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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 116541 ES

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

VINÍCIUS PORTO DE ANDRADE, DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação

DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013

Julgamento

21 de Maio de 2013

Relator

Min. GILMAR MENDES

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_116541_ES_1370703580347.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 12

21/05/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 116.541 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : VINÍCIUS PORTO DE ANDRADE

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fixação de regime inicial aberto e substituição da pena. 4. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa. 5. Regime inicial fixado somente em razão da hediondez do delito, na forma do artigo , § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Com o julgamento do HC 111.840/ES, relatoria do Ministro Dias Toffoli, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 6. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Paciente condenado à pena superior a 4 anos (art. 44, I, do CP). 7. Ordem parcialmente deferida, confirmando a liminar, para determinar que o Juízo de origem proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e do CP.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, conceder, parcialmente, a ordem e confirmar a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 12

HC 116541 / ES

do Relator.

Brasília, 21 de maio de 2013.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 12

21/05/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 116.541 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : VINÍCIUS PORTO DE ANDRADE

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em favor de Vinícius Porto de Andrade, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem postulada no HC 244.025/ES, relatoria do Ministro Campos Marques.

Na espécie, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de 11. 343/2006 (tráfico de entorpecentes).

Irresignada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que deu parcial provimento ao apelo para reduzir a reprimenda para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida a sentença quanto aos seus demais termos.

Ainda inconformada, impetrou habeas corpus no STJ, que denegou a ordem nos termos da seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º,

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 12

HC 116541 / ES

DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL.

1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.

2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível.

3. No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de dedicação à comercialização de substâncias ilícitas, o que torna inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

4. Outrossim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático probatório que arrimou o mencionado fundamento.

5. Verificado que o regime inicial fechado foi fixado consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e , do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos, diante das peculiaridades do caso concreto, notadamente em razão da natureza e diversidade da droga apreendida, 6,9g de ‘crack’, 5,3g de cocaína e 12,3g de maconha, condicionados em pedras, papelotes e buchas, não há que se falar em constrangimento ilegal.

6. Mantida a pena imposta, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 12

HC 116541 / ES

direitos, uma vez que o quantum de pena fixado, 5 (cinco) anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor do disposto no art. 44, I, do Código Penal.

7. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.”

É contra esse acórdão que se insurge a impetrante.

Sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal em face da manutenção de regime inicial mais gravoso, por ausência de aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da da Lei n. 11.343/06, e ante a falta de substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Alega, ainda, o seguinte:

“Ao fixar a reprimenda, o juízo de piso utilizou a quantidade e a natureza da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Tais critérios não foram utilizados nas demais etapas da dosimetria. O mesmo juízo processante, ao definir o regime de cumprimento da sanção, preferiu o fechado, lastreando sua decisão tão somente na orientação apriorística da Lei 11.464/07. A substituição também foi negada a partir de fundamentação superficial. Em sede de recurso exclusivo da defesa, apesar de o Tribunal de Justiça do Espírito Santo ter reduzido em 10 (dez) meses a sanção imposta, utilizou como fundamentos negativos a quantidade e a natureza da droga apreendida em duas oportunidades: ao manter a pena-base e ao negar a minorante.” (eDOC 2, p. 3).

Requer, ao final, liminarmente, seja autorizado o cumprimento da pena em regime aberto.

No mérito, pugna pela concessão da ordem para que: i) seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; ii) seja fixado o regime aberto; e iii) seja substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

O Ministro Ricardo Lewandowski, no exercício da Presidência, deferiu parcialmente a medida liminar, para determinar ao Juízo de origem que fixasse o regime inicial de cumprimento da pena de forma

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HC 116541 / ES

fundamentada, afastando, assim, a regra do art. , § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional por esta Corte.

No parecer, a douta Procuradoria-Geral da República opinou:

“pelo não conhecimento do habeas corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional e pela concessão da ordem ex officio, tão somente para determinar ao i. juiz da execução penal a determinação do regime carcerário para o início do cumprimento da pena à luz do art. 33 c/c art. 59, ambos do Código Penal.” (eDOC 15, p. 9).

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 12

21/05/2013 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 116.541 ESPÍRITO SANTO

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Consoante relatado, no presente habeas a defesa requer: a) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo; b) seja reconhecido o direito de cumprimento da pena no regime aberto; e c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

No STJ, a Quinta Turma não conheceu do HC 244.025/ES, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais.

Destaco, inicialmente, que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 109.956/PR (rel. Min. Marco Aurélio, maioria, DJe 11.9.2012) mudou entendimento para não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir recurso ordinário em habeas corpus.

Segundo aquela Turma, para questionar decisão que denegue pedido de HC, em instância anterior, o instrumento adequado é o RHC, não o HC.

A Primeira Turma assentou, ainda, que

“a mudança de entendimento não acarretará prejuízo àquele que já impetrou o habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, ‘ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício’”.

Assim, em preliminar, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do pedido.

De início, ressalto a preocupação que esta Corte deve ter quanto ao cabimento do remédio heroico do habeas corpus.

Não desconheço o temor de alguns em relação à banalização do writ. Contudo, devemos dar maior efetividade a esta tão importante garantia constitucional.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 12

HC 116541 / ES

Ressalto, ainda, que, tendo em vista a característica de ação constitucional voltada para defesa da liberdade, juízes e tribunais têm competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP). Trata-se, portanto, de uma possibilidade de automático desempenho da proteção efetiva pelo Judiciário, que extrapola, por definição, os rigores formais da noção processual da inércia da jurisdição.

Manifesto, desse modo, meu entendimento em sentido contrário, por considerar que não se deve limitar o acesso ao habeas corpus.

Supero, portanto, essa preliminar e passo a conhecer do presente writ.

No ponto, cumpre observar que as balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) são as seguintes: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa.

Da leitura da sentença condenatória, verifica-se que o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES afirmou que o paciente não faria jus à aplicação da aludida causa de diminuição “tendo em vista a comprovação de que o réu não possuía bons antecedentes”.

O TJ/ES, no julgamento do apelo defensivo, afastou a configuração da reincidência, asseverando que os documentos colacionados aos autos referiam-se a processos em andamento.

E, na análise da terceira fase da dosimetria, a Corte estadual considerou que o magistrado não poderia ter considerado ações em curso para afastar a minorante da Lei de Drogas.

Prosseguindo, o Tribunal estadual entendeu pela inaplicabilidade da causa de diminuição em razão da dedicação do paciente à traficância. Eis os trechos do acórdão do TJ/ES:

“Não bastasse, pela cadeia de apreensão ocorrida tem-se claro o envolvimento do acusado junto a um menor na distribuição das substâncias entorpecentes, além de estarem as substâncias divididas respectivamente em 20 pedras de crack,

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 12

HC 116541 / ES

10 papelotes de cocaína e 6 buchas de maconha”.

Dessarte, ao contrário do que alega a defesa, entendo que a Corte estadual não incorreu em reformatio in pejus, pois os dados colhidos durante a instrução criminal (prisão em flagrante; apreensão, com o paciente e um adolescente, em local sabidamente destinado à venda de entorpecentes, de 20 pedras de crack, 10 papelotes de cocaína e 6 buchas de maconha) sinalizavam a dedicação à atividade criminosa.

Considerada a devolutividade da apelação, entendo que não houve reforma prejudicial ao paciente. Ademais, a pena restou reduzida de 5 anos e 10 meses de reclusão para 5 anos de reclusão.

Por fim, consta do interrogatório judicial que:

“o paciente já foi condenado por roubo a 6 anos de reclusão no ano de 2009; permaneceu preso durante 10 meses; por ocasião dos fatos descritos na denúncia, estava fora da prisão há 12 dias, pois havia empreendido fuga da colônia agrícola onde cumpria pena no regime semi-aberto”.

Com relação à incidência da minorante da Lei de Drogas, voto no sentido de denegar a ordem.

Quanto ao regime inicial fixado, colhe-se da sentença que o magistrado determinou o regime fechado para cumprimento da reprimenda apenas por se tratar de crime equiparado a hediondo, e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo manteve a decisão de 1º grau.

Transcrevo, por oportuno, a justificativa utilizada para manutenção do regime mais gravoso:

“Assim, torno definitiva a reprimenda estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, ante o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990”.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 12

HC 116541 / ES

Ocorre que o Plenário, em recente julgamento, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei 8.072/1990 (redação conferida pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. Refiro-me ao HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli.

Destaco, ainda, que esse entendimento já vinha sendo adotado pela Segunda Turma, como se verifica, por exemplo, da decisão no HC 106.153/SP, de minha relatoria, assim ementada:

“Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Possibilidade. Precedente do Plenário ( HC n. 97.256/RS). 4. Fixação do regime inicial aberto. 5. Aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requisitos atendidos. Ordem concedida”.

Na mesma linha, cito, ainda, os seguintes precedentes, entre outros: HC 111.660/ES e HC 112.195/SP, de minha relatoria; HC 109.343/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski.

Registro, também, que este Tribunal já consolidou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719, in verbis: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Desse modo, superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.

No que concerne ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tenho que razão não assiste à impetrante.

Dispõe o art. 44 do código Penal:

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 12

HC 116541 / ES

Art. 44 . As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

No caso concreto, o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes).

Assim, inviável a substituição requerida pela defesa, ante o disposto no inciso I, do artigo acima citado.

Ademais, o Juízo de origem fundamentou que a substituição da pena não foi considerada medida suficiente à reprovação/prevenção do delito, nos termos do art. 44, I, II e III, do CP. As circunstâncias negativas do caso concreto justificam a negativa da substituição da pena.

Nesse ponto, também denego a ordem.

Por fim, confirmo a liminar deferida e concedo parcialmente a ordem, para determinar ao Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES (AP n. 024100379502) que, afastando o disposto no art. , § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e do CP.

É como voto.

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ExtratodeAta-21/05/2013

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 12

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 116.541

PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : VINÍCIUS PORTO DE ANDRADE

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, para determinar ao Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES (AP n. 024100379502) que, afastando o disposto no art. , § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e do CP, confirmando a liminar anteriormente deferida, justificadamente, nos o termos Senhor do Ministro voto Celso do de Relator. Mello. Ausente, Turma , 21.05.2013.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e

Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco.

Ravena Siqueira

Secretária Substituta

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