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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE INJUNÇÃO : MI 4733 DF

Supremo Tribunal Federal
há 6 anos
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Processo
MI 4733 DF
Partes
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GAYS, LÉSBICAS E TRANSGÊNEROS - ABGLT, PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI, CONGRESSO NACIONAL, ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Publicação
DJe-213 DIVULG 25/10/2013 PUBLIC 28/10/2013
Julgamento
23 de Outubro de 2013
Relator
Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Decisão

Trata-se de mandado de injunção coletivo, impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros – ABGLT contra o Congresso Nacional, em que se busca “obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, por ser isto (a criminalização específica) um pressuposto inerente à cidadania da população LGBT na atualidade”. Postula-se na impetração, essencialmente: i) o reconhecimento de que “a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito ontológico-constitucional de racismo” ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como “discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais”; ii) a declaração, com fundamento nos incisos XLI e XLII do artigo da Constituição Federal, de mora inconstitucional do Congresso Nacional no alegado dever de editar legislação criminal que puna, de forma específica, a homofobia e a transfobia,“especialmente (mas não exclusivamente) a violência física, os discursos de ódio, os homicídios, a conduta de 'praticar, induzir e/ou incitar o preconceito e/ou a discriminação' por conta da orientação sexual ou da identidade de gênero, real ou suposta,da pessoa”. Solicitadas informações, o Presidente do Senado Federal, valendo-se de peça elaborada pela Advocacia-Geral daquela Casa Legislativa, manifestou-se, primeiramente, pela denegação da ordem injuncional, “ante a falta de interesse de agir pela inadequação da via eleita, seja pela ausência do dever constitucional de legislar, seja pela ausência de mora legislativa (art. 267, VI, do CPC). Além disso, defendeu, no mérito, a improcedência dos pedidos, “por atentarem contra o princípio da reserva legal penal”. O Presidente da Câmara dos Deputados, em suas informações, manifestou-se pela inexistência “de omissão inconstitucional ou óbice incontornável ao exercício dos direitos de liberdade e igualdade dos cidadãos LGBT em razão da ausência de tutela penal para condutas discriminatórias em desfavor desse grupo social”. A União, em manifestação apresentada por sua Advocacia-Geral, sustenta, inicialmente, que o mandamus, por veicular, com base nos incisos XLI e XLII do art. da Carta Magna, “pedido de tipificação, por meio de legislação específica, das condutas relacionadas à homofobia e à transfobia”, não pretende assegurar o exercício de um direito concretamente consagrado na Constituição Federal, “mas objetiva um regramento específico, uma tipicidade especial para condutas de homofobia e transfobia”. Ressalta que o direito fundamental invocado na impetração impõe ao Estado o dever de combater e punir todas as formas de discriminação e racismo (fim), não se referindo, portanto, “à legislação específica de um tipo especial de conduta (meio)”. Conclui, assim, que “não há qualquer comando constitucional que exija tipificação específica para a homofobia e transfobia”. Aduzindo, por fim, a impossibilidade de se suprir judicialmente suposta omissão legislativa na seara do direito penal, tendo em vista o princípio da reserva legal penal (art. , XXXIX, da CF), requer a extinção do feito sem resolução do mérito. A Procuradoria Geral da República, em parecer subscrito pelo então Procurador-Geral Roberto Monteiro Gurgel Santos, opinou pelo não cabimento do mandado de injunção, “com a consequente extinção do feito sem julgamento do mérito”. A referida peça ministerial está assim sintetizada: “Mandado de Injunção. Suposta mora legislativa do Congresso Nacional na tipificação de delitos praticados em razão de homofobia e transfobia. Inexistência de mora legislativa quando já há projeto de lei em apreciação no Congresso Nacional.Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Existência de legislação aplicável aos delitos praticados em razão de preconceito contra orientação sexual. Parecer pelo não cabimento do writ”. É o relatório necessário. Decido. Bem analisados os autos, impõe-se, inevitavelmente, o acolhimento das razões expostas na manifestação da Advocacia-Geral da União e no parecer da Procuradoria Geral da República quanto ao não cabimento deste mandado de injunção. Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte com relação à necessidade de se detectar, para o cabimento do writ injuncional, a existência inequívoca de um direito subjetivo, concreta e especificamente consagrado na Constituição Federal, que não esteja sendo usufruído por seus destinatários pela ausência de norma regulamentadora exigida por essa mesma Carta. Aponto, nesse sentido, o acórdão prolatado no julgamento plenário do MI 624/MA, assim do: “Mandado de injunção. Falta de norma tipificando crime de responsabilidade dos Magistrados. Inadequação da via eleita. 1. O mandado de injunção exige para sua impetração a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direito subjetivo do impetrante. 2. Mandado de injunção não conhecido” (grifos meus). Colho daquele julgado o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo Relator, Ministro Menezes Direito, que bem demonstra o descabimento da pretensão deduzida neste mandamus: “Entendo que, de fato, não há falar em mandado de injunção diante da impetração feita. O impetrante não sustenta nenhum direito seu que estaria sendo vedado pela falta de norma regulamentadora, ou seja, a omissão não está tornando inviável 'o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania', como estipulado no art. , LXXI, da Constituição Federal. Ainda que se pudesse conceber que o enquadramento dos Magistrados estaduais em crimes de responsabilidade estaria incluído entre os direitos do cidadão, isto é, seria prerrogativa inerente à cidadania, não me parece admissível o mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora esteja fora do alcance do direito subjetivo do impetrante. Não há nenhuma demonstração efetiva de que a falta da norma apontada na inicial esteja impedindo o impetrante de exercer direito subjetivo seu. Na realidade, com a impetração o que o impetrante quer, concretamente, é corrigir pela via do mandado de injunção a inconstitucionalidade por omissão, em tese, que, por via reflexa, poderia alcançar esse direito de cidadania pretendido com o feito sob julgamento”(grifos meus). Essa conclusão, no sentido de que não há em jogo direito subjetivo especificamente consagrado na Carta Magna cuja fruição esteja sendo obstada pela ausência de regulamentação legal, mas sim um legítimo e bem articulado movimento em prol de uma legislação criminal ainda mais rigorosa no tocante à punição de condutas homofóbicas, foi bem explicitada pela Procuradoria Geral da República, nos seguintes termos: “Porém, a pendência de aprovação do Projeto de Lei da Câmara nº 122/2006 no Senado Federal não deixa impunes os crimes praticados em razão da orientação sexual da vítima, pois há no ordenamento jurídico normas penais que tipificam os delitos de homicídio, lesões corporais e contra a honra, não havendo prejuízo concreto que justifique o cabimento do presente mandamus e a necessidade do Supremo Tribunal Federal regulamentar provisoriamente o tema, enquanto a citada proposta legislativa não é aprovada. 11. Ademais, caso o Supremo Tribunal Federal admita este mandado de injunção e profira uma decisão aditiva, como pretende a impetrante, haverá grave lesão à Constituição Federal, tendo em vista que a edição de normas penais está sujeita ao princípio da reserva legal, e lei, em sentido estrito, é somente a norma produzida pelo Congresso Nacional, sendo competência privativa da União legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I, da Constituição Federal). 12. Além dos dispositivos presentes no Código Penal que tutelam os bens jurídicos que são usualmente ofendidos nos atos de homofobia e transfobia, há que se considerar que as agressões sofridas por homossexuais e transgêneros enquadram-se, em uma interpretação condizente com as normas norteadoras do Estado Democrático de Direito, no conceito de discriminação ou preconceito de raça. (...) 17. O vocábulo raça descrito no art. 20 da Lei nº 7.716/1989, portanto, deve ser interpretado levando em consideração os valores sociais, éticos, morais e os costumes existentes na sociedade e não o seu mero sentido literal, conforme sustenta a impetrante. 18. A discriminação ou o preconceito de raça descrito na referida lei, segundo Guilherme de Souza Nucci, 'é somente uma manifestação de pensamento segregacionista, voltado a dividir os seres humanos, conforme qualquer critério leviano e arbitrariamente eleito, em castas, privilegiando umas em detrimentos de outras. (…) Logo, ser ateu, homossexual, pobre, entre outros fatores, também pode ser elemento de valoração razoável para evidenciar a busca de um grupo hegemônico qualquer de extirpar da convivência social indivíduos indesejáveis (….) e raça é conceito enigmático e ambíguo, merecedor, pois, de uma interpretação segundo os preceitos da igualdade, apregoada pela Constituição Federal, em função do Estado Democrático de Direito.'. 19. Sendo assim, é evidente que o disposto no art. 20 da Lei 7.716/1989 aplica-se a todo e qualquer tipo de discriminação ou preconceito, inclusive contra os homossexuais. (...) 21. O entendimento acima exposto foi sustentado no Inquérito nº 3.590, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, que está aguardando a deliberação do Plenário do Supremo Tribunal Federal acerca do recebimento da denúncia pela prática do delito tipificado no art. 20 da Lei nº 7.716/1989 por membro da Câmara dos Deputados. 22. Dessa forma, verifica-se que o ordenamento jurídico pátrio protege homossexuais, bissexuais e transgêneros de agressões fundadas pelo preconceito contra suas orientações sexuais. Por mais que a associação impetrante julgue tal proteção deficiente, a insatisfação com o conteúdo normativo em vigor não é motivo suficiente para o cabimento do presente mandado de injunção.” (grifos meus). Isso posto, acolhendo o parecer da Procuradoria Geral da República pela manifesta inviabilidade da via injuncional no caso ora em exame, não conheço deste mandado de injunção. Publique-se. Brasília, 23 de outubro de 2013.Ministro Ricardo LewandowskiRelator