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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 91867 PA
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
DAVI RESENDE SOARES, LINDOMAR RESENDE SOARES, JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO(A/S), SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012
Julgamento
24 de Abril de 2012
Relator
Min. GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_91867_PA_1356480298892.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão DJe 20/09/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 29

24/04/2012 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 91.867 PARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : DAVI RESENDE SOARES

PACTE.(S) : LINDOMAR RESENDE SOARES

IMPTE.(S) : JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA E

OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA.

1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa.

2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial -violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. do CPP:

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EmentaeAcórdão

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HC 91.867 / PA

dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º.

3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. , II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode,

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EmentaeAcórdão

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eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida.

4. Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir a ordem, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 24 de abril de 2012.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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24/04/2012 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 91.867 PARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : DAVI RESENDE SOARES

PACTE.(S) : LINDOMAR RESENDE SOARES

IMPTE.(S) : JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA E

OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Luis Mendes de Oliveira Lima, em favor de Davi Resende Soares e Lindomar Resende Soares, contra decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 66.368/PA, rel. Ministro Gilson Dipp.

Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, II e IV, e art. 288, c/c o art. 29, todos do CP, na medida em que teriam contratado os serviços do corréu Francisco Leite da Silva, conhecido pistoleiro da região, para matar a vítima Sivério José Lourenço, fato consumado em 27 de novembro de 2004, em plena praça pública, na qual a vítima fora alvejada por disparos de arma de fogo na presença dos que ali se encontravam.

Contra essa decisão, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado do Pará, pleiteando o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, o desentranhamento do feito das provas produzidas por meios ilícitos. A ordem foi denegada.

Irresignada, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo a ordem também sido denegada.

Neste habeas, sustenta em síntese: a) a inépcia da denúncia, na medida em que não teriam sido preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, bem como o fato de não ter sido mencionado o nome completo de três vítimas anteriores, limitando-se a identificá-las pelo primeiro nome; b) a ilicitude da prova produzida durante o inquérito

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Relatório

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HC 91.867 / PA

policial, dado que teria sido quebrado o sigilo telefônico de corréu sem a pertinente autorização judicial; e c) a ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas.

Assim, requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a inépcia da denúncia, anulando-se a ação penal ‘ab initio’, ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a ilicitude das provas mencionadas nesta impetração, determinando-se o desentranhamento e inutilização destes elementos probatórios, cessando assim o constrangimento que os mesmos estão sofrendo (fl. 30).

A medida liminar foi indeferida (fl. 35-38).

Em informações prestadas às folhas 109-133, o Juízo da Vara Única de Ulianópolis/PA, em 5.8.2008, pronunciou os acusados Francisco Leite da Silva, Lindomar Resende Soares, Marta Resende Soares, Davi Resende Soares e José Ernesto Machado, todos qualificados, como incursos nas penas do art. 121, § 2º, I, IV e V e art. 288, parágrafo único, todos do CP, para serem submetidos a julgamento pelo tribunal do júri.

O parecer da Procuradoria-Geral da República é pela denegação da ordem (fl. 40-49).

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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24/04/2012 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 91.867 PARÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): No presente habeas corpus a defesa sustenta em síntese: 1) a inépcia da denúncia, porquanto não teriam sido preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, bem como o fato de ter sido mencionado o nome incompleto de três vítimas anteriores, limitando-se a identificá-las pelo primeiro nome; 2) a ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial, dado que teria sido quebrado o sigilo telefônico de corréu sem a pertinente autorização judicial; e 3) a ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas.

Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, II e IV, e art. 288, c/c o art. 29, todos do CP, na medida em que teriam contratado os serviços do corréu Francisco Leite da Silva, conhecido pistoleiro da região, para matar a vítima Silvério José Lourenço, fato consumado em 27 de novembro de 2004, em plena praça pública, na qual a vítima fora alvejada por disparos de arma de fogo na presença dos que ali se encontravam.

Em informações prestadas às folhas 109-133, o Juízo da Vara Única de Ulianópolis/PA, em 5.8.2008, pronunciou os acusados Francisco Leite da Silva, Lindomar Resende Soares, Marta Resende Soares, Davi Resende Soares e José Ernesto Machado, todos qualificados como incursos nas penas do art. 121, § 2º, I, IV e V e art. 288, parágrafo único, todos do CP, para serem submetidos a julgamento pelo tribunal do júri.

1. Inépcia da denúncia.

Esta Corte tem reiteradamente proclamado que os requisitos para apresentação e acolhimento de uma denúncia revelam dimensão

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HC 91.867 / PA

inafastável de concretização do direito constitucional de defesa.

É que o tema tem sérias implicações no campo dos direitos fundamentais. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do estado de direito.

Mas há outras implicações.

Quando se fazem imputações vagas, dando ensejo à persecução criminal injusta, está a violar-se o princípio da dignidade da pessoa humana, que, entre nós, tem base positiva no artigo , III, da Constituição.

Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana [Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs.] – (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18).

Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Daí, a necessidade de rigor e prudência por parte daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.

Para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de se interpretar o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

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A despeito do esforço despendido pela defesa, da simples leitura da peça acusatória observo que esta possui elementos suficientes hábeis a permitir a deflagração da persecução penal.

Por oportuno, transcrevo trecho da denúncia oferecida contra o corréu Francisco Leite da Silva:

Consta dos autos apensos, que arrimam a presente, que no dia 27.11.04, por volta de 18:30h, na praça Almir Gabriel, no município de Ulianópolis, o denunciado após ajuste prévio, com o mandante do crime, pessoa até a presente data ainda não identificada, portando uma arma de fogo, após receber algumas ligações telefônicas em seu celular, se dirigiu em direção da vítima e sem lhe dar a menor chance de defesa, à traição e de inopino, sacou de sua arma de fogo, desferindo inúmeros disparos contra a cabeça da vítima Silvério José Lourenceni, produzindo-lhe a morte, e fazendo com que do interior de seu crânio fosse expelido toda a sua massa cefálica espalhada pelo chão conforme se constatada do laudo de exame cadavérico e de fotografias tiradas do local do crime. Observa-se que o crime foi de encomenda, como se comprova dos antecedentes do denunciado que é conhecido como pistoleiro de aluguel, dos cheques de fls. 13, que demonstram que recebeu o pagamento de outrem para consumar o crime e ainda a maneira que foi procedida a execução da vítima, denotando que o denunciado foi contratado para que neste dia executasse a vítima e ainda, pela ameaça que o denunciado fez as testemunhas presenciais, na hora do crime para que as mesmas nada revelassem.

Assim agindo incorreu o denunciado nas sanções penais domiciliadas no Art. 121, § 2º, incisos I, II, IV e V do Código Penal Brasileiro, devendo ser citado para responder aos termos da presente da presente ação, sob pena de revelia, intimando-se as testemunhas abaixo arroladas, julgando-se procedente o pedido com a pronúncia do réu (Apenso 1. Fls. 123/124).

Em 11.10.2005, após novas diligências policiais, sobreveio

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aditamento da denúncia no intuito de incluir outros corréus ao processo, dentre eles os pacientes Davi Resende Soares e Lindomar Resende Soares. Eis os termos do aditamento:

Culto julgador, é preciso que se esclareça de antemão que o presente caso não é um simples homicídio qualificado por motivo torpe, em razão de paga ou promessa de recompensa, vai muito além, pois revela uma conexão consequencial, não com um, mas com outros vários delitos de homicídio por encomenda praticados em Ulianópolis-PA, senão vejamos:

Consta dos autos do IPL que no dia 27.11.2004, por volta das 18h30min, a vítima Silvério José Lourencine, foi vítima de homicídio qualificado, praticado com arma de fogo, tendo como executor do bárbaro crime, o já denunciado Francisco Leite da Silva, vulgo ‘Chicão’, fato que ocorreu em plena praça Almir Gabriel, no município de Ulianópolis-PA, e que foi presenciado pela testemunha Pedro Alves Lorena Filho.

Em data de 15.12.04, foi oferecida e recebida a denúncia contra o nacional Francisco Leite da Silva, que se encontra recolhido na Penitenciária de Americano, aguardando o julgamento do seu processo.

Entretanto, deve-se esclarecer que a digna Promotora de Justiça que ofertou a exordial acusatória, requereu a devolução das cópias do IPL a autoridade policial, para que esta continuasse diligenciando nos autos com objetivo de identificar os mandantes do homicídio, o que foi feito exemplarmente.

Em continuidade ao anteriormente apurado, a autoridade policial encetou diligências objetivando esclarecer quem seria o mandante do fato criminoso, tendo chegado à conclusão de que o contexto histórico dos fatos indica uma conexão consequencial deste crime com a morte de Carlão, Guimarães e Valdênio, pois há indícios de que para ocultar o assassinato de Carlão e assegurar a imunidade, pois como se vê, ao longo das investigações de todos estes assassinatos, Valdênio e Guimarães estavam falando o que não deviam. Por conseguinte, vem a figura de Silvério que seguiu a mesma linha de conduta do ‘de

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cujus’ Guimarães, enquanto este sondava a morte de Carlão, aquele sondava as circunstâncias da morte de Valdênio, e as investigações de Silvério se estenderam até a época da campanha política de 2004, quando passou a trabalhar para Zé Carlos Zavarise, candidato a prefeito, sendo Silvério, portanto, uma fonte de saber e iminente ameaça para Davi Resende.

A família Resende é temida no município de UlianópolisPA em razão de sua influência política, poderio econômico e de serem mestres na arte de mandar matar, fazendo com que impere no município a lei do silêncio tanto utilizada pela máfia italiana em suas empreitadas criminosas, sendo certo que os motivos são diferentes, enquanto aquela visa o lucro de seus negócios escusos, estes visam a manutenção do poder político na região do Nordeste paraense e adjacências.

Estes são em síntese os fatos que geraram a presente investigação policial.

[...].

3.1.1 – Do envolvimento de Davi Resende Soares.

[...].

Com estas declarações Davi Resende tenta repassar a autoridade policial e demais autoridades, a idéia de que a prisão ou a soltura de Chicão lhe seria indiferente. Tenta ainda demonstrar que o grau de ‘amizade’ existente entre ambos não lhe permitiria visitá-lo na cadeia, deixando claro que seu relacionamento com ‘Chicão’ é tão somente de cunho social.

Note Excelência que o ora denunciado sempre busca uma versão que melhor lhe aproveite, para os fatos nos quais se vê envolvido, chegando a cometer erros primários e até mesmo desprezar a inteligência alheia. Entretanto, Davi Resende parece esquecer que do lado oposto existem pessoas experientes e preparadas na arte de investigar crimes de mando, capazes de através de suas investigações desvendarem as mentiras de suas declarações e estabelecerem uma relação incomum no mundo do crime para pessoas de bem, senão vejamos:

O denunciado, Davi Resende, mente quando afirma não ter interesse na liberação de ‘Chicão’, uma vez que é o próprio

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Davi Resende quem paga os honorários dos advogados daquele pistoleiro como bem demonstrou a autoridade policial, com a quebra de sigilo telefônico de Chicão e de Davi Resende.

Os autos comprovam que em data de 20.6.2005, por volta das 14h5min., Davi Resende mantém conversação telefônica com o advogado Hernani dos Santos Carneiro Junior, para tratarem sobre a liberdade de Chicão e comentam a frustração do habeas corpus que teve negado seu provimento; momento em que aparece a figura do advogado Claudionor, associado de Hernani, que fica de visitar Chicão e levar tranquilidade para o ente de Chicão sendo que Dr. Hernani solicita R$ 1.000,00 (hum mil reais) de Davi Resende para a diligencia.

No dia 22.06.2005, por volta das 16h56min., Dr. Hernani liga para Davi e diz que está indo para Paragominas no dia seguinte, quando Davi diz que colocou o dinheiro e enfatizou que pagaria mais, se colocasse logo o homem na rua.

[...].

Douto Julgador, não é preciso muita inteligência para vislumbrar que as diligências encetadas pela autoridade policial demonstram que Davi Resende tem e muito, interesse na libertação de Chicão, por isso patrocina seu advogado a qualquer preço.

Demonstram, também, que a relação existente entre os mesmos vai além do convício social, extrapolando para conivência no mundo da criminalidade, sendo que Chicão é uma peça descartável deste jogo de xadrez macabro de onde são protagonistas Davi Resende, Marta Resende e Lindomar Resende.

[...].

3.1.3 – Do envolvimento de Lindomar Resende Soares.

Lindomar Resende, tal qual sua tia Marta Resende, na data do crime manteve um contato quase que de hora em hora com o pistoleiro Chicão, o qual foi findar por volta das 18h56min do dia 27.12.04, minutos antes do crime.

Ora excelência, se Lindomar Resende não possuía nenhum tipo de relacionamento com Chicão, salvo a já furada estória de

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intermediação na compra da fazenda de Givaldo, porque omitiu tantas ligações mantidas com Chicão na tarde do crime e no exato momento em que este Chicão se encontrava na lanchonete, e atendeu seu telefone, tendo dentre outras palavras dito (textuais) ‘Ainda não...’.?

É de ressaltar que a autoridade policial, através da quebra de sigilo telefônico de Lindomar Resende, provou que este, tentando ocultar a verdade dos fatos se desfez do n. telefônico 91.81468706, da operadora de telefonia TIM, que foi habilitado na data de 8.11.2004 em seu nome (Lindomar Resende) e desativado em 7.2.2005, às 02:14:33, o mesmo numeral que ligou para o pistoleiro minutos antes do crime, sendo que o chip de linha pós pago ficou desativado até a data de 8.8.2005, quando então a linha foi utilizada pelo nacional Anderson Silva da Consta (Apensos 2/3. Fls. 500/5006).

Tenho para mim que, a rigor, a peça acusatória observou suficientemente os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal minimamente aceitável quanto aos delitos especificamente referidos, possibilitando o livre exercício do direito de defesa.

A denúncia narra de forma pormenorizada que os delitos praticados pelo corréu Francisco Leite da Silva, conhecido pistoleiro, ocorrera em razão do mando dos pacientes, integrantes de importante família da região de Ulianópolis/PA, de grande influência política e poderio econômico.

Destaco, também, que a exordial acusatória, após o aditamento oriundo da produção de novas e apropriadas provas, teve o condão de delimitar a proximidade de relacionamento que os pacientes mantinham com o corréu Francisco Leite da Silva, executor do crime. Seguem-se inúmeros trechos nos quais resta consubstanciado vários contatos telefônicos formulados pelo paciente Lindomar Resende Soares com o telefone do mencionado pistoleiro, enquanto esse aguardava na praça o melhor momento para executar o homicídio.

Assim, verifico que, ao contrário do afirmado pelo impetrante, a

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peça acusatória preenche os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo, com todos os elementos indispensáveis, a prática, em tese, dos delitos que menciona, permitindo o exercício da ampla defesa.

Com efeito, a denúncia, no que se refere aos pacientes, não demonstra, inequivocamente, vício algum. Pelo contrário. Da sua leitura, depreende-se que a conduta supostamente atribuível aos pacientes configura a existência dos crimes em tese, com indícios de autoria e materialidade suficientes para a deflagração da persecução penal.

Nem se diga que o fato de a denúncia ter mencionado o nome incompleto de três vítimas anteriores, limitando-se a identificá-las pelo primeiro nome, teria servido como obstáculo ao direito de defesa dos pacientes. É que a exordial acusatória, ao fazer a menção a esses fatos, tem a intenção de demonstrar que o homicídio perpetrado não se trata de mero caso isolado, mas guarda conexão com outros homicídios também ocorridos na região. No ponto, destaco que dos autos deflui-se que a vítima, pessoa influente na região e inimiga política da família Resende Soares, investigava por conta própria outros homicídios também por ali perpetrados, fato que lhe teria motivado a morte.

Nesses termos, entendo que os fatos postos na denúncia em nenhum momento têm o poder de desvirtuar ou dificultar a defesa dos pacientes, mas somente deixam assente não se tratar de caso isolado, porém de reiteração criminosa. Ademais, não alteram em nada a dinâmica fática.

Ressalto, por fim, que a jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual não é possível o trancamento de ação penal instaurada perante a origem quando a denúncia narra, de modo adequado, fatos que, ao menos em tese, qualificar-se-iam como típicos e que, na espécie, permitiriam ao paciente o exercício da ampla defesa: HC 89.965/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 9.3.2007; HC 87.324/SP, Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 18.5.2007; HC 91.005/DF, Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 1º.6.2007; RHC 86.534/MG, Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25.11.2005; RHC 85.530/PA, Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 8.6.2007.

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Torna-se, portanto, temerário acolher a tese sufragada pela defesa, uma vez que depende da regular instrução criminal a apuração da suposta prática ilícita, delimitando a forma como cada corréu atuou na prática delituosa.

2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial -violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem a pertinente autorização judicial.

A Constituição Federal, em seu art. , LVI, veda expressamente o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais.

É que a garantia constitucional quanto à impossibilidade de utilização, nos processos, de prova ilícita mantém estreito vínculo com outros direitos e garantias também constitucionais. À guisa de ilustração, cito aqui o direito à intimidade e à privacidade (CF, art. , X), o direito à inviolabilidade de domicílio (CF, art. , XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. , XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. , XIII e XIV).

As regras que regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado, no intuito de proteger os direitos fundamentais do indivíduo atingido pela persecução penal.

No presente caso, a defesa sustenta a ilicitude de provas obtidas, ao argumento de indevida “quebra de sigilo telefônico”, porquanto os policiais responsáveis pelo flagrante (segundo inicial, juntamente com um terceiro denominado Sr. Silvander Polese Zavarise) teriam verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas dos dois celulares apreendidos com o corréu, executor do crime, responsável pelos disparos de arma de fogo. Ao analisar os dados contidos no celular, ter-se-ia chegado a números de telefones pertencentes aos pacientes.

Primeiramente, sobreleva destacar que não se confundem comunicação telefônica e os registros telefônicos, recebendo, inclusive, proteção jurídica distinta.

E, como já enfatizei em outras oportunidades, entendo que não se

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pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’.

O tema foi objeto de percuciente análise em estudo singular desenvolvido por Tércio Sampaio Ferraz. Em síntese, são as seguintes as suas reflexões:

O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo ‘da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas’. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e, depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. (Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função

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HC 91.867 / PA

fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 1, p. 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 88, p. 447, 1993).

Nessa linha argumentativa, destaco excerto no voto do ministro Sepúlveda Pertence no RE 418.416:

29. Nesse sentido o voto que proferi no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira, quando asseverei que a proteção a que se refere o art. , XII, da Constituição, é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse (RTJ 179/225,270). E, em aparte, já me adiantara a propósito, para aduzir — RTJ 179/225, 259:

Seja qual for o conteúdo da referência a dados no inciso XII, este é absolutamente inviolável. O que, a meu ver, mostra, para não se chegar a uma desabrida absurdidade da Constituição, a ter que concluir que se refere à comunicação de dados. Só, afinal, a telefônica é relativa, porque pode ser quebrada por ordem judicial, o que é fácil de entender, pois a comunicação telefônica é instantânea, ou se colhe enquanto ela se desenvolve, ou se perdeu a prova; já a comunicação de dados, a correspondência, a comunicação telegráfica, não, elas deixam provas que podem ser objeto de busca e apreensão. O que se proíbe é a intervenção de um terceiro num ato de comunicação, em todo o dispositivo, por isso só com relação à comunicação telefônica se teve de estabelecer excepcionalmente a possibilidade da intervenção de terceiros para se obter esta prova, que de outro modo perder-se-ia.

E há mais uma circunstância, ao contrário das outras comunicações, que deixam dados muitas vezes difíceis de apagar — no notório caso Collor isso veio à baila quando, decodificado um computador, foi possível reavivar os seus dados —, o telefone tem dois elementos, de um lado é instantâneo, ninguém pode avisar a quem vai ter a sua conversa telefônica violada de que ela

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vai ser violada.

30. Ponderou, logo em seguida, o em. Ministro Moreira Alves — RTJ 179/255,259:

(...) com relação àquelas outras comunicações, não se fala em ordem judicial, porque é ordem judicial para efeito de interceptação, mas ninguém nega que pode haver ordem judicial para busca e apreensão. (...) levando-se em conta o conceito de privaticidade, com um certo elastério, mesmo assim esse conceito não seria absoluto, seria relativo, e sendo assim aplicar-se-ia o mesmo princípio daqueles outros que também são relativos e que estão no inciso XII, que são a autorização judicial para comunicação realmente, enquanto que nos outros casos é a busca e apreensão, porque nunca ninguém sustentará que busca e apreensão ficaria barrada por inviolabilidade constitucional, senão seria o paraíso do crime.

No presente writ, a ilegalidade verificada, segundo a defesa, decorre do fato de que, após a prisão em flagrante do corréu, os policiais, ao apreenderem dois aparelhos de celular, procederam à análise dos últimos registros telefônicos.

Pois bem. Não se pode olvidar que o inquérito policial é procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, cuja finalidade precípua é a colheita de informações quanto à autoria e à materialidade do delito, a fim de subsidiar a propositura de eventual ação penal.

Daí, dispor o art. do CPP que a autoridade policial tem o dever de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal, impondo-lhe determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito, apreender os objetos que tiverem relação com o fato delituoso, colher as provas que servirem para esclarecimento do fato e suas circunstâncias, ouvir o ofendido, ouvir o indiciado, dentre outras diligências.

Em princípio, foi como agiu a autoridade policial que, ao prender em flagrante delito o corréu , tomou a cautela de colher todo material com potencial interesse para investigação.

E ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 29

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devidamente apreendidos — meio material indireto de prova —, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.

Dessa análise, logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente.

Consigno que os números — registros de ligação no aparelho — estavam acessíveis à autoridade policial, mediante simples exame do objeto apreendido, circunstância que, de fato, diferencia do acesso a informações registradas na empresa de telefonia.

Saliento que o exame do objeto — aparelho celular — indicou apenas o número de um telefone.

Esse dado, número de telefone, por si só, conecta-se com algum valor constitucionalmente protegido? Penso que não. É que o dado, como no caso, mera combinação numérica, de per si nada significa, apenas um número de telefone.

Aliás, oportuno socorrer-se de conceitos utilizados pela tecnologia da informação:

Os dados são constituídos de fatos crus, como o número de um funcionário, total de horas trabalhadas em uma semana, número de peças em estoque ou pedidos de compra.

Quando os fatos são organizados de maneira significativa, eles se tornam informação . Informação é um conjunto de fatos organizados de tal maneira que possuem valor adicional, além do valor dos fatos individuais.

... Transformar os dados em informação é um processo, ou um conjunto de tarefas logicamente relacionadas realizadas para alcançar um resultado definitivo. O processo de definir relações entre os dados para criar informações úteis requer conhecimentos. Conhecimento é a consciência e a compreensão de um conjunto de informações e os modos como essas informações podem ser úteis para apoiar uma tarefa específica ou para chegar a uma decisão. Ter conhecimento significa entender as relações na informação (Ralph M. Stair & George

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 29

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W. Reynolds. Tradução Harue Avritscher. 2010. PRINCÍPIOS DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO. Tradução da 9ª. Edição norte-americana., p. 4. Ed. CENGAGE Learning).

Ad argumentadum, abstraindo-se do meio material em que o dado estava registrado (aparelho celular), indago: e se o número estivesse em um pedaço de papel no bolso da camisa usada pelo réu no dia do crime, seria ilícito o acesso pela autoridade policial? E se o número estivesse anotado nas antigas agendas de papel ou em um caderno que estava junto com o réu no momento da prisão?

Ademais, impende lembrar que a Constituição Federal excepcionou a inviolabilidade domiciliar na hipótese de flagrante delito (art. 5º, XI). A própria liberdade sofre restrição no flagrante delito. Um aparelho de celular receberia proteção diversa?

A obviedade que resulta da resposta a essas indagações, denota que, não raras vezes, na construção argumentativa desvia-se o foco da tutela constitucional. A proteção jurídica à intimidade, à vida privada, não me parece que tenha o alcance pretendido pelo impetrante.

Ressalto, pelo que se colhe dos autos, que as autoridades policiais não tiveram, em nenhum momento, acesso às conversas mantidas entre os pacientes e o executor do crime, Francisco Leite da Silva. Colho excerto do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará:

No caso em tela, restou demonstrado que o Tenente da Polícia Militar João Luis Castro de Lima, junto com o Sr. Silvander Polese Zavarise apenas verificaram as informações contidas nos aparelhos celulares que foram apreendidos em poder de Francisco Leite da Silva quando da sua prisão em flagrante.

Entretanto, em momento algum, tiveram acesso às conversas entre este e os pacientes, mesmo porque, conforme laudo de perícia técnica juntado aos autos, não havia nenhuma conversa armazenada nos aparelhos, mas, tão somente, alguns números de telefone, dentre os quais os dos coactos, que o senhor Silvander os sabia por ser cunhado de Davi Resende

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 29

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Soares e tio de Lindomar Resende, conforme se lê do seu depoimento em juízo, in verbis:

‘Que o declarante dirigiu-se para a Delegacia e, em conversa com o Tenente João Luis, perguntou sobre o telefone celular do preso, tendo recebido resposta que seria dois, momento em que ambos passaram a buscar as ligações feitas nos telefones; que o primeiro número de ligações feitas em um dos telefones era o 99787012, que o declarante tem conhecimento que pertence ao Sr. Lindomar Resende, conhecido por Mazinho, bem como no outro aparelho celular constava uma outra ligação recebida do mesmo número, ou seja, 99787012, sendo que neste aparelho constava uma ligação recebida como o número 99787679, que pertence a Liamar Resende, ambos filhos do Sr. Lindomar Resende; que o declarante sabe desta informação pelo fato de ser casado com a irmã de Davi Resende.’ — (Apenso 1, fls. 109-110).

Nesse contexto fático, reputo não haver qualquer ilicitude no procedimento da autoridade policial, sobretudo porque essa verificação permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para investigação. Ou seja, a autoridade policial, ao apossar-se do aparelho, tão somente procurou obter do objeto apreendido, porquanto razoável obtê-los, os elementos de informação necessários à elucidação da infração penal e da autoria, a teor do disposto no art. do CPP.

Por outro lado, pertinente enfatizar que não houve, pelo menos nesse momento inicial, qualquer requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas no sentido de disponibilizar os dados — registro da lista geral das chamadas originadas, recebidas, horário, duração, valor etc. — tampouco houve interceptação telefônica. A polícia, até então, trabalhou unicamente com os dados telefônicos disponíveis nos aparelhos celulares, isto é, com alguns poucos números de telefones armazenados.

Somente a posteriori, em 30 de novembro de 2004, o Juízo da Comarca de Ulianópolis, acatando representação formulada pelo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 29

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Delegado de Polícia Civil de Paragominas, determinou a quebra do sigilo dos dados e a interceptação telefônica de diversos ramais, dentre eles o do corréu Francisco Leite da Silva e do paciente Lindomar Resende. Na mesma oportunidade, determinou, também, a interceptação telefônica de diversos ramais. Confira:

Vistos etc.,

Versam os presentes autos sobre pedido de quebra do sigilo telefônico formulado pelo Delegado de Polícia Civil de Paragominas, com atribuições junto a esta Comarca de Ulianópolis, com o intuito de elucidar os fatos que envolveram a morte da vítima Silvério José Laurencine.

Diz a autoridade policial que tal medida é necessária para que a autoria do delito se confirme, pois, ao que tudo indica, trata-se de crime por encomenda.

A representante do Ministério Público desta Comarca opinou favoravelmente ao deferimento da medida.

Relatei. Decido.

[…].

Efetivamente, há indícios razoáveis de que o indiciado Francisco Leite da Silva é o executor material do delito, sendo possível que tenha utilizado seu telefone para se comunicar com outros envolvidos no ilícito.

Quanto aos telefones de Lindomar Resende e Liamar Resende, consta os números telefônicos dos mesmos entre as últimas chamadas recebidas pelo indiciado Francisco Leite da Silva.

Tais fatos autorizam a quebra do sigilo dos telefones de propriedade não apenas do indiciado, mas também das pessoas citadas, tudo conforme requerido pela autoridade policial e parecer ministerial.

Assim, reconhecendo a dificuldade de que seja feita a investigação do delito que vitimou Silvério José Laurencine, uma vez que o crime atemorizou a pacata população ulianopolense e de certa forma inibiu a prova testemunhal e considerando que estão presentes os requisitos da Lei 9.296/96,

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defiro a medida, isso por entender que, diante das circunstâncias, a utilização deste excepcional meio de prova se justifica.

Isto posto, determino seja expedido mandado para o setor competente das empresas de telefonia Amazônia Celular e Vivo Telemar para que encaminhem a este juízo, no prazo de dez dias, relação das chamadas locais, interurbanas e interestaduais, feitas e recebidas, nos últimos sessenta dias nos telefones a seguir mencionados: 091 96110690 (Amazônia Celular), 091 91293933 (Vivo), 091 91418493 (Vivo), 091 96397817 (Amazônia Celular), 091 99787012, 091 99787679 (ambas da Amazônia Celular).

Defiro também a interceptação telefônica dos referidos números, conforme solicitado pela autoridade policial.

Cumpre-se com segredo de justiça.

Para preservação do sigilo desta decisão, sirva cópias destas, devidamente autenticadas, como mandado.

Ulianópolis, 30 de novembro de 2004 — (fls. 170-171).

Conforme ressaltado pelo ministro Celso de Mello, quando do julgamento do MS n. 23.452/RJ: não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto , mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição – (MS n. 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 12.5.2000).

Na hipótese, a envolver crimes de formação de quadrilha e homicídio qualificado encomendado, a atitude das autoridades policiais de analisar os últimos registros contidos nos celulares apreendidos é perfeitamente razoável, não havendo que se falar em lesão à intimidade ou à privacidade do corréu Francisco Leite da Silva, tampouco dos pacientes. Não há direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto, sendo certo, também, que esses não podem, a qualquer pretexto, servir de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 29

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manto protetor de práticas escusas.

Por fim, à guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita, e as demais ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), tenho para mim que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. Explico.

A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou essa teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, inclusive (HC 74.116/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.3.1997; HC 69.912/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25.3.1994; HC 72.588/PB, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 4.8.2000).

Referida doutrina, contudo, tem sido objeto de mitigação em razão de seu alargamento ter o condão de produzir um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal restará obstada pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos. Como bem analisa Eugênio Pacelli, ao investigado sempre será mais proveitoso a existência de uma prova ilícita, sobretudo se produzida antes do início das investigações. Aí se poderá alegar que todas as demais, subsequentes, dependeriam da informação obtida com a ilicitude (Oliveira, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pg. 314).

Daí, falar-se em existência de provas autônomas (independent source) e em descobertas inevitáveis (inevitable discovery) como exceções à proibição ao uso da prova derivada da prova ilícita.

Nesse diapasão, nem sempre a existência de prova ilícita determinará a contaminação imediata de todas as outras constantes do processo, devendo ser verificada, no caso concreto, a configuração da derivação por ilicitude.

Na hipótese, entendo não haver se falar em prova ilícita por derivação. É que, nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams

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(1984), é certo que o curso normal das investigações conduziria ao encontro de elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado.

Por exemplo, o só fato de serem apreendidos os aparelhos celulares, indubitavelmente, levaria — como de fato aconteceu — à quebra do sigilo dos dados telefônico do corréu com a consequente identificação dos usuários das linhas móveis e fixas que com ele mantiveram contato, mormente na data do cometimento do crime — trâmite esse, friso, típico e de praxe em casos análogas aos dos autos.

Aliás, as bases desse entendimento parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, o qual dispõe em seu § 2º considerar-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas.

Deveras, a interceptação e a gravação de conversas telefônicas configuram um dos elementos centrais da controvérsia sobre a ilicitude da prova.

No ponto, importante observar que se distingue a interceptação e a gravação. A interceptação é a captação de conversa realizada por um terceiro, com ou sem o conhecimento de um dos interlocutores. Por exemplo, o denominado grampo telefônico. Por outro lado, se a captação da conversa é feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, tem-se a gravação clandestina.

A referência constante do texto constitucional — art. 5º, XII — diz respeito à interceptação telefônica, com ou sem consentimento de um dos interlocutores, para fins de investigação criminal ou instrução processual

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penal.

Não se contempla aqui, em princípio, a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento de outro, muitas vezes realizada com propósito de autodefesa em face de situações como sequestro de familiares, extorsão ou outras práticas criminosas. Tal conduta parece não se situar no âmbito do art. 5º, XII, in fine, mas no âmbito de proteção do art. 5º, X, que dispõe sobre a proteção da intimidade e da vida privada.

Com efeito, tal como se depreende do texto constitucional, autorizase a interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei (CF, art. , XII). Tem-se aqui típica reserva legal qualificada, na qual a autorização para intervenção legal está submetida à condição de destinarse à investigação criminal ou à instrução processual-penal.

A matéria está hoje prevista na Lei 9.296/96, que regulamenta a parte final do inciso XII do art. da Constituição, e dispõe que a interceptação telefônica e o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática dependerão de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, e não serão admitidas quando ocorrerem as seguintes hipóteses: I. não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II. a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III. o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

O legislador exige, portanto, a presença de elementos associados à viabilidade de um provimento cautelar (probabilidade de infração criminal e da autoria) (fumus boni juris) e perigo de perda da prova sem a interceptação.

Feitas essas considerações, entendo que, também nesta parte, a irresignação não merece prosperar. Explico.

Nos termos do art. , II, da Lei 8.906/94, é bem verdade que o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que

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relativas ao exercício da advocacia.

É certo que essa garantia à inviolabilidade profissional, como qualquer outra liberdade pública, não tem caráter absoluto, devendo ceder quando razões jurídicas de interesse público maior demonstrarem a sua conveniência.

Ressalto que o sigilo profissional, conforme destacado pelo eminente ministro Celso de Mello, existe não para proteger o advogado, mas para tutelar o cidadão, titular dos direitos patrocinados:

A razão dessa garantia, bem assim daquela que busca conferir inviolabilidade ao Advogado, foi claramente exposta por JOSÉ ROBERTO BATOCHIO (“ A Inviolabilidade do Advogado em Face da Constituição de 1988 ”, in RT 688/401-407, 406 ): “ O destinatário da franquia da inviolabilidade profissional é o cidadão , titular dos direitos patrocinados, não o advogado, mero intermediário (STF, MS-MC 23.595).

Na hipótese, conforme disposto no voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes.

Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente Davi Resende Soares e o advogado do corréu Francisco Leita da Silva, vulgo “Chicão”, acabaram, de maneira automática, interceptados — aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente.

Nesse sentido, partindo-se da premissa de que as interceptações telefônicas não tiveram, em nenhum momento, como objeto as linhas telefônicas de qualquer advogado, mas apenas dos pacientes, não há que se falar em ofensa ao quanto disposto no art. 7, II, da Lei 8.906/94.

Não me descuro de que a relativização do exame, baseado na ausência de monitoramento direto, pode resultar, por via transversa, a

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própria frustração da inviolabilidade. Mas não é o caso. Como também não é o caso de invalidar a prova porque alguns diálogos interceptados foram realizados entre o paciente e um advogado.

Impende ressaltar que não há, no caso em apreço, relação cliente/advogado a ser protegida, pois a conversa captada foi entre o paciente e Ernani Junior, coincidência ou não, advogado do corréu Francisco, com a singularidade que à época apenas Francisco estava indiciado.

Não bastassem esses argumentos, é certo que, nos termos do que enfatizado pela Procuradoria-Geral da República, os diálogos travados entre o primeiro paciente e o advogado de ‘Chicão’ tiveram tão somente o condão de demonstrar que aquele é que vinha arcando com o patrocínio da defesa do último, revelando, assim, o interesse do mesmo na libertação do pistoleiro, preso em flagrante, pela via do habeas corpus. E conclui: não se demonstrou qualquer violação de sigilo no tocante às estratégias da defesa a serem adotadas pelos procuradores de ‘Chicão’ ou dos demais corréus, de modo a restar descartada a alegada ofensa ao disposto no art. , II, do Estatuto da Advocacia (fl. 48).

De toda sorte, hígida a decisão do Superior Tribunal de Justiça na parte em que assenta não caber aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de “filtragem” das escutas interceptadas. É que o objetivo primordial da interceptação telefônica, pelo menos neste primeiro momento, é reunir o maior número possível de informações, a fim de produzir substrato probatório mínimo hábil a desencadear eventual persecução penal. Ademais, a impossibilidade desse “filtro” atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado.

Somente em um segundo momento, todo esse material colhido deverá ser introduzido no processo, no intuito de ser utilizado como meio de prova. E, quanto ao valor probante do resultado da gravação, cabe ao órgão jurisdicional, destinatário da prova, averiguar o que é ou não pertinente ser mantido no processo ou qual seu valor.

Por fim, mais uma vez ressalvo, ainda que se pudesse cogitar de

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eventual vício, este limitar-se-ia aos diálogos entre advogado e paciente, não a interceptação como um todo.

Diante de todas essas considerações, meu voto é no sentido de denegar a ordem de habeas corpus.

É como voto.

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DecisãodeJulgamento

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 91.867

PROCED. : PARÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : DAVI RESENDE SOARES

PACTE.(S) : LINDOMAR RESENDE SOARES

IMPTE.(S) : JOSÉ LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA E OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

habeas Decisão: corpus A , Turma, nos termos por votação do voto unânime, do Relator. indeferiu Falou, o pedido pelos de pacientes, Senhor Ministro Joaquim Barbosa. a Dra. Camila Torres. 2ª Turma Ausente, , 24.04.2012. justificadamente, o

Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim

Barbosa e Ricardo Lewandowski.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco de Assis Vieira Sanseverino.

p/ Fabiane Duarte

Secretária

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22869954/habeas-corpus-hc-91867-pa-stf/inteiro-teor-111144852