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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 115134 SP

Supremo Tribunal Federal
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 115134 SP

Partes

ELLA SOPHIA GWENDOLINE BOTES, DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação

DJe-202 DIVULG 15/10/2012 PUBLIC 16/10/2012

Julgamento

9 de Outubro de 2012

Relator

Min. ROSA WEBER
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Decisão

Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Ella Sophia Gwendoline Botes contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 204.160/SP, de relatoria do Ministro Março Aurélio Bellizze. Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante delito e denunciada pela suposta prática de crime tipificado nos artigos 33, caput c/c artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06, por tentar embarcar no Aeroporto Internacional de Guarulhos para Dakar-Senegal, transportando 2,970 kg (dois quilos e novecentos e setenta gramas) de cocaína. Após regular instrução processual, o Juízo da 1ª Vara Federal de Guarulhos recebeu a denúncia e condenou a paciente às penas de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa, como incursa nas penas do artigo 33, § 4º c/c artigo 40, I, da Lei 11.343/06 e artigo 65, III, d, do Código Penal. Na aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 empregou a fração de 1/6. Em sede de apelação, pleiteando a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, em seu patamar máximo, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso de apelação. Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão liminar, do Ministro Março Aurélio Bellizze, negou seguimento ao HC 204.160/SP. Ato contínuo, a Defensoria Púbica interpôs agravo regimental e a Quinta Turma negou-lhe provimento, nos termos da seguinte “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. 2. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE QUE CUIDA O ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM SEU PATAMAR MÁXIMO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO CABIMENTO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2.790 kg DE COCAÍNA). 3. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento ao recurso ou ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente,prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, desde que o tema tratado seja exclusivamente de direito. Ademais, o cabimento de agravo regimental contra decisão proferida singularmente pelo relator, por si só, afasta a alegada violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Quanto à aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, cabe frisar que a diretriz imposta pelo art. 42 da Lei 11.343/2006, a saber, preponderância da natureza e quantidade da droga, também deve ser observada na aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. 3. O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC n.º 97.256/RS, admitiu a possibilidade de substituição, como também de regime de cumprimento de pena mais brando que o fechado, observadas a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação do princípio da individualização da pena, medida que seria compatível com a benesse concedida justamente para evitar o encarceramento. 4. No caso em apreço, entretanto, consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e , do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, ainda que a pena tenha sido fixada em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e a fixação do regime prisional mais brando não se mostram adequadas, haja vista a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do paciente, circunstância essa inclusive utilizada - como já visto - para impedir a redução máxima quando da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Neste writ, a Defesa alega, em suma, que o acórdão atacado valorou negativamente as circunstâncias judiciais da quantidade e qualidade da droga tanto na 1ª fase, quanto na 3ª fase do cálculo da pena,configurando bis in idem, inaceitável no sistema penal brasileiro. Argumenta, ainda, que a paciente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, uma vez presentes a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis, com exceção da natureza e quantidade da droga. Sustenta, por fim, a fixação de regime inicial diverso do fechado, ao argumento de que deve prevalecer o recente entendimento desta Corte no sentido da possibilidade de deferimento desta benesse aos condenados por tráfico de drogas. Requer o deferimento do presente writ, para aplicar a máxima fração legal referente à causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e a concessão “de habeas corpus de ofício para que o Juízo da Execução refaça a análise de fixação do regime carcerário imposto à paciente, com base apenas nas regras delineadas no Código Penal, a fim de que seja possível o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, acaso o quantum da pena fique abaixo de 4 (quatro) anos”. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão denegatório do HC 204.160/SP. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição da Republica remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. A Primeira Turma desta Corte assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea a, da constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus , a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO CRIME DILIGÊNCIAS INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Março Aurélio, por maioria, DJe 11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Ora, o habeas corpus constitui garantia fundamental prevista na Constituição da Republica para a tutela da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva (art. 5.º, LXVIII). Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, Leonard W. Origins of the Bill of Rights . New Haven and London: Yale University Press, p. 44). Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o corpo" em Juízo, e não constituía um instrumento destinado necessariamente à salvaguarda da liberdade.Ilustrativamente, em 1554, a Queen's Bench utilizou dois habeas corpus para trazer a julgamento diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos writs notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. Habeas Corpus:From England to Empire . Cambridge: Harvard University Press, 2010, p. 29). Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a King's Bench , começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. Foi o habeas corpus o veículo para a afirmação progressiva das liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser cansativa. James Somerset obteve, por meio de habeas corpus impetrado em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver sido deportado da Inglaterra pelo seu proprietário sem seu consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit ., p. 174-175). No Buschel's Case , de 1670, o habeas corpus foi concedido pela Court of Common Pleas para libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário à prova dos autos. O Buschel's Case confunde-se com o próprio nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul D. op.cit. , p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit ., p. 52-53). Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law , o seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act , de 1679, e, no âmbito norte-americano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, não foi e não é o habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão diretamente contra uma prisão,decretada em processo criminal ou não (v.g. KAMISAR, Yale e outros. Modern Criminal Procedures: Cases, Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; TRECHSEL, Stefan. Human Rights in Criminal Proceedings . Oxford University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Habeas Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo penal. Também em Portugal, onde o habeas corpus foi adotado apenas no século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada apenas à impugnação de uma prisão. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tão-só a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida no processo, seja criminal ou disciplinar, nem qualquer medida contra os responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e prática do habeas corpus , primeira edição de 1916). É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes remédios jurídicos para a proteção da liberdade, entre eles as assim denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do habeas corpus no Brasil. In : PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção . São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. Devido ao prestígio das instituições inglesas, o writ foi adotado, entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o Código de Processo Criminal de 1832 ("art. 340. Todo o cidadão que entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu favor" ). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, também contra a ameaça de prisão (art. 18, § 1º: Tem lugar o pedido e concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da" Doutrina brasileira do habeas corpus ", que levou o writ , na ausência de outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira , nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus . 2. ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente Artur Bernardes, que, mediante alteração do mencionado art. 72 da Constituição de 1891, limitou o emprego do habeas corpus à tutela da liberdade de locomoção. Desde então o habeas foi contemplado em todas as Constituições republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. Todo esse rico histórico evidencia o caráter nobre da ação constitucional do habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de Pontes de Miranda," onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física "(História e prática do Habeas Corpus . 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 (" Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros ") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (de 38.109). Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus . Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus . O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais. O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal e desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo, comandada pelo art. , LXXVIII, da Carta Magna, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus,sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal. No caso do recurso ordinário contra a denegação do writ por Tribunal Superior, o uso do habeas corpus em substituição é ainda mais grave, considerada a expressa previsão do recurso no texto constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). Admitir o habes corpus como substitutivo do recurso, diante da expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes. Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição. Como foi o que ocorreu no presente caso, deve ser negado seguimento ao presente habeas corpus . Observo, ademais, que a pretensão da Impetrante quanto à questão de fundo esbarra na jurisprudência consolidada da Primeira Turma desta Suprema Corte. A esse respeito, transcrevo precedente recente de minha lavra: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO. CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da Republica, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes 5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. ( HC 107.581/SP Rel. Min. Rosa Weber 1ª Turma un. - j. 288.2012.)” Em sentido similar, diversos outros precedentes, entre eles o HC 106.377, 103.388/SP e HC 102.082/MS. Registro que o magistrado sentenciante consignou a existência de indícios de que a paciente teria feito outras viagens internacionais transportando droga: “No caso em tela, verifico que, ainda que não haja prova de que a ré se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, tampouco tenha sido apresentado qualquer prova em contrário que macule a situação de primariedade e de bons antecedentes, há fortes indícios de que Ella Sophia Gwendoline Botes já tenha outrora colaborado com a disseminação do tráfico, haja vista os registros de entradas e saídas em seu passaporte de viagens entre Brasil/Dakar, com curtos períodos de permanência em cada viagem, a sugerir exatamente condutas como a que pretendia realizar quando obstada pela prisão em flagrante, quando também tinha por destino Dakar. De forma até reiterada conclui-se que a conduta da ré está inserida em estágio intermediário da cadeia do tráfico. A ré não estava vendendo a substância diretamente ao usuário, ao contrário, transportava grande quantidade de estupefaciente que seria pulverizada, no mercado de consumo, entre vários vendedores. Em outras palavras, a conduta da acusada, se bem sucedida, possibilitaria o abastecimento de diversos pontos de venda de tóxicos distintos. E isto é algo a ser considerado neste julgamento.” Constato, ainda, no julgado do Superior Tribunal de Justiça, que a manutenção do regime inicial fechado não teve por base somente a regra legal reputada inconstitucional por esta Suprema Corte ( HC 111.840/ES, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, por maioria, j. 27.6.2012, acórdão não publicado), mas as circunstâncias do caso, especificamente a mencionada quantidade expressiva de droga apreendida. Transcrevo excerto do voto condutor: “A fixação do regime prisional mais brando, não se mostra adequada, tendo em conta a natureza e a quantidade de droga apreendida em poder do paciente (...)” Agrego, quanto ao regime inicial da pena, que, tendo sido a paciente presa em flagrante em 30.7.2009, pouco proveito lhe traria eventual alteração, nesta data, do regime inicial de cumprimento de pena, não tendo o Impetrante esclarecido a situação atual da paciente. Em síntese, a quantidade de droga apreendida no presente caso, quase três quilos de cocaína, como indicativa do maior envolvimento do agente no mundo das drogas, constitui elemento que pode ser validamente valorado para dimensionar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e para impor o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, sua manutenção em patamar acima de quatro anos de prisão impede a medida, conforme regra geral do art. 44 do Código Penal. Logo, não se afiguram, em princípio, arbitrárias as penas fixadas pelas instâncias ordinárias. Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus por sua inadequação como substitutivo do recurso ordinário constitucional (art. 21, § 1.º do Regimento Interno). Publique-se. Arquivem-se. Brasília, 09 de outubro de 2012. Ministra Rosa Weber Relatora
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