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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 108345 SP

Órgão Julgador

Primeira Turma

Partes

MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO, EDSON NUNO ALVARES PEREIRA FILHO E OUTRO(A/S), SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação

DJe-211 DIVULG 25-10-2012 PUBLIC 26-10-2012

Julgamento

26 de Junho de 2012

Relator

Min. DIAS TOFFOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_108345_SP_1356478612160.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão DJe 26/10/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 22

26/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 108.345 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO

IMPTE.(S) : EDSON NUNO ALVARES PEREIRA FILHO E

OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA

Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Liberdade provisória. Vedação ex lege (art. 44 da Lei nº 11.343/06). Inadmissibilidade. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Condenação. Pena de 3 (três) anos e dez (10) meses de reclusão em regime inicial fechado. Fundamentação inexistente no caso concreto. Ordem parcialmente concedida.

1. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. da CF.

2. Para manter a prisão em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

3. Na hipótese em análise, contudo, ao manter a prisão cautelar do paciente, o Juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente pelo crime de tráfico, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

4. Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes.

5. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção

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EmentaeAcórdão

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HC 108.345 / SP

da prisão cautelar, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus , para que o Juiz de piso substitua a segregação cautelar por medidas cautelares diversas da prisão.

6. Ordem concedida em parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus , nos termos do voto do Relator.

Brasília, 26 de junho de 2012.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator

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Relatório

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26/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 108.345 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO

IMPTE.(S) : EDSON NUNO ALVARES PEREIRA FILHO E

OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Abdon Antônio Abbade dos Reis e Edson Nuno Alvares Pereira Filho em favor de Miguel Paulo Santos Lomanto, buscando a liberdade provisória do paciente, preso em flagrante pelos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de formação de quadrilha (art. 33, caput , da Lei nº 11.343/06 e art. 288 do CP).

Apontam os impetrantes como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 191.347/SP impetrado àquela Corte, Relator o Ministro Og Fernandes .

Sustentam, basicamente, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, pois estariam ausentes os fundamentos legais para justificar a sua custódia cautelar, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Requerem o deferimento da liminar para conceder ao paciente o benefício da liberdade provisória e, no mérito, pedem a confirmação da liminar requerida.

Indeferi o pedido de liminar, e solicitei as informações da autoridade coatora. As informações foram prestadas por meio da Petição/STF nº 31.257/11.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi , opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

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26/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 108.345 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 191.347/SP impetrado àquela Corte, cujo relator foi o Ministro Og Fernandes .

Transcrevo a ementa daquela decisão:

HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS E QUADRILHA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI . CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Da decisão que manteve a constrição cautelar, sobreleva-se a necessidade de se garantir a ordem pública, visto que o paciente é acusado de integrar quadrilha armada na cidade de Birigui/SP, que, segundo a denúncia, tinha o objetivo de tentar contra a vida de um agente penitenciário que trabalhava na cidade de Valparaíso, informação reforçada pela apreensão de um bilhete manuscrito que indicava tal intenção, tudo a revelar a presença de periculosidade social justificadora da segregação cautelar.

3. Tem-se que a necessidade da segregação está evidenciada, principalmente, pelo modus operandi do delito. Com efeito, o paciente revelou ousadia e periculosidade social

o associar-se a outras pessoas para a prática de crimes, sendo

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encontrados com o grupo arma, munições, documentos falsos e, com o paciente, droga (vinte papelotes de cocaína).

4. De remarcar que os integrantes da quadrilha armada, conforme a peça acusatória, ostentam maus antecedentes por crimes graves, tais como homicídio, roubo, tráfico de drogas e, inclusive, quadrilha, tudo a indicar a imperiosidade da segregação provisória como forma de resguardar a própria segurança da coletividade.

5. Descabida a pretensão de incidência do princípio da insignificância, porquanto a quantidade de droga apreendida com o paciente, vinte papelotes de cocaína, é expressiva, além de que a jurisprudência desta Corte é unânime quanto à inaplicabilidade do referido princípio para o tráfico de drogas.

6. Ordem denegada” (www.stj.jus.br).

Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante neste writ .

Deixo consignado que houve a ocorrência da substituição do título prisional pelo qual o paciente permanecera preso cautelarmente, em razão de prolação de sentença na ação penal que lhe era movida, tendo ele sido condenado à pena de três (3) anos e quatro (4) meses de reclusão, mais multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput , da Lei nº 11.343/06, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade da decisão condenatória.

No entanto, esta Primeira Turma, no julgamento do HC nº 95.584/SP (DJe de 6/2/09) e do HC nº 97.975/MG (DJe de 19/3/10), de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia , ao apreciar a preliminar relativa a eventual prejuízo do pleito de concessão de liberdade provisória em razão da superveniência de sentença condenatória, conheceu dos habeas corpus , entendendo que não estava prejudicada a pretensão de concessão de liberdade provisória para desconstituir a prisão em flagrante por tráfico de entorpecente, tendo em vista que a solução dessa controvérsia tem influência direta na definição de ser ou não possível o paciente apelar em liberdade.

Para indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, o Juízo processante expôs os seguintes fundamentos:

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“’1. O indiciado MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO ingressou com pedido de relaxamento da prisão em flagrante e/ou liberdade provisória, alegando que não estão presentes as hipóteses de flagrante e de custódia preventiva, com parecer desfavorável do Ministério Público.

2. O pedido fica indeferido.

De início, o flagrante está formalmente em ordem, não sendo caso de relaxamento da prisão. Consta dos autos que o indiciado foi surpreendido na posse de expressiva quantidade de cocaína, juntamente com outras pessoas em uma residência, razão pela qual está presente a situação de flagrância.

Da mesma forma, não é caso de concessão da liberdade provisória do indiciado.

Há indícios de que o indiciado tenha praticado os crimes de tráfico de drogas e formação de quadrilha, pois foi surpreendido em uma residência, com vária pessoas, na posse de certa quantia de cocaína.

A acusação que pesa contra o indiciado é grave, denotando sua periculosidade acentuada, que, segundo indícios existentes nos autos, vem agindo em quadrilha com outras pessoas.

Presente, pois o indício de autoria.

O tráfico de drogas alimenta toda a cadeia delitiva moderna. O traficante recebe bens de origem ilícita em pagamento dos entorpecentes, estimulando a prática de delitos patrimoniais. Outrossim, para a segurança do ponto de tráfico, delitos como porte de arma, munições e crimes contra a vida são praticados. Inegável o prejuízo à sociedade.

Não bastasse isso, trata-se de crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Tóxicos), equiparado aos crimes hediondos previstos na Lei nº 8.072/90 e, embora este diploma não possua, atualmente, vedação expressa quanto à prudente análise do magistrado do caso concreto se o réu tem ou não direito de responder ao processo em liberdade, e não que a liberdade provisória seria admitida em qualquer caso,

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indistintamente. Pensar assim seria um contra-senso.

Além do tráfico, o indiciado foi preso e autuado em flagrante delito pela prática de formação de quadrilha, pois estava em uma residência desta cidade juntamente com outras pessoas, na posse da droga supracitada.

Estas infrações penais são cada vez mais crescentes, intranquilizando a população ordeira da região, de modo que é necessária a sua custódia para garantia da ordem pública, cujo risco é patente.

De outra parte, constata-se que o indiciado reside em outra comarca do Estado, razão por que existe risco de, solto, evadir-se do distrito da culpa, furtando-se à aplicação da lei penal.

Não se pode olvidar que não é possível o prosseguimento do processo sem a citação pessoal do indiciado na forma do artigo 366 do Código de Processo Penal, sendo necessária a sua custódia para conveniência da instrução criminal, em caso de ajuizamento da ação penal.’

‘1. O indiciado MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO reiterou o pedido de liberdade provisória, alegando que não estão presentes as hipóteses da custódia preventiva, com parecer desfavorável do Ministério Público. 2. A liberdade provisória do acusado já foi indeferida em outro apenso, lá tendo sido exposta toda a motivação pertinente que o caso em apreço exige. De lá para ca, não houve, até o momento, qualquer alteração fática que autorize a mudança de postura por parte deste Juízo. Acrescente-se apenas que consta dos autos que o acusado foi preso juntamente com outras pessoas, uma surpreendida na posse arma com numeração suprimida, outras na posse de munição no mesmo calibre da arma apreendida, e outra fazendo uso de documento falso. Na casa, ainda foram apreendidos inúmeros celulares e expressiva quantia de dinheiro espalhada pela residência e na posse do acusado. Consta ainda dos autos a notícia de que todos seriam integrantes da facção criminosa denominada ‘PCC (Primeiro

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Comando da Capital)’, além da possível intenção do acusado e seus comparsas de tentar contra a vida de um agente penitenciário na região, informação reforçada com a apreensão de um documento. Não bastasse isso, consta que os acusados são possuidores de maus antecedentes em crimes graves como homicídio, roubo, tráfico de drogas e quadrilha. Necessária, pois, a sua custódia para garantia da ordem pública, cujo risco é patente. Por fim, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pleito. Diante desse quadro, ainda que o réu possuísse residência e emprego fixos, em nada alteraria o panorama da questão. 3. Assim, permanecendo os pressupostos da segregação preventiva, fica mantida a custódia cautelar, com o indeferimento do pedido.’ (transcrição constante de parecer do MPF – fls. 18/20 do anexo de instrução 2).

‘Fls. 576/580: A defesa do corréu MIGUEL ingressa com novo pedido de liberdade provisória sustentando, em síntese, que não se fazem presentes os requisitos para manutenção de sua prisão. Repisados os mesmos argumentos, observo que, à exaustão, toda a matéria novamente aventada pela defesa já foi analisada em todas as oportunidades em que este Juízo fora acionado, ou seja, as supostas provas novas, o excesso de prazo na prisão e a ilegalidade da coerção foram devidamente rebatidos nas decisões de fls. 22 e 37/verso, do sétimo apenso do primeiro volume destes autos e fls. 23/verso, do nono apenso do mesmo volume. Não fosse só, o Eg. Tribunal do Estado de São Paulo, em duas oportunidades (julgamento dos Habeas Corpus nºs 990.10.346894-5 e 0061273-97.2011.8.26.0000) manteve a constrição cautelar do acusado em razão da necessidade de se garantir a ordem pública justamente em razão da periculosidade ostentada pelo agente que, conforme prova constante dos autos, integra quadrilha armada e em poder do grupo foram apreendidas droga, arma, munições e documentos falsos. Mostrando o acerto das decisões proferidas por este magistrado, é de se ressaltar também o acórdão proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC nº

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191.347-SP, em que, por unanimidade, denegou-se a ordem, confirmando que a “da decisão que manteve a constrição cautelar, sobreleva-se a necessidade de se garantir a ordem pública, visto que o paciente é acusado de integrar quadrilha armada na cidade de Birigui/SP, que, segundo a denúncia, tinha o objetivo de tentar contra a vida de um agente penitenciário que trabalhava na cidade de Valparaíso/SP, informação reforçada pela apreensão de um bilhete manuscrito que indicava tal intenção, tudo a revelar a presença de periculosidade social justificadora da segregação cautelar.” Ademais, com a entrada em vigor da novel legislação que versa sobre prisões cautelares, um dispositivo em especial trazido pela Lei nº 12.403/11 merece aplicação ao caso que ora se analisa: o que diz respeito à gravidade in abstrato do delito como requisito para a decretação da coerção preventiva. O artigo 282, do Código de Processo Penal, com o novo diploma, passou a ostentar dois incisos. No inciso II, há a previsão expressa de que a concessão de qualquer medida cautelar substitutiva à prisão deve ser adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado. Como é cediço, a gravidade em abstrato do delito, por si só, não servia de fundamento para a decretação da prisão preventiva ou a manutenção da prisão em flagrante, sob pena de se caracterizar ilegal a segregação do acusado. Com a disposição supra, tal análise é possível. Na esteira desse entendimento, condutas classificadas como de pequeno ou médio potencial ofensivo podem permitir a concessão de qualquer medida substitutiva à prisão, caso não estejam presentes os requisitos do inciso I, do citado artigo 282. Já as condutas altamente danosas à objetividade jurídica e material obstam a concessão dessas benesses, permitindo a decretação da coerção preventiva. Diante disso, ou seja, para análise de adequação da decretação de uma prisão preventiva ou outra medida cautelar substitutiva o julgador deverá apresentar fundamentos concernentes à gravidade do delito, em abstrato e concretamente, além das circunstâncias do fato e das condições

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pessoais do acusado. In casu, a gravidade, tanto abstrata quanto concretamente considerada, é absolutamente incontestável (tráfico de drogas e formação de quadrilha), o que impede a soltura dos acusados com a conseqüente imposição de qualquer medida cautelar. Por fim, importa pontuar que o acusado aduz possuir emprego lícito e residência fixa. Tal alegação, por si só, não altera o panorama da questão, já que a evidente materialidade do crime e os indícios de autoria devem preponderar sobre as circunstâncias acima mencionadas. Diante disso, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória formulado por MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO. Por fim, e em atendimento ao Comunicado nº. 190/2011, do Conselho Superior da Magistratura, publicado no DJE em 27/06/11, Caderno 1 – Administrativo, item Tribunal de Justiça, entendo presentes os pressupostos da prisão preventiva (ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal), conforme fundamentado nas decisões de fls. 22 e 37/verso, do sétimo apenso do primeiro volume destes autos e fls. 23/verso, do nono apenso do mesmo volume, extensíveis a todos os corréus, de modo que CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DOS ACUSADOS PAULA FERNANDA DO NASCIMENTO, ADALBERTO ISÍDIO DO NASCIMENTO, JOCIMAURO BELIZÁRIO DOS SANTOS, JOÃO PAULO FERREIRA DE ANDRADE e MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO EM PREVENTIVA. Expeçam-se os necessários mandados de prisão em desfavor dos acusados.’” (www.tjsp.jus.br).

Em seguida, ao manter a prisão cautelar na sentença que condenou o paciente à pena de três (3) anos e dez (10) meses de reclusão, mais multa, o Juiz consignou a necessidade de manutenção da segregação cautelar. Fê-lo em decisão do seguinte teor:

“(...)

Os réus Adalberto e Miguel deverão continuar a responder presos a este processo, eis que foram presos em

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flagrante e assim permaneceram durante a instrução criminal, além do que estão presentes ainda os requisitos da prisão cautelar, como já exaustivamente elencado nas decisões de fls. 586/587 destes autos e fls. 14, 23 e 37 dos apensos de liberdade provisória em apenso” (www.tjsp.jus.br).

Inicialmente destaco que firmou-se agora o entendimento a respeito da vedação da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes e drogas afins, no sentido de que a referida proibição contraria relevantes princípios constitucionais.

No julgamento do HC nº 104.334/SP (Relator o Ministro Gilmar Mendes , Informativo STF nº 665), reconheceu o Plenário que a inafiançabilidade dos crimes previstos na Lei de Tóxicos deriva da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como o da presunção de inocência e o do devido processo legal.

Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória é incompatível com esses postulados.

A disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena.

A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. da CF.

Como tive a oportunidade de ressaltar, a inafiançabilidade não constitui causa impeditiva da liberdade provisória. A fiança, conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, pode ser fixada até mesmo pela autoridade policial, em razão de requisitos objetivos fixados em lei.

Quanto à liberdade provisória, cabe sempre ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do agente, nos termos do art.

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310 do CPP e do art. , LXVI, da CF.

A vedação constante do art. , XLIII, da CF diz respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória.

Aliás, como destacado pelo Ministro Ricardo Lewandowski , no julgamento da ADI nº 3.112/DF (DJe de 26/10/07), a Corte assinalou a vedação constitucional da prisão ex lege , bem como que os princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se comparados à regra da inafiançabilidade.

Pois bem, quanto à questão que está posta no inciso XLIII do art. da Constituição, que veda a concessão de fiança, penso que ela não leva a que se impeça a concessão da liberdade provisória. Uma coisa é uma coisa; outra coisa, outra coisa é.

Para manter a prisão em flagrante, deve o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

o manter a prisão cautelar do paciente, o Juízo de piso, referiu-se à decisão originária, que, a meu ver, valeu-se das circunstâncias concretas decorrentes do crime de formação de quadrilha, que justificavam a manutenção da custódia cautelar, e da gravidade abstrata do crime de tráfico.

O paciente, todavia, conforme se infere da sentença condenatória de primeiro grau (www.tjsp.jus.br), foi absolvido da imputação de formação de quadrilha, de modo que, a meu sentir, não mais se pode ter como hígida a fundamentação da sua custódia cautelar com base nas circunstâncias ligadas à prática dessa infração.

Por outro lado, o Juízo de piso não trouxe à balha, de modo fundamentado, os pressupostos autorizadores da segregação cautelar (art. 312 do Código de Processo Penal) que justificariam a manutenção da custódia pelo crime de tráfico.

Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar

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da liberdade individual do agente. Nesse sentido. confira-se:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSIDERAÇÃO TÃO-SÓ A GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE ADITAMENTO AO DECRETO DE PRISÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 2. A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: 'ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei' (inciso LXI do art. 5º). 3. Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a

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necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social . 4. Ordem concedida” ( HC nº 101.705/BA, Primeira Turma Relator o Ministro Ayres Britto , DJe de 3/9/10 – grifei);

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA NA QUAL NÃO SE REITEROU ESSA FUNDAMENTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Prisão preventiva decretada, a título de garantia da ordem pública, com base na gravidade do crime imputado ao Paciente, ressaltando a existência de indícios de autoria e prova da materialidade, fundamentos que não foram mantidos quando da prolação da sentença condenatória. 2. Destaco que a matéria envolvendo o direito de recorrer em liberdade de réu condenado sem trânsito em julgado ( HC 83.868, Relator Ministro Marco Aurélio; RHC 93.123, de minha relatoria), envolvendo a execução provisória de pena em caso de pendência (ou possibilidade) de interposição de recurso especial ou extraordinário - sem efeito suspensivo ( RHC 93.287 e HC 93.172, ambos de minha relatoria; HC 84.078, Relator Ministro Eros Grau; HC 91.676, HC 92.578 e HC 92.691, estes da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski), teve sua apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal na sessão do dia 5.2.2009. Nesses casos, reviu-se a posição que vigorava no Supremo Tribunal Federal de que a pendência de recursos sem efeito suspensivo autorizava o recolhimento do condenado, ainda antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Firmou-se a posição, por maioria de votos do Pleno do Supremo Tribunal Federal, de que há óbice de prisão para execução ainda provisória de pena na pendência de recurso especial ou extraordinário. A única exceção ficou

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assentada no caso de prisão cautelar por decreto fundamentado. 3. Ademais, a jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal afasta a prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo . 4. Ordem concedida” ( HC nº 98.217/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 16/4/10 – grifei).

Noutro giro, faço constar que as recentes alterações promovidas pela Lei nº 12.403/11 no Código de Processo Penal redundaram na seguinte redação para o art. 319 (a alteração introduzida se resume ao aditamento de uma exceção à regra da prisão):

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;”

Penso que, a esta altura, não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus , para que o Juiz de piso substitua a segregação cautelar por qualquer das medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I e II do art. 319 do Código, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11.

Entendo que os argumentos do Juízo de origem para vedar ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade não mais remontam, de fato, à garantia da paz e da tranquilidade social. Não restou demonstrado por aquele Juízo que a liberdade do paciente poderá causar perturbações de monta, ou que a sociedade venha a se sentir desprovida de garantia para a sua tranquilidade, fatos que, a meu ver, retomam o verdadeiro sentido de ´garantia da ordem pública’ – o acautelamento do meio social

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 22

HC 108.345 / SP

-, muito embora não desconheça a posição doutrinária de que não há definição precisa em nosso ordenamento jurídico para esse conceito. Tal expressão é uma cláusula aberta, alvo de interpretação jurisprudencial e doutrinária, cabendo ao magistrado a tarefa hermenêutica de explicitar o conceito de ordem pública e a sua amplitude. É o que faço no caso.

Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito, a meu ver, pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares que destaquei anteriormente.

Seria, na minha opinião, a providência mais ajustada ao caso concreto, se levados em conta os critérios da legalidade e da proporcionalidade.

Não se pode esquecer que a prisão é a última ratio das medidas cautelares, tanto é verdade que o § 6º do art. 282 do CPP (incluído pela Lei nº 12.403/11), traz, em sua essência, que:

“§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).”

Ante o exposto , concedo parcialmente a ordem para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar do paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I e II do art. 319 do Código de Processo Penal. Comunique-se.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 22

26/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 108.345 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, eu tenho a impressão de que este caso não é igual ao outro. Naquele outro caso, tratava-se de tráfico privilegiado. Está certo que ele é anterior ao outro.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Não. Eu disse que a minha conclusão é idêntica à daquele caso. Eu entendi que eram abstratas...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Naquele, eu e a Ministra Cármen fomos pelo não conhecimento.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Aqui a decisão é denegatória, ali era liminar.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não, aqui é mais grave.

Eu vou pedir vênia, porque é uma situação bem mais grave: associação para prática do crime. Foram encontradas munições, documentos falsos, várias armas, vinte papelotes de cocaína, o que realmente é aquela hipótese a que me referi.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Eu não fiz a leitura, mas do crime de quadrilha ele foi absolvido.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Da quadrilha, ele não está?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Ele foi condenado a três anos e dez meses.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Do Superior Tribunal de Justiça?

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente, é o H abeas Corpus nº 108.345?

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 22

HC 108.345 / SP

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Isso.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vinte papelotes de cocaína, totalizando 8,9 gramas.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

A pena que ele recebeu foi de três anos e dez meses.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O STJ, com ampla cognição fática probatória, entendeu:

"Tem-se que a necessidade da segregação está evidenciada, principalmente, pelo modus operandi do delito. Com efeito, o paciente revelou ousadia e periculosidade social

o associar-se a outras pessoas para a prática de crimes, sendo encontrados com o grupo arma, munições, documentos falsos e, com o paciente, droga (vinte papelotes de cocaína)."

Isso no STJ. Nós estamos em cima desse acórdão.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Só para Vossa Excelência ter uma ideia, ele está preso desde 2010. Ele recebeu uma condenação, em primeira instância, de três anos e dez meses. Ele já está há dois anos preso. A minha proposta é de concessão parcial.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por enquanto, preventivamente, no regime fechado.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

No regime fechado.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Ministro Luiz Fux, permita-me? Pelos dados que examinei, com as outras pessoas, presas no mesmo local, foram encontrados documentos falsos. E outro membro da quadrilha que teria sido surpreendido com uma arma.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Baseei-me no que o STJ afirmou.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 22

HC 108.345 / SP

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Talvez esteja partindo de dados equivocados.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

É, e ele foi absolvido do crime de quadrilha.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Porque eram outros membros da quadrilha. Então, como ele foi absolvido da quadrilha, o Ministro-Relator está retirando esses dados.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Levando em consideração, dentro das circunstâncias do caso específico...

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu só vou ler esse pedaço, só para ver se estou muito equivocado. Se eu estiver muito equivocado, evidentemente que não terei o menor problema em alterar.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou o habeas corpus . Esse aqui é um habeas corpus contra denegação desse antecedente habeas corpus. Nesse antecedente habeas corpus , a Sexta Turma do Tribunal de Justiça entendeu:

"Tem-se que a necessidade da segregação está evidenciada, principalmente, pelo modus operandi do delito. Com efeito, o paciente revelou ousadia e periculosidade social

o associar-se a outras pessoas para a prática de crimes, sendo encontrados com o grupo arma, munições, documentos falsos e, com o paciente, droga (vinte papelotes de cocaína).

4. De remarcar que os integrantes da quadrilha armada, conforme a peça acusatória, ostentam maus antecedentes por crimes graves, tais como homicídio, roubo, tráfico de drogas e, inclusive, quadrilha, tudo a indicar a imperiosidade da segregação provisória como forma de resguardar a própria segurança da coletividade."

Ora, o Superior Tribunal de Justiça, com mais profundidade na análise dos fatos do que nós mesmos, assentou isso no seu acórdão, que, para mim, tem presunção de legitimidade.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 22

HC 108.345 / SP

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Eu só não entendi porque o Superior tem mais acuidade do que nós, Ministro.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O instrumental é o mesmo.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não. Eu estou me referindo à informação. A informação não é equivocada.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Vossa Excelência está coerente com o posicionamento que tem externado constantemente na Turma.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu vou, até para manter a coerência - muito embora o Professor Barbosa Moreira diga que só não muda de opinião quem já morreu; como eu quero viver bastante e, nesse caso, vou continuar vivendo com essa opinião -, denegar a ordem, Senhor Presidente.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 22

26/06/2012 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 108.345 SÃO PAULO

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro, Vossa Excelência está concedendo, em parte, para que se apliquem as outras medidas?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR):

Artigo 319, incisos I e II, do Código Penal.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Então, nesse caso específico, excluído o crime de quadrilha e comprovado que com o grupo é que tinham sido achados, então restam os vinte papelotes, os quais valeriam a posse de mais ou menos nove gramas de cocaína.

Neste caso, por essas peculiaridades, estou acompanhando Vossa Excelência.

Supremo Tribunal Federal

DecisãodeJulgamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 22

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 108.345

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

PACTE.(S) : MIGUEL PAULO SANTOS LOMANTO

IMPTE.(S) : EDSON NUNO ALVARES PEREIRA FILHO E OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : Por maioria de votos, a Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Luiz Fux, que denegava a ordem. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 26.6.2012.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

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