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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX RJ

Supremo Tribunal Federal
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. ROBERTO BARROSO
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Decisão

Trata-se de recursos extraordinários interpostos antes da introdução da sistemática da repercussão geral, tendo por objeto acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim do (fl. 223): “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA EM PAPEL MOEDA, MOEDA METÁLICA E SELO POSTAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. FICHA TELEFÔNICA (INCIDÊNCIA DO ISS). 1. A Casa da Moeda do Brasil não está sujeita à incidência do ISS sobre os serviços de composição gráfica em papel moeda, moeda metálica e selo postal, vez que, nesses casos, não está explorando atividade econômica, e sim prestando, por delegação,serviço público próprio da União, gozando, portanto, da imunidade a impostos prevista no artigo 150, inciso VI, a, da Constituição de 1988. 2. Incidência do ISS sobre o serviço de composição gráfica em ficha telefônica (lista de serviços aprovada pela Lei Complementar nº 56/87, item 77). 3. Apelação parcialmente provida.” O acórdão recorrido foi objeto de embargos de declaração opostos pelo Município do Rio de Janeiro, os quais foram providos apenas para reconhecer que o Coordenador do ISSQN e Taxas é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança impetrado na origem. Ambos os recursos extraordinários interpostos buscam fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. O recurso da Casa da Moeda pleiteia a reforma do julgado na parte em que ficou reconhecida a incidência do ISS sobre a composição de serviços gráficos realizados na confecção de fichas telefônicas, sob o argumento de violação ao arts. 153, IV, e 155, II, ambos da Constituição Federal. O recurso da Municipalidade, por sua vez, sustenta não ser possível conferir a imunidade recíproca em favor da Casa da Moeda do Brasil, por se tratar de empresa pública que explora atividade econômica em regime concorrencial. Sustenta que o ISS não onera a circulação de bem corpóreo, razão pela qual a cobrança não se fundamenta na circulação de moeda, e sim no serviço prestado. Alega violação ao art. 150, VI, a, e § 2º, bem como ao art. 173, §§ 1º e , todos da CF/88. É o relatório. Decido. 1. Recurso extraordinário interposto pela Casa da Moeda O Tribunal de origem não realizou o primeiro juízo de admissibilidade quanto ao recurso da Casa da Moeda. No entanto, considerando que a decisão definitiva no ponto cabe a este Tribunal, onde o processo já se encontra há cerca de cinco anos, bem como a existência de precedente em situação semelhante (AI XXXXX AgR, Rel. para acórdão Min. Sepúlveda Pertence), passo a examiná-lo. A Casa da Moeda alega que a atividade que deu ensejo ao reconhecimento da incidência de ISS estaria no âmbito do poder de tributar da União (por meio do IPI) e dos Estados (ICMS). Destacou-se que as fichas telefônicas não são de uso da encomendante (Telebrás S/A), que as revende para distribuidores. Em suma, evidencia que a produção pela Casa da Moeda é só uma etapa do ciclo do referido produto. Nas obrigações mistas, que envolvem uma prestação de fazer cumulada com uma de dar, tem se consolidado na jurisprudência a preponderância do ICMS, sobretudo a partir da constatação de que a mercadoria permanecerá em circulação após a operação sob análise: “Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. 1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS“sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria”. 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem. 6. Agravo regimental não provido”.( AI XXXXX AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, dest. acresc.) As fichas telefônicas são produtos industrializados e encomendados para que o adquirente promova nova circulação (venda a distribuidores), o que denota, a toda evidência, que sua confecção e entrega ao contratante constitui apenas uma etapa de uma cadeia de circulação. Segundo os critérios firmados por este Supremo Tribunal Federal, revela-se inadequada a incidência de ISS na hipótese. Portanto, o recurso da Casa da Moeda deve ser provido. 2. Recurso extraordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro Quanto a este recurso, o acórdão recorrido não merece qualquer reparo. A análise da incidência da imunidade em exame demanda verificar a ocorrência de algumas circunstâncias essenciais: (i) a caracterização da atividade (lucrativa ou não); (ii) risco à concorrência e à livre-iniciativa; e (iii) riscos ao pacto federativo pela pressão política ou econômica (neste sentido: RE 285.716 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Os critérios definidos revelam-se úteis, sobremaneira, nas demandas em que se controverte sobre a possibilidade de fazer incidir a imunidade em favor de entes que, não obstante prestem serviço público, também explorem atividade econômica. É justamente o caso dos autos. Em termos gerais, a melhor solução pressupõe cindir os serviços exercidos pela empresa pública entre atividades prestadas em regime de concorrência e serviços eminentemente públicos. Traçada esta linha, a imunidade deve circunscrever-se a estes últimos serviços. A conclusão alcançada pelo Tribunal de origem não dissentiu das diretrizes firmadas por esta Corte. O acórdão recorrido fez a cisão adequada entre os serviços desempenhados por delegação da União e aqueles prestados em regime de concorrência com particulares. Cumpre destacar recente decisão monocrática proferida pelo Min. Joaquim Barbosa em Ação Cível Originária, na qual se discute a incidência de ICMS em aquisição de maquinário pela Casa da Moeda: “[...] Como a imunidade tributária recíproca é expressamente inextensível à atuação do Estado no mercado privado (arts. 150, §§ 2º e e 173, § 1º, II e § 2º da Constituição), é necessário demonstrar que cada um dos bens importados somente poderia ter aplicação nas atividades públicas primárias, sem risco de desvio de utilização às atividades geradoras de lucro distribuível ou exercidas em competição com o setor privado. […] Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS incidente sobre ‘importações de máquinas e insumos destinados exclusivamente à prestação do serviço público de fabricação de papel moeda, moeda metálica e os destinados à impressão de selos postais e fiscais federais e títulos da dívida pública federal’ (art. 151, V do Código Tributário Nacional)”. (ACO 2179/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, decisão monocrática da lavra do Min. Joaquim Barbosa no exercício da Presidência) Assim, a imunidade recíproca é reconhecida em favor da Casa da Moeda do Brasil estritamente com relação aos serviços desempenhados por força de delegação da União. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, dou provimento ao recurso extraordinário da Casa da Moeda, para afastar a incidência do ISS sobre a atividade de confecção de fichas telefônicas e correspondente serviço gráfico, e nego seguimento ao recurso extraordinário do Município do Rio de Janeiro. Publique-se. Brasília, 30 de setembro de 2013.Ministro Luís Roberto BarrosoRelator
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