pessoa humana , afigura-se viável a pretensão deduzida na ação civil pública .” ( grifei )

Isso significa , portanto, considerada a indiscutível primazia constitucional reconhecida à assistência materno-infantil (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “ O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa ”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de saúde pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador , do enorme significado social de que se reveste a saúde da criança e da gestante (art. 227 da Constituição da Republica), a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução , pelo Poder Público, notadamente pelo Estado, das normas inscritas nos arts. 196, 197 e 227 da Constituição da Republica, que traduzem e impõem , ao Estado, um inafastável dever de cumprimento obrigacional, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito

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fundamental da cidadania e que é , no contexto que ora se examina, o direito à saúde , cuja amplitude conceitual abrange , na globalidade de seu alcance, o “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade , o direito à vida, à saúde (...) além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência (...)” ( CF , art. 227).

Entendo , assim, não assistir razão ao acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, pois o eventual acolhimento de seus argumentos certamente conduziria a resultado inaceitável sob a perspectiva constitucional do direito à vida, à saúde e à assistência materno-infantil.

Observo , ainda, que o Ministério Público do Estado do Amazonas também postulou a imposição de multa cominatória ao Estado do Amazonas, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por dia de atraso na adoção das medidas de ampliação e de melhoria no atendimento a gestantes e a recém-nascidos em maternidades estaduais.

Cabe enfatizar , neste ponto, que a aplicação de multa cominatória, como meio coercitivo indireto , “por tempo de atraso”, destinada a conferir efetividade à tutela jurisdicional específica, em ordem a possibilitar a obtenção do resultado prático decorrente da condenação judicial relativa à execução de obrigação de fazer, encontra pleno suporte em nosso ordenamento positivo ( CPC , art. 461, §§ 4º e 5º).

É de ressaltar , por oportuno, que asastreintespodem ser legitimamente impostas às pessoas jurídicas de direito público, consoante adverte autorizado magistério doutrinário (LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA, “ Algumas Questões sobre as Astreintes (Multa Cominatória) ”, “in” Revista Dialética de Direito Processual nº 15, p. 95/104, item n. 7, junho/2004; GUILHERME RIZZO AMARAL, “ As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras ”, p. 99/103, item n. 3.5.4, 2004, Livraria do Advogado

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Editora; EDUARDO TALAMINI, “ Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de não Fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa ( CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84 )”, p. 246/247, item n. 9.3.4, 2ª ed., 2003, Editora Revista dos Tribunais, v.g.).

Esse entendimento doutrinário , por sua vez, reflete-se na jurisprudência firmada pelos Tribunais, cujas decisões ( RE 488.208/SC , Rel. Min. CELSO DE MELLO – RT 808/253-256 – RF 370/297-299 – Ag 743.420-AgRg/PR , Rel. Min. NILSON NAVES – REsp 201.378/SP , Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES – REsp 611.434/RN , Rel. Min. FELIX FISCHER – REsp 769.532/PE , Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA – REsp 784.188/RS , Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – REsp 810.017/RS , Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, v.g.) reconhecem a possibilidade jurídico-processual de condenação da Fazenda Pública na multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC, tal como esta Suprema Corte já o proclamou :

LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ‘ASTREINTES’.

- Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A ‘astreinte’ – que se reveste de função coercitiva – tem por finalidade específica compelir , legitimamente, o devedor , mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito. Doutrina . Jurisprudência .”

( RE 495.740-TAR/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Também correta , quanto a esse tópico, a r. sentença proferida pelo magistrado estadual de primeiro grau.

Cumpre referir , finalmente, que, ao contrário do alegado pelo Estado do Amazonas na presente sede recursal, não há que se cogitar, na espécie, de aplicação da denominada teoria da causa madura, que supõe a existênciainocorrente no caso – de sentença meramente terminativa, vale

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 34

RE 581352 AGR / AM

dizer , de sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito ( CPC , art. 515, § 3º).

Com efeito, o ilustre magistrado de primeiro grau – ao examinar a causa sob os seus diversos aspectos, notadamente aqueles de caráter fático-probatório, havendo inclusive reconhecido que o próprio Estado do Amazonas, “em nenhum momento (…) contestou as irregularidades apontadas pelo autor no sistema de saúde materno-infantil, objeto da presente ação” (fls. 501 – grifei ) – veio a proferir sentença definitiva, veiculadora de resolução jurisdicional do mérito da causa, plenamente ajustável ao que dispõe o art. 269, inciso I, do CPC (fls. 498/502).

Como precedentemente assinalado, por tratar-se , no caso, de sentença definitiva completa, inexiste obstáculo processual a que, provido o recurso extraordinário deduzido pelo Ministério Público estadual, seja invalidado o acórdão recorrido e restaurada, em sua integralidade, a sentença definitiva emanada do magistrado de primeira instância, que efetivamente julgou o fundo da controvérsia.

Diversa , porém, seria a situação processual se o acórdão recorrido houvesse meramente reconhecido a ilegitimidade ativa “ad causam” do Ministério Público para o ajuizamento da ação civil pública, hipótese em que , provido o apelo extremo do “Parquet”, caberia a esta Corte determinar o regular prosseguimento da causa no primeiro grau de jurisdição, como já tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte ( RE 591.304/SE , Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 608.870/PE , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Essa , no entanto, não é a hipótese ora em exame, como anteriormente ressaltado, motivo pelo qual se revela plenamente legítimo o julgamento monocrático (fls. 820/848) de que ora se recorre.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 34

RE 581352 AGR / AM

Sendo assim , e tendo em consideração as razões expostas, nego

provimento ao presente recurso de agravo, mantendo , em consequência, por

seus próprios fundamentos , a decisão ora agravada.

É o meu voto .

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-29/10/2013

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 34

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 581.352

PROCED. : AMAZONAS RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

AGTE.(S) : ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS

AGDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

agravo Decisão regimental, : A Turma, nos por termos votação do unânime, voto do negou Relator. provimento 2ª Turma ao , 29.10.2013.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes,

Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.

Ravena Siqueira

Secretária Substituta

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