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27 de Outubro de 2020
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 93411 RS
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
MIN. GILMAR MENDES, AIRTON CORREA BUENO, ELAINE CAMARGO BUENO, DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 640.372 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 06-05-2013 PUBLIC 07-05-2013
Julgamento
4 de Abril de 2013
Relator
Min. GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_93411_RS_1368892296823.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 17

04/04/2013 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 93.411 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : AIRTON CORREA BUENO

PACTE.(S) : ELAINE CAMARGO BUENO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

640.372 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Habeas corpus. Latrocínio. Condenação. 2. Pedidos de afastamento da agravante da reincidência e da pena de multa. 3. Impossibilidade de conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade. Pedido não conhecido. 4. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 5. O aumento da pena pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 6. Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir a ordem; e, por maioria, autorizar os ministros a, monocraticamente, decidirem casos idênticos, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 4 de abril de 2013.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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PropostadeRemessaaoPleno

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 17

28/09/2010 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 93.411 RIO GRANDE DO SUL

PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Senhores ministros, só para que nós objetivemos a utilização do tempo, tenho quatro habeas corpus que tratam da reincidência e a recepção pelaConstituiçãoo. Em um deles, há sustentação oral. Agora, noto que o Tribunal teve a oportunidade de reconhecer a repercussão geral desse tema no autos do Recurso Extraordinário n. 591.563, relatoria do Ministro Peluso e que o mérito encontra-se ainda pendente no Plenário. Tenho a impressão de que é melhor afetar essa matéria ao Plenário porque, assim, obriga o julgamento do habeas corpus. As liminares estão indeferidas.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Está em pedido de vista no Pleno?

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Não. É exatamente isso que eu falei. Tem repercussão geral reconhecida. A questão é saber se o modelo da reincidência foi ou não agora recebido pela Constituição.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - É melhor levar ao Pleno.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) – Então, é essa discussão sobre o caráter pré-constitucional. Parece-me que é melhor afetar ao Pleno e aí o Doutor Defensor fará a sustentação no Pleno. Então, todos estes habeas corpus estão afetados ao Pleno.

********

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ExtratodeAta-28/09/2010

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 17

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 93.411

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : AIRTON CORREA BUENO

PACTE.(S) : ELAINE CAMARGO BUENO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 640.372 DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Afetado ao Plenário. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, Mello. 2ª Turma, 28.09.2010. neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à

sessão a Senhora Ministra Ellen Gracie e os Senhores Ministros

Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o

Senhor Ministro Celso de Mello.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.

p/ Luiz Tomimatsu

Secretário

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 17

04/04/2013 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 93.411 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : AIRTON CORREA BUENO

PACTE.(S) : ELAINE CAMARGO BUENO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

640.372 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, sem pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), em favor de Airton Correa Bueno e Elaine Camargo Bueno, contra decisão proferida pelo Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que conheceu do agravo de instrumento para dar parcial provimento ao recurso especial a fim de reconhecer a agravante da reincidência e fixar a pena de multa (AI n. 640.372/RS).

Os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 157, § 3º (2ª parte), c/c os arts. 29, 61, II, alíneas c e h, todos do CP, às penas de 24 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e 30 dias-multa (Airton) e de 20 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e 10 dias-multa (Elaine).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido para, afastando, entre outros, a reincidência, fixar a pena de Airton Correa Bueno em 268 (duzentos e sessenta e oito) meses de reclusão, e a de Elaine Camargo Bueno em 230 (duzentos e trinta) meses de reclusão, ambos em regime inicial fechado, bem como para isentá-los do pagamento da pena de multa e das custas processuais.

Contra essa decisao, o Ministério Público estadual interpôs agravo de instrumento no STJ, tendo o Relator conhecido do recurso e dado parcial provimento ao próprio recurso especial para restabelecer a agravante da reincidência e a pena de multa, decisão que transitou em

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Relatório

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HC 93411 / RS

julgado em 13.12.2007.

Neste writ, a defesa sustenta que, por se tratar de matéria constitucional, não poderia o Ministério Público ter veiculado a discussão em sede de recurso especial.

Requer seja cassada a decisão proferida pelo Ministro-Relator do STJ, alegando que, em face da situação econômica dos pacientes a pena de multa não poderia ser aplicada, e que a reincidência “não se compatibiliza com os preceitos de um direito penal de garantias, muito menos com as disposições da Constituição Federal de 1988, tornando imprescindível um repensar de todo o ordenamento jurídico brasileiro, do qual resultará inafastável abolição da circunstância agravante da reincidência”. (Fls. 11 e 12).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, se conhecido, pela denegação da ordem.

A Segunda Turma, em sessão realizada no dia 28.9.2010, deliberou por afetar ao Plenário o julgamento do presente writ.

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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04/04/2013 PLENÁRIO

HABEAS CORPUS 93.411 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (RELATOR): Cinge-se o presente habeas corpus à questão relativa à recepção da agravante genérica da reincidência (CP, art. 61, I) pela Constituição Federal de 1988, bem como ao afastamento da aplicação da multa, ante a situação econômica dos pacientes.

Quanto ao pedido de afastamento da multa, diante da situação econômica, não assiste razão à impetrante.

Evidencio, primeiramente, que a condição econômica do réu não implica isenção do pagamento da multa, servindo, tão somente, de parâmetro para definição do seu valor.

Ademais, ressalto, por oportuno, que o habeas corpus é meio adequado para proteger o direito de ir e vir em face de violência ou coação ilegal. Não havendo demonstração inequívoca da existência de risco efetivo à liberdade de ir e vir, torna-se, em princípio, incabível a impetração.

No HC 74.475/RJ, relator o Min. Celso de Mello bem elucidou o entendimento predominante neste Tribunal, in verbis:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem salientado que, imposta exclusivamente a pena de multa, e não mais havendo, no plano de nosso sistema de direito penal positivo, a possibilidade de conversão da sanção pecuniária em pena detentiva, não se revela pertinente o remédio constitucional do habeas corpus, posto que ausente qualquer situação configuradora de ofensa ao direito de ir, vir e permanecer do paciente (HC 70.328, Rel. Min. CELSO DE MELLO; RTJ 135/593, Rel. Min. SYDNEY SANCHES; RTJ 136/1226, Rel. Min. MOREIRA ALVES; RTJ 142/896, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI; RTJ 152/140, Rel. Min. CELSO DE MELLO)”. (HC 74.475/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, decisão

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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HC 93411 / RS

monocrática, DJ de 9.10.1996)

Assim, diante da impossibilidade de converter multa em pena privativa de liberdade ou restritivas de direitos, não há constrangimento ilegal a ser sanado pelo remédio constitucional do habeas corpus. Neste ponto não conheço do pedido.

Passo a analisar a recepção da agravante genérica da reincidência (CP, art. 61, I) pela Constituição Federal de 1988.

Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, em 3.10.2008, teve a oportunidade de reconhecer a repercussão geral desse tema nos autos do Recurso Extraordinário 591.563/RS da relatoria do Ministro Cezar Peluso.

Ocorre que, posteriormente, em 29.6.2012, o RE 591.563/RS foi julgado prejudicado, em razão do provimento do recurso especial no STJ.

Em 7.3.2013, este último paradigma foi substituído para julgamento do tema pelo RE 732.290 de minha relatoria.

No presente caso, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao apreciar a Apelação 70006051478, desconsiderou a reincidência como agravante.

O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, ao analisar o AI 640.372/RS, deu parcial provimento ao recurso e consignou que o agravamento da pena por reincidência não representa bis in idem, refletindo somente a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa.

Pois bem. Insta observar, de início, que, desde sempre e em todos os sistemas criminais, se impôs a ideia de punir de forma agravada os agentes reincidentes. (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, Coimbra, p. 258).

O conceito de reincidência, ligado à ideia de habitualidade da delinquência, de que humanun est pecare, diabolicum perseverare, começa a ser integrado, a partir da lição de Farinacius, pela exigência de uma condenação prévia, considerada como índice de desprezo do reincidente pela solene advertência da condenação ou da execução da pena que, para além da inclinação criminosa do agente revelada pela reiteração dos

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HC 93411 / RS

factos criminosos, traduziria uma especial tendência antissocial (Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, Almedina, p. 144).

Predominava a ideia de que a reincidência representava uma “culpabilidade especial, tanto moral como política, pois o delinquente, repetindo a infração, insiste em menosprezar a ordem jurídica. Não seria apenas sob o ponto de vista ético que se dispensava tratamento mais austero ao reincidente imoral e depravado, e sim, também, pela manifestação positiva na prática do novo delito” (Rossi apud Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, p. 317).

Na doutrina pátria, assentava, igualmente, Aníbal Bruno que “se pode justificar a exacerbação da pena, ao segundo crime, pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razão de sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu a ação inibidora da ameaça de sanção penal e mesmo da advertência pessoal, mais severa, da condenação afligida, que para um homem normalmente ajustável á ordem de Direito, isto é, de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impeditivos da norma, seria estímulo suficiente para afastá-lo da prática de novo crime”. (Direito Penal, Forense, p.114).

Essa concepção, todavia, não impediu que as diversas codificações estabelecessem diferentes pressupostos formais para a agravação, vg. ”excluindo-se ela ou não nos crimes de menor gravidade; exigindo apenas que o agente tivesse sido anteriormente condenado ou que tivesse também cumprido, total ou parcialmente, a pena a que fora condenado; requerendo-se um lapso de tempo, maior ou menor, decorrido desde a última condenação; admitindo que a reincidência pudesse verificar-se relativamente a todos os tipos de crimes ou só relativamente a certos e determinados tipos; enfim, impondo-se ou não que os crimes relevantes para efeito de agravação fossem da mesma espécie ou da mesma natureza, ou inclusivamente que fossem da mesma espécie as penas a que o agente fosse condenado” (Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 259).

A verdade é que a doutrina, como já observava Roberto Lyra, não conseguiu unanimidade, sequer para a inclusão da reincidência entre as agravantes. E, de fato, vários doutrinadores pátrios e estrangeiros defendem que a reincidência deveria ser atenuante, “pois o hábito, agindo sobre a vontade, diminui os obstáculos que esta encontra e, portanto, a liberdade,

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donde ser a culpabilidade moral no reincidente menor do que no primário. Sustentava-se, já no passado, que “a repetição do delito implicaria fácil tendência ao mal e menor a liberdade para decidir-se e, portanto, menor a imputabilidade” (Comentários ao Código Penal, p. 318-319).

Zaffaroni, em contundente crítica ao modelo posto, afirma que, “na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar pessoas em disciplinadas e indisciplinadas, e é óbvio não ser esta função de um direito penal garantidor”. (Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 718-719). Nesse sentido, também, Lênio Streck: “esse duplo gravame de reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu conteúdo estigmatizante, que divide os indivíduos em ‘aqueles que aprendem viver em sociedade’ e ‘aqueles que não aprendem e insistem em continuar delinquindo’” (Tribunal do Júri: símbolos e rituais, Livraria do Advogado, 3ª edição, p. 66).

As citações do parágrafo anterior não podem quitar um sério inconveniente que apresenta a reincidência, questão formulada desde o século passado: em toda agravação de pena pela reincidência existe uma violação do princípio do non bis in idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada. Pode-se argumentar que a maior pena do segundo delito não tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenação anterior. Mas isso não passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenação anterior decorre de um delito e é uma consequência jurídica dele. E, ao obrigar a produzir seus efeitos num novo julgamento, de alguma maneira estar-se-á modificando as consequências jurídicas de um delito anterior.

Em face da objeção centenária de que a reincidência afeta o princípio do non bis in idem e, por consequência, a coisa julgada, elaborou-se uma única teoria, que pretende elidir esta consequência. Assim, Armin Kaufmann sustentou que, ao realizar o segundo delito, violam-se duas normas: a do segundo tipo (não furtarás, por exemplo) e a que, partindo do primeiro delito, proíbe cometer um segundo. De acordo com essa

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teoria, cada tipo teria duas normas: uma específica, tutelar o bem jurídico de que se trata, e, outra, genérica, referida à proibição de um futuro delito. Admitido isso, resulta claro que cada tipo teria dois bens jurídicos e a reincidência estaria ofendendo a um bem jurídico diferente daquele que afeta o segundo delito.

A tipicidade com duplo bem jurídico, um concreto e outro abstrato, desconhecido, seria de difícil compreensão, mas esta não seria a principal objeção. Esta estaria ligada à pergunta sobre qual seria outro bem jurídico e a conclusão a que se chegaria é que não pode ser outro que não o geral sentimento de segurança jurídica mas, o geral sentimento de segurança jurídica provém da efetiva segurança jurídica de todos os bens jurídicos, que é nenhum bem jurídico independente e nem concreto, mas a somatória de todos os bens jurídicos.

Rejeita, portanto, esta única tentativa teórica de fundamentar a agravação da pena pela reincidência, sem violar o non bis in idem e a consequente intangibilidade da coisa julgada, estabelece-se o corolário lógico de que a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, que levaram o legislador colombiano, por exemplo, a eliminar a reincidência e, muito embora no nosso País não se a tenha excluído, parece terem pesado considerações deste tipo para limitação de seu alcance, numa comparação com o Código de 1940. Algo similar passou-se na Argentina, com a reforma de 1984, que restringiu consideravelmente seus efeitos. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 718-719.).

Há, ainda, quem “defenda a ‘relativização’ do instituto da reincidência de modo que possibilite sua incidência não de forma automática, mas até um limite que não supere a gravidade da culpabilidade. Dito de outra forma, a reincidência, para conciliar-se com o Princípio de Culpabilidade, não poderia ser imperativo de aumento, baseada em dados meramente objetivos; seria mister a conjugação de crimes de maneira que a reincidência somente pudesse agravar a pena se entre os delitos houvesse conexão que recomendasse recrudescer a sanctio juris” (Cernicchiaro apud Nivaldo Brunoni, Princípio de Culpabilidade, Juruá, p.

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74).

Em síntese, para os que pugnam pela não recepção do instituto da reincidência pela Constituição Federal de 1988, há duas linhas de argumentação: a primeira, consiste em consignar que sua observância para majoração da pena, em razão da prática de crime anterior, afronta o princípio do non bis in idem, tendo em vista que o réu estaria sendo punido duas vezes pelo mesmo fato; e, a segunda, refere-se à situação em que, consideradas características ou peculiaridades subjetivas do agente, ficaria reconhecido o direito penal do autor.

A despeito das profícuas teses no sentido da não recepção da agravante genérica da reincidência, assevero a necessidade de se proceder a uma análise sistêmica do ordenamento constitucional, devendo-se sopesar os diversos valores inseridos no art. da CF/88, além de prospectar no texto constitucional alguma proibição clara à existência da agravante por fato anterior ou à aplicação de maior punição em razão dos elementos subjetivos do agente.

Releva aclarar que majorar uma pena em razão de outro fato anterior, já punido, não revela propriamente um bis in idem, na medida em que não se trata de punir duas vezes o agente em razão do mesmo fato, mas de considerar o fato criminoso anterior como condição futura de aumento de pena.

Na presente divergência teórica, o que se observa, é a consideração de que majoração por condenação anterior – condição objetiva – é confundida com nova condenação em razão do mesmo ato já punido. Todavia, ao aplicar-se a reincidência não se está apenando duas vezes o mesmo ato criminoso, mas considerando condenação anterior como elemento designativo de maior reprovabilidade da conduta. Quem já foi condenado por um delito e comete outro por uma segunda vez suporta um grau de reprovação social e penal mais elevado do que o criminoso eventual ou tecnicamente não reincidente.

Demais disso, a utilização de critérios subjetivos para fixação da pena, ou de critérios objetivos apoiados em condições subjetivas do agente, não está proibida pela ordem constitucional. Ao contrário, este

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referencial é extraído do princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5, XLVI).

Esta Corte, em diversos julgados, já entendeu que condições subjetivas estão sempre presentes quando se trata de fixação da pena, na sua substituição ou no livramento condicional. A Corte tem repelido o argumento da impossibilidade de fixação de substituição de pena nos casos de tráfico de entorpecente e bem assim ao tratar do livramento condicional, exatamente por contemplar a individualidade do agente, que impede o tratamento único para casos diferentes.

A reincidência é instituto que visa a tratar de forma desigual os desiguais, realizando o princípio constitucional da individualização da pena. Em outras palavras, não há que se falar em uniformização de punições e, para aplicar a justa pena a cada caso concreto, necessário levar em conta os aspectos subjetivos de cada apenado.

Assim, ao agravar a pena do indivíduo reincidente, o magistrado não o está punindo duas vezes pelo mesmo fato e, ao fazê-lo, com base na condição subjetiva que a reincidência revela, não está desviando-se do comando constitucional. Ao contrário, o juiz do caso, ao assim proceder, estará individualizando a pena (CF, art. , XLVI), atribuindo maior grau de reprovabilidade àquele que já foi repreendido pela Justiça, em razão da prática de fato criminoso. Pune-se o contumaz, o recalcitrante, o repetente de forma mais severa que o novel criminoso, o eventual delinquente.

Destaco excerto da obra Código Penal Comentado, de Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fabio M. de Almeida Delmanto, na defesa do argumento de compatibilidade do dispositivo com a Constituição Federal:

Como já salientamos em nota ao art. 59 sob a rubrica culpabilidade, antecedentes, personalidade, e conduta social, e o chamado 'direito penal do autor', a análise das circunstâncias pessoais do agente não se confunde, a nosso ver, com o inaceitável 'direito penal do autor', em que as pessoas eram punidas em razão de sua 'personalidade criminosa', isto é, pelo

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perigo que sua 'personalidade' representaria à sociedade (como na negra época da Escola da Defesa Social), e não em razão de terem, efetivamente, cometido um ilícito penal ('direito penal do fato'), o que é a característica do Direito Penal moderno, fundado no valor da dignidade da pessoa humana e priorizando a tutela das liberdades individuais [...]. O fato do reincidente ser punido mais gravemente do que o primário é, a nosso ver, justificável, não havendo violação à Constituição da República e à garantia do ne bis in idem, isto é, de que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Com efeito, se é certo que ao cumprir integralmente a pena imposta pela prática de determinado delito, o condenado, em razão desse fato, não pode ser punido novamente, a valoração da reincidência para fins de aumento de pena em relação a um novo crime cometido pelo sujeito, em prazo inferior a cinco anos (CP, art. 64) e não tendo sido ele reabilitado (CP, arts. 93 e 94), diz, em nosso entendimento, com a maior reprovabilidade de sua conduta em relação ao novo crime (cf., nesse sentido, STJ, HC 776.996, RT 850/560), já que reiteradamente vem desprezando os valores essenciais da sociedade em que vive (a vida, a liberdade etc.). O agravamento da pena em razão da reincidência, portanto, não se confunde com dupla punição em relação ao crime anterior e, tampouco, com 'maior juízo de periculosidade' do sujeito. Há, sim, uma maior reprovabilidade de sua conduta ao violar a lei penal de forma reiterada. Pelo contrário, até por uma questão de justiça, não seria proporcional que o criminoso primário receba, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele que é contumaz violador da lei penal. Não vemos, assim, a reincidência como sendo um instituto não recepcionado pela Constituição da República de 1988; afinal, quando se julga um crime, não se julga um fato frio, estático, descrito na denúncia; julga-se um ser humano que praticou um fato criminoso [...]. -(DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; JÚNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado e Legislação Complementar. 7ª ed. Rev. e Atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 207-208.).

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Importante ressaltar que os órgãos fracionários deste Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, vem assentando essa linha de entendimento. Confiram-se:

“HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. IMEDIATA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM INDEFERIDA.

1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção e das garantias constitucionais, especialmente a garantia da individualização do castigo.

2. Em matéria penal, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, penhor de status civilizatório dos povos, tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes.

3. Não há ilegalidade ou abuso de poder se, no trajeto da aplicação da pena, o julgador explicita, coerentemente, os motivos de sua decisão. O inconformismo da impetrante com a análise das circunstâncias do crime não é suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de congruência dos fundamentos da pena afinal fixada.

4. O quadro empírico da causa impede o imediato estabelecimento da pena-base no mínimo legal. Inexistência de afronta às garantias constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do art. e inciso IX do art. 93 da CF).

5. Por outra volta, a valoração da reincidência, na segunda fase do processo judicial de dosimetria da pena, por si só, não configura bis in idem. De parelha com o mandamento constitucional de individualização da reprimenda penal (inciso XLVI do art. da CF), tal agravante genérica repreende por modo mais gravoso aquele que optou por continuar delinquindo; sendo certo que não houve uma dupla valoração de um mesmo fato como maus antecedentes e como reincidência.

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6. Ordem denegada”. (HC 96.871/RS, rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 8.10.2010).

“PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO NA FORMA TENTADA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E CAUSA AGRAVANTE GENÉRICA OBRIGATÓRIA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

I – As circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena-base, sobre a qual são aplicadas as agravantes e atenuantes e, após, as causas de aumento e diminuição.

II - O aumento da pena, em função da reincidência, expressamente prevista no art. 61, I, do Código Penal, não constitui bis in idem quando não utilizada como circunstância judicial para a fixação da pena-base.

III - Ordem denegada”. (HC 94.020/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 24.10.2008).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA PELO TRIBUNAL A QUO. I. -Reconhecida a reincidência, à vista da certidão de antecedentes criminais constante dos autos, o Tribunal a quo, dando provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, agravou corretamente a pena aplicada pelo juízo de primeiro grau. II. - H.C. indeferido”. (HC n. 74.746/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 11.4.1997).

Dessa forma, entendo que o instituto da reincidência não afronta o texto constitucional e deve ser aplicado conforme previsto no Código Penal.

Não se pode olvidar que, na prática, nosso sistema repressivo penal reclama urgentes medidas de reengenharia, precisa humanizar-se, precisa abandonar o lado negro, obscuro e inaceitável das estatísticas negativas. A deficiência ou a falência das políticas de reinserção social dos presos

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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HC 93411 / RS

são evidentes e conhecidas. Porém, não observo que a falha sistêmica justifique o abandono dessa premissa secular.

Também, observo que, na perspectiva dogmática, não se está a etiquetar e rotular os indivíduos em disciplinados ou indisciplinados, em perigosos e não perigosos mas, efetivamente, cumprindo o mandamento da individualização da pena.

Ante o exposto, voto pela não concessão da ordem.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-04/04/2013

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 93.411

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : AIRTON CORREA BUENO

PACTE.(S) : ELAINE CAMARGO BUENO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 640.372 DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Afetado ao Plenário. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, Mello. 2ª Turma, 28.09.2010. neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, indeferiu a ordem. Autorizados os ministros a decidirem monocraticamente casos idênticos, vencido, no ponto, o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Teori Zavascki. Plenário, 04.04.2013.

Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.

Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira.

p/ Carlos Alberto Cantanhede

Secretário

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