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26 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE INJUNÇÃO : MI 5390 DF

Supremo Tribunal Federal
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
MI 5390 DF
Partes
ANTONIO SIDRA MONTEIRO, JOÃO PAULO PEREIRA GREJO, PRESIDENTE DA REPÚBLICA E OUTRO(A/S), ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, GOVERNADOR DO ESTADO DO SÃO PAULO, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SAO PAULO, PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS
Publicação
DJe-033 DIVULG 19/02/2013 PUBLIC 20/02/2013
Julgamento
14 de Fevereiro de 2013
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

MANDADO DE INJUNÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, INC. II DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA DE SÃO PAULO. EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. MANDADO DE INJUNÇÃO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.Relatório 1. Mandado de injunção impetrado por Antonio Sidra Monteiro, em 7.2.2013, contra pretensa omissão legislativa imputada ao Presidente da República e ao Governador do Estado de São Paulo. 2. O Impetrante alega ser “funcionário público, devidamente nomeado por aprovação em concurso púbico, exercendo suas funções em cargo efetivo, como Agente Segurança Penitenciária na Penitenciária Odete Leite de Campos Critter na cidade de Hortolândia/SP a mais de 34 anos ininterruptos, conforme Certidão de Contagem de Tempo de Serviço assinado pela diretora da Unidade Prisional” (fl. 1). Sustenta que “pela mera leitura da regra constitucional acima transcrita que o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal é típica norma de eficácia limitada, uma vez que para implção da aposentadoria especial do servidor público em condições especiais, exige-se a publicação de ‘Lei Complementar’, e que até o presente momento não foi editada, pelo Estado de São Paulo” (fl. 6). Salienta que “não há se falar em inaplicabilidade da norma relativa ao Regime Geral de Previdência Social a ora Impetrante deste ‘writ’, que é Agente de Segurança Penitenciária, ao qual desempenhou mais de 25 anos de serviço e em local insalubre,conforme Certidão de Contagem de Tempo de Serviço em anexo, tanto é que consta o referido adicional de insalubridade em sua folha de pagamento também em anexo nos autos, pago no grau máximo de insalubridade, pelo Estado de São Paulo” (fl. 18). Pede o benefício da justiça gratuita e: “A) seja a presente ação constitucional julgada de imediato procedente, suprindo a lacuna normativa e garantindo o direito a averbação do tempo de serviço em condições especiais de trabalho, perante o atual regime jurídico único, Lei 8.112 de 11/12/1990, conforme Mandado de Injunção n. 5232, mencionado na exordial; B) seja suprida a omissão concernente à inexistência de lei complementar regulando a aplicação do § 4º, do Artigo 40 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n. 47/05; C) seja garantindo ao Impetrante de forma liminar, haja vista a presente do ‘fumus boni iuris’ bem como do ‘periculum in mora’, o direito a adoção da Lei 8.213/91, lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais, onde no presente caso trata-se de local insalubre em grau máximo, onde requer o Impetrante de imediato que seja afastado de suas funções de Agente de Segurança Penitenciária, ao qual faz jus ao recebimento integral de seus proventos, pois trabalhou mais de 25 anos ininterruptos em local com grau máximo de insalubridade, ou seja, nas Penitenciárias, localizadas no interior do Estado de São Paulo” (fls. 18-19). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3. Defiro o pedido de justiça gratuita, nos termos do art. da Lei n. 1.060/1950 c/c o art. 62 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 4. O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. , inc. LXXI, da Constituição da República). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. Neste mandado de injunção, o Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito à aposentadoria especial, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar. 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República e determinou a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres. Nesse sentido: MI 721, Rel. Min. Março Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Rel. Min.Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009. Ao apreciar questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do Mandado de Injunção n. 795, de minha relatoria, decidiu-se que os Ministros do Supremo Tribunal poderiam julgar, monocraticamente, os mandados de injunção que objetivassem garantir aos impetrantes o direito à aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República, determinando a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse. 6. Com a edição da Emenda Constitucional n. 47/2005, foram introduzidas duas novas hipóteses, que, se configuradas, podem gerar ao servidor público o direito à aposentadoria especial: ser portador de deficiência ou exercer atividade de risco. Verifica-se que as decisões anterior proferidas em mandados de injunção pelo Supremo Tribunal Federal promoveram a integração da norma constitucional sobre aposentadoria especial nos termos do inc. IIIdo § 4º do art. 40 da Constituição da República, pois tiveram como sujeitos ativos servidores públicos que exerciam suas atividades sob condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física. Assim, caracterizada a mora legislativa e a titularidade do direito dos impetrantes, foi concedida parcialmente a ordem para lhes assegurar a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse e a partir da comprovação dos seus dados pela autoridade administrativa competente. Comprovou-se a identidade da hipótese descrita no caput do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e aquela do inc. IIIdo § 4º do art. 40 da Constituição da República. Daí a viabilidade da integração dessa norma constitucional carente de regulamentação pela aplicação do artigo regulamentador do direito à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral da Previdência Social. 7. A questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se, entretanto, daquela posta nos precedentes ora mencionados e naqueles citados pelo Impetrante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada. Na espécie vertente, não se tem situação de insalubridade a justificar o alegado direito do Impetrante à aposentadoria especial. Por comprovadamente exercer atividade de risco, o Impetrante tem direito à aposentadoria especial nos termos do inc. IIdo § 4º do art. 40 da Constituição da República. Contudo, as circunstâncias específicas as quais se submete foram objeto de regulamentação pela Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo: “LEI COMPLEMENTAR N. 1.109, DE 6 DE MAIO DE 2010. Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá providências correlatas. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar: Artigo 1º - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso IIdo § 4º do artigo 40 da Constituição Federal” (grifos nossos). A lei complementar necessária à integração normativa do art. 40, § 4º, inc. II, da Constituição da República, viabilizadora do direito à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco por integrante da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária do Estado de São Paulo, existe, é eficaz e deve gerar os efeitos nela previstos. Este Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressuposto de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que inviabilize o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao Impetrante. Assim, por existir e ser aplicável à espécie a Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo, regulamentadora do direito constitucional pleiteado, é incabível a presente impetração. Nesse sentido: “O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente assegurado. 3. Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei Complementar n. 51/1985 com o do art. 57 da Lei n. 8.213/91, para com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI 2.518-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 13.5.2011). “MANDADO DE INJUNÇÃO – OBJETO. O mandado de injunção pressupõe a inexistência de normas regulamentadoras de direito assegurado na Carta da República” (MI 701, Rel. Min. Março Aurélio, Plenário, DJ 4.2.2005). “A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido” (MI 375-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992). “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. Constituem pressupostos de cabimento do mandado de injunção a demonstração pela Impetrante de que preenche os requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade de usufruí-la pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (MI 4.500-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 1º.8.2012). A essência do mandado de injunção é garantir a efetividade da Constituição da República. No caso em exame, a existência de lei complementar que estabelece critérios diferenciados para a aposentadoria especial de integrante da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária no Estado de São Paulo torna inviável este mandado de injunção, por não inexistir lacuna legislativa necessária ao seu cabimento. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao presente mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2013.Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora
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