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23 de Novembro de 2017
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    Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 686203 SP

    Supremo Tribunal Federal
    há 4 anos
    Processo
    ARE 686203 SP
    Partes
    OSMARIO DE MIRANDA SILVA, ELIEZER PEREIRA MARTINS E OUTRO(A/S), ESTADO DE SÃO PAULO, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, WEVERSON FABREGA DOS SANTOS
    Publicação
    DJe-107 DIVULG 06/06/2013 PUBLIC 07/06/2013
    Julgamento
    22 de Maio de 2013
    Relator
    Min. CELSO DE MELLO

    Decisão

    Reconsidero a decisão proferida a fls. 292/297, ficando prejudicado, em consequência, o exame do recurso de agravo interposto a fls. 303/325. Passo, desse modo, a apreciar o agravo deduzido pela parte ora recorrente contra a decisão que negou trânsito ao apelo extremo por ela interposto. O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto contra acórdão que, confirmado, em sede de embargos de declaração, pelo E. Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado de São Paulo, está assim do (fls. 157): “SERVIDOR PÚBLICO - MILITAR – Praça – Curso Superior de Enfermagem – Pretensão ao recebimento dos vencimentos correspondentes ao cargo de 2º Tenente PM – Impossibilidade – Sentença de improcedência mantida – Recurso a que se nega provimento, com a condenação do recorrente vencido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, moderadamente, em R$ 1.000,00 (um mil reais).” A parte agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o órgão judiciário de origem teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. ODIM BRANDÃO FERREIRA, ao opinar pelo provimento do recurso extraordinário em causa, formulou parecer assim ementado (fls. 329/330): “Recurso extraordinário com agravo. Indenização por desvio de função na PMSP. Necessidade de provimento do agravo regimental do autor, dado que o tema de direito material versado no recurso extraordinário representa violação direta da Constituição, ao contrário dos temas processuais ali discutidos: direito a ser indenizado por desvio de função no serviço público. Impossibilidade de se ordenar, no caso, o Estado a pagar indenização por desvio de função de servidor como enfermeiro, apesar da jurisprudência do STF em sentido contrário: o pedido de indenização pela diferença entre os ganhos do autor, Cabo da PMSP, e os de Segundo Tenente deve ser indeferido, porque a corporação não tem quadro de oficiais enfermeiros, de sorte que o deferimento do pleito pressuporia a criação judicial ficta e indireta desse quadro de servidores, com manifesta usurpação da função do Legislativo, em lei cuja iniciativa ainda cabe apenas ao Executivo. Não há direito à indenização por desvio de função na ausência de paradigma da vantagem pedida. Licitude de apreciação de pedido de menor extensão nas instâncias ordinárias, à vista da legislação estadual, uma vez removido o suposto obstáculo absoluto à apreciação do pleito. Parecer pelo provimento parcial do agravo e do recurso extraordinário.” Entendo assistir razão ao parecer da douta Procuradoria-Geral da República, no ponto em que opina pelo provimento do recurso extraordinário interposto pela parte ora agravante, cujos termos adoto como fundamento da presente decisão, valendo-me, para tanto, da técnica da motivação “per relationem”, reconhecida como plenamente compatível com o texto da Constituição (AI 738.982/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – AI 809.147/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – AI 814.640/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 662.029/SE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES – MS 28.989-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI, v.g.): “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator)– constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.” (AI 825.520-AgR-ED/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Com efeito, a controvérsia suscitada no recurso extraordinário em questão já foi dirimida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (RE 222.656/PR, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RE 314.973-AgR/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, v.g.): “DESVIO DE FUNÇÃO – CONSEQÜÊNCIA REMUNERATÓRIA – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o concurso público.” (RE 275.840/RS, Rel. p/ o acórdão Min. MARCO AURÉLIO)“Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes.” (AI 339.234/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) O exame da presente causa evidencia que o acórdão questionado em sede recursal extraordinária diverge, em parte, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para dar parcial provimento ao recurso extraordinário a que ele se refere (CPC, art. 544, § 4º, II, “c”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), em ordem a julgar procedente, em parte, a ação ordinária ajuizada pelo ora recorrente, para assegurar-lhe, tão somente, o direito à percepção das diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Tratando-se de sucumbência recíproca, as custas processuais e a verba honorária serão proporcionalmente distribuídas e compensadas entre os litigantes (CPC, art. 21, “caput”). Publique-se. Brasília, 22 de maio de 2013.Ministro CELSO DE MELLORelator

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