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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

MIN. AYRES BRITTO, KRONNIKA KHONGPLUEM, DEFENSORIA PUBLICA DA UNIÃO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação

DJe-153 DIVULG 03-08-2012 PUBLIC 06-08-2012 EMENT VOL-02656-01 PP-00001

Julgamento

10 de Abril de 2012

Relator

Min. AYRES BRITTO

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_101265_SP_1345563847868.pdf
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Inteiro Teor

10/04/2012 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

REDATOR DO : MIN. JOAQUIM BARBOSA

ACÓRDÃO

PACTE.(S) : KRONNIKA KHONGPLUEM

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA : Habeas Corpus. Tráfico transnacional de drogas. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos cumulativos. Participação da paciente em organização criminosa devidamente reconhecida pelas instâncias inferiores. Necessidade de reexame fático e probatório. Inviabilidade. Ordem denegada.

Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em análise, o reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa, considerando-se os concretos elementos probatórios coligidos nos autos, é circunstância suficiente a obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

A discussão sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas pelas instâncias inferiores exige a realização de minucioso reexame do lastro fático-probatório dos autos de origem, o que, como se sabe, é incompatível com a restrita via processual do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Precedentes.

Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do

HC 101.265 / SP

ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, vencido o ministro Ayres Britto.

Brasília, 10 de abril de 2012.

Ministro JOAQUIM BARBOSA

Redator para o acórdão

Documento assinado digitalmente

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Supremo Tribunal Federal

01/03/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

REDATOR DO : MIN. JOAQUIM BARBOSA

ACÓRDÃO

PACTE.(S) : KRONNIKA KHONGPLUEM

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão que rechaçou a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e de cuja ementa pinço o trecho seguinte:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. RÉ QUE PERMANECEU PRESA MOTIVADAMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343⁄06. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. ATUAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO QUE, DE PER SI, IMPEDE A CONCESSÃO DA MINORANTE. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO

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HC 101.265 / SP

LEGAL. WRIT DENEGADO.

(...)

4. O reconhecimento de que a Paciente integra organização criminosa, considerando a dinâmica dos fatos delituosos e com indicação de elementos concretos, é circunstância que, de per si, impede a aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄06.

(...).”

2. Pois bem, a Defensoria Pública da União, impetrante, reitera, aqui, o pleito de reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isto sob o fundamento das distintas situações fáticas daquele indivíduo que, habitualmente, integra organização criminosa e daquele que, eventualmente, foi cooptado e aliciado para o transporte internacional de drogas. Este último chamado vulgarmente de “mula do tráfico”. Nas palavras da acionante:

“Verifica-se que a causa de diminuição da pena prevista no referido dispositivo da Lei de Drogas, contempla as pessoas que incorreram na conduta delitiva por uma fraqueza passageira, sendo indivíduos que não estão envolvidos de maneira estável no mundo do crime, e em relação aos quais a lei confere um tratamento diferenciado. De fato, penalizar o ‘mula’ eventual da mesma forma do que o traficante organizado habitual é repudiar o próprio sentido teleológico do artigo em questão.

De fato, a referida causa de diminuição de pena seria precisamente destinada às mulas, pois estas seriam pessoas inexperientes, muitas vezes exploradas pelos traficantes, e que mereceriam o beneplácito judicial visando a conferir-lhes um tratamento mais benéfico” (fls. 08)

3. Assim postas as coisas, a impetrante postula a concessão da ordem para a redução da pena imposta à paciente, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

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HC 101.265 / SP

4. Prossigo neste relato da causa para anotar que Kronnika Khongpluem, Tailandesa, à época dos fatos com 22 anos de idade, foi presa em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos, quando tentava embarcar em vôo para a Tailândia com 951,2g (novecentos e cinquenta e um gramas e 2 miligramas) de cocaína. Em seu interrogatório judicial, a paciente declarou que:

“[...] ia receber 4.000 dólares para transportar a cocaína que foi apreendida no meu corpo. Cheguei ao Brasil em 02.05.2007, fiquei hospedada num hotel que se chama ALMANDA PARK; eu tinha um papel onde estava escrito o endereço do hotel, não fui recebida por ninguém no aeroporto; quando cheguei, liguei para uma pessoa avisando da minha chegada, conforme instrução que recebi da pessoa que me enviou, que é conhecido por ANGY, provavelmente nigeriano; [...] ANGY me propôs levar cocaína, para o que me deu 1.000 dólares adiantados e prometeu entregar mais 3.000 quando a droga fosse entregue; na época eu não sabia que a droga era cocaína, mas sabia que era entorpecente; [...] No Brasil, me encontrei com um indivíduo de nome DAVID, da Nigéria, o qual me entregou a droga; não vi mais ninguém além dele. O objetivo era levar a droga para Bangkok, não para a Europa, embora houvesse uma escala em Zurique, na Suíça; [...] Uma mulher me receberia na Tailândia, se eu chegasse com a droga. Não sei dizer se havia alguém viajando comigo para me vigiar, mas isso é possível.[...] ANGY não me ameaçou caso eu não entregasse a droga, mas o indivíduo aqui no Brasil, DAVID, colocou duas pessoas me vigiando no hotel; lembro-me também que ele me pediu para tentar engolir a droga e eu disse que não conseguiria; ele então tomou meu passaporte e o ticket de passagem, dizendo que deixaria duas pessoas vigiando, para eu não sair e não conversar com ninguém, tomou meu telefone, ameaçou-me de morte, e disse finalmente que viria no dia seguinte para trazer a nova passagem, com a nova data; ele também levou a droga, trazendo no outro dia [...].”

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5. Deu-se que, seguido o iter processual, a paciente foi condenada a 7 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial fechado pelo delito de tráfico internacional de drogas (caput do art. 33 c.c o inciso I do art. 40 da Lei 11.343/2006). Na sentença condenatória, o magistrado explicitou as razões pelas quais indeferia o pedido defensivo de incidência do § 4 º do art. 33 da referida lei especial. Leia-se:

“[...]

Seguindo adiante e examinando a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, vejo que ela não tem aplicação no caso concreto.

De fato, consta que a acusada é primária, portadora de bons antecedentes e que não há provas de que se dedique a atividades criminosas.

Todavia, não há como negar que efetivamente integra organização criminosa a pessoa que transporta entorpecente em grande quantidade para o exterior, nas condições da acusada, ou seja, mediante remuneração, com despesas totalmente pagas e custeadas previamente.

Há uma diferença evidente entre os verbos associar-se e integrar. Para o primeiro, exige-se affectio, permanência, atribuição de função, identidade de propósitos, etc.; para o segundo, nada disso é exigível, basta a mera presença de um indivíduo num local com uma função, para que ele esteja integrado ao contexto, ainda que de forma esporádica e eventual. Também não se confunde com integrar o significado do verbo pertencer. Pertencer indica relação de propriedade, de vinculação perene ou prolongada. O conceito de integrar não exige tais condições.

O fato é que no caso das mulas, é evidente que elas integram organização criminosa na medida em que o seu trabalho é uma condição sine qua non para a narcotraficância internacional; as mulas têm justamente a função de transportar o entorpecente para o exterior, como que terceirizando o deslocamento da droga e dispersando o risco de sua apreensão e afastando ainda mais a possibilidade de captura dos verdadeiros donos do negócio e de seus financiadores.

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HC 101.265 / SP

[...].” (grifo no original)

6. Essa linha interpretativa foi encampada pela autoridade apontada como coatora. É o que se lê do voto do acórdão impugnado:

“São requisitos para que o condenado faça jus à causa de redução da pena, ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Ora, o reconhecimento de que a Paciente integra organização criminosa, considerando a dinâmica dos fatos delituosos e com a indicação de elementos concretos, é circunstância que, de per si, impede a aplicação da minorante.”

7. À derradeira, consigno que a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

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01/03/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR): Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo o, consigno, de logo, que a questão a ser deslindada por esta nossa Turma é a da aplicação, ou não, da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos agentes aliciados por “olheiros” de organizações criminosas para o transporte internacional de drogas. Questão imbricada com o fenômeno contemporâneo da criminalidade organizada, que, nos moldes de “redes” transnacionais, se utiliza dos avanços tecnológicos e da redução das barreiras entre as nações para expandir o alcance de suas atividades ilícitas.

8. Para equacionar o problema posto em julgamento, inicio por anotar que a internacionalização das ações criminosas é um dos traços distintivos das organizações delitivas, segundo a Convenção de Palermo (2000). Convenção que ainda arrola outras 4 características das redes criminosas, a saber: “a) grupo estruturado, com atuação de três pessoas no mínimo; b) ação criminosa contra uma ordem legal; c) lavagem de dinheiro; d) corrupção de agentes estatais;” (Oliveira, Adriano. Tráfico de drogas e crime organizado : peças e mecanismos. Curitiba: Juruá, 2007, p. 35).

9. No Brasil, a década de 1990 foi marcada por diversas tentativas legislativas de endurecer o tratamento penal e processual penal quanto aos integrantes de organizações criminosas, sendo a Lei 9.034/95 o modelo mais evidente dessa linha político-criminal repressiva (na sua dimensão legislativa). Lei a partir da qual começaram a surgir dúvidas quanto aos limites de tipos penais (como quadrilha e associação para o tráfico de drogas) e à eventual necessidade, ou não, da criminalização da organização delinquencial como delito autônomo.

10. Nessa contextura, a tarefa do intérprete pressupõe, em grande medida, delimitar teoricamente a expressão “organização criminosa”.

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Delimitação, essa, que não se dá de forma automática ou mecânica, considerada a forte carga retórica e emocional que a circunscreve, mormente quando relacionadas a delitos de acentuada violência e de forte impacto social. Seja como for, acolho, por hora, a premissa de Jorge de Figueiredo Dias, no sentido de que “a criminalidade organizada enquanto entidade jurídico-penalmente relevante constitui, antes, [...] um simples conceito jurídico instrumental ou conceito-meio, que se liga, em determinadas condições e pressupostos, à prática ou ao propósito de praticar determinados tipos de crimes já existentes no ordenamento jurídico-penal”. 1

11. Postas estas coordenadas mentais, avanço para repisar que a matéria em julgamento é a do alcance da benesse legal do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, verbis:

“§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

12. Muito bem. Pontuo que esta causa especial de diminuição de pena do delito de tráfico de entorpecentes retrata a inserção, no sistema nacional de combate às drogas, da regra da proporcionalidade da sanção à gravidade da conduta 2 ; ou seja, corresponde à previsão abstrata de um “ajuste” judicial (no caso, de 1/6 a 2/3) na reprimenda do tipo incriminador, sintonizada com a tradicional garantia penal da adequação

1 A criminalidade organizada: do fenómeno ao conceito jurídico-penal. In: Revista Brasileira

de Ciências Criminais , n. 71, mar/abr de 2008, p. 11-30, São Paulo: RT, 2008, p. 14.

2 “Em nome do princípio da proporcionalidade, impõe-se, assim, que a pena, a ser cominada

ou a ser imposta, guarde justa proporção com o grau de ofensividade da conduta delituosa, objetivando orientar a criminalização de comportamentos pelo legislador, bem como a sua aplicação pelo juiz, quando da sentença, devendo, em ambos os casos, a reação penal retratar, com fidelidade, o 'merecimento' do autor da infração, tomando-se em consideração, para tanto, todas as circunstâncias, objetivas e subjetivas, que envolvam a situação submetida a julgamento.” (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal : introdução crítica. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 28.)

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entre o delito e a resposta sancionatória do Estado. Garantia, essa, que, no caso de entorpecentes, se acha reconhecida internacionalmente, consoante se lê na letra a do item 4 do art. 3º da Convenção da ONU de 1988:

“4. a) Cada uma das Partes disporá que, pela prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste Artigo, se apliquem sanções proporcionais à gravidade dos delitos , tais como a pena de prisão, ou outras formas de privação da liberdade, sanções pecuniárias e o confisco.” (grifei)

13. Dito isto, consigno que, no Brasil, a opção legislativa foi a de favorecer aquelas pessoas cuja participação no tráfico seja apenas ocasional, não exercendo elas atividades ilícitas de vulto. Daí porque o citado § 4º é conhecido como “divisor de águas” entre o pequeno traficante e aqueles agentes que verdadeiramente fazem do crime um estilo de vida e cujo potencial de impactar negativamente o meio social não se duvida. Segundo João José Leal,

“[...] o objetivo maior da minorante em exame é o de permitir ao juiz um instrumento mais racional e mais justo, em termos de aplicação e de individualização da penal, para enfrentar essa camisa de força imposta pela adoção da teoria monista, adotada por nosso Código Penal, em termos de concurso de pessoas. Como o tráfico, geralmente, é praticado por quadrilhas ou, ao menos, em concurso de pessoas, nem sempre é juridicamente justo ou razoável tratar o traficante primário – quando for o caso de um simples passador ou distribuidor da droga, é claro – com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais agentes do crime.” 3

14. Nessa contextura e para permitir ao magistrado sentenciante mais efetivamente individualizar a pena, a norma penal lista 4 requisitos

3 Tráfico de drogas e controle penal: Nova Política Criminal e aumento da pena mínima para o

crime de tráfico ilícito de drogas. In: Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal , ano VIII, n. 43, Abr/Maio de 2007, p. 38-49, 2007, p. 47.

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que devem coexistir para a incidência do favor legal. São eles: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e não integrar organização criminosa.

15. Na concreta situação dos autos, as instâncias precedentes firmaram o entendimento quanto ao preenchimento, pela paciente, de três exigências do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006: primariedade, bons antecedentes e falta de habitualidade delitiva 4 . Donde a necessidade de aclarar, tão somente, o alcance do último requisito legal, estampado na exigência de “não integrar organização criminosa”. Mais focadamente, a questão posta em julgamento é: a transnacionalidade do tráfico pré-exclui a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006?

16. Na busca de uma resposta, começo por anotar que, no caso, à paciente foi negado o direito à redução da pena, sob o fundamento de que a pessoa que transporta droga para o exterior integra organização criminosa, na medida em que “seu trabalho é uma condição sine qua non para a narcotraficância internacional.” (trecho da sentença penal condenatória).

17. Tal maneira de parametrar a questão, a meu sentir, não pode prevalecer. Em primeiro lugar, porque as organizações criminosas voltadas para o tráfico de drogas se aproveitam de pessoas socialmente vulneráveis para a arriscada tarefa de transportar entorpecentes dentro do próprio corpo ou de bagagens forjadas. Trabalho que não gera, sequer, reconhecimento dentro do “mundo do tráfico”. Tanto que tais agentes são chamados de “mulas” ou “aviões”. Nomes esses que já denotam o caráter descartável de tais pessoas para o grupo criminoso. Equivale a dizer: nem mesmo a rede criminosa considera tais agentes como “membros” de sua organização 5 .

4 Confira-se, uma vez ainda, trecho da sentença penal condenatória: “De fato, consta que a

acusada é primária, portadora de bons antecedentes e que não há provas de que se dedique a atividades criminosas.”

5 Oportuna é a lição de Pierre KOPP, lembrada no relatório Tráfico de drogas e Constituição:

um estudo jurídico-social do tipo do art. 33 da Lei de Drogas diante dos princípios constitucionais-penais. Rio de Janeiro/Brasília, 2009. Disponível no site do Ministério da Justiça: “as redes constituem a forma de organização do tráfico e atuam de maneira a freiar a circulação de informações, fracionando a cadeia de produção, composta por intermediários

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HC 101.265 / SP

18. Acresce que tenho dificuldades em aceitar, como um dogma, a tese de que toda e qualquer pessoa que realize o transporte de droga integre organização criminosa. Isso porque o verbo integrar significa “incorporar-se a um conjunto” ou “fazer sentir-se como membro antigo ou natural de uma coletividade” (Dicionário Eletrônico Houaiss, 2009.) Sendo certo que, em casos como os dos autos, o mais comum é que o agente transportador nem conheça os responsáveis pela fabricação, refino e comercialização da droga. Donde o acerto do magistério de João José Leal, verbis:

“Além de ser primário e de bons antecedentes, o condenado deve demonstrar que, descontando sua atuação no tráfico, não se dedica às atividades criminosas e nem pertence a uma organização criminosa. Neste último caso, organização criminosa somente pode ser aquela a que se refere – embora sem defini-la - a Lei nº 9.034/1995. Cremos que a minorante foi criada para beneficiar o traficante primário e de bons antecedentes que, isoladamente, na ponta da cadeia criminosa, faz seu trabalho à margem (ou, ao menos, sem contato direto) dos principais integrantes da quadrilha ou organização e que são os verdadeiros responsáveis pelo sinistro negócio do tráfico de drogas.” 6

19. Certo, não desconheço a importante tarefa, para a efetividade do tráfico internacional de drogas, de transporte das substâncias entorpecentes. Todavia, essa única circunstância não faz da paciente, necessariamente, um membro dessa ou daquela organização criminosa. Nem tanto pela falta de estabilidade no “mundo do crime”, senão pela constatação de que não se comprovou que ela, paciente, usufruía dos

de alta mobilidade, e seus procedimentos são reorganizados e redefinidos permanentemente, ou seja, a especialização é acompanhada por grande instabilidade.” (grifei)

6 Tráfico de drogas e controle penal: Nova Política Criminal e aumento da pena mínima para o

crime de tráfico ilícito de drogas. In: Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal , ano VIII, n. 43, Abr/Maio de 2007, p. 38-49, 2007, p. 47.

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lucros das atividades assumidas pela organização criminosa, comungasse com um “código de honra” ou mesmo tivesse acesso a algum integrante da rede, salvo o “olheiro” que terminou por aliciá-la.

20. Há mais: aceitar como válida a premissa de que a internacionalidade do tráfico é, por si só, incompatível com a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 implica a adoção de uma hermenêutica patentemente frágil, permito-me dizer. Isso porque o tráfico de drogas, mesmo em sua dimensão interna ou nacional, se estrutura na divisão de tarefas entre pessoas “escalonadas” em “postos” (“bucha”, “avião”, “vendedor”, “vapor”, “fogueteiro”, “distribuidor”, “gerente”, “dono da boca” etc). Pelo que a encampação da tese de que a indispensabilidade do trabalho do transportador da droga (“avião”, “mula”) impede a redução da pena importa, a bem da verdade, a nulificação do objetivo da norma penal mais benéfica. Objetivo, esse, aparelhado com a garantia da individualização da pena (inciso XLVI do art. da CF). Estou a dizer: entre duas possibilidades hermenêuticas, tenho como decisiva aquela que maior eficácia confere à personalização da sanção, garantia resguardada no tópico dos direitos e garantias individuais da Constituição brasileira. E assim o faço porque, como anotei em obra doutrinária:

“[...]

5.7.2. A Constituição é norma em sentido material, tem força normativa própria (KONRAD HESSE) e deve ser interpretada de acordo com a sua mais alta hierarquia; ou seja, à lei maior deve corresponder u'a maior eficácia. Exceto se a própria norma constitucional, inequivocamente, pedir o adjutório de regra intercalar para a plenificação dos seus efeitos. Noutros termos, no ápice do dilema entre reconhecer a pleno-operância de uma norma constitucional e sua dependência de regração de menor estirpe, a opção do exegeta só pode ser pela operância plena da regra maior.

[...]

5.7.10. Nessa mesma direção, imaginemos uma fundada hesitação exegética entre ampliar ou restringir a eficácia de uma

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norma constitucional que outorgue direito individual oponível

o Estado. Qual a preferência do intérprete? A preferência é pelo fortalecimento eficacial da norma, sabido que os direitos e garantia individuais cumprem o papel técnico e até mesmo histórico de afirmar o princípio da dignidade da pessoa humana e assim conter o Poder em certos limites. E a Democracia política vive é de técnicas restritivas do Poder, ora diretamente, ora de esguelha, e não de mecanismos ampliadores das competências governamentais para além dos estritos limites da necessidade do exercício delas.

[...]”

(“Teoria da Constituição”, Editora Forense, ano de 2003, pp. 198/200, 1ª tiragem).

21. Assim postas as coisas, reafirmo que não tenho como validar a tese esposada pelas instâncias precedentes. Tese que, no limite, reduz o campo de personalização da reprimenda daqueles indivíduos acusados de tráfico internacional de entorpecentes. Nunca implicando demasia recordar que mesmo a pessoa condenada pelo mais infamante dos delitos não decai jamais de sua dignidade intrínseca de ser humano. Não se animaliza perante o Direito e muito menos há de ser tratado como coisa ou anódino objeto. O que não implica a automática incidência da minorante em causa a todo e qualquer indivíduo surpreendido no ato de transportar entorpecentes.

22. Daqui se segue que a transnacionalidade do delito de tráfico de drogas não desobriga o magistrado de ponderar circunstâncias objetivas e subjetivas no processo orteguiano de fixação da pena em concreto. Circunstâncias, é lógico, documentadas pelas provas judicialmente produzidas e que permitam ao juiz verificar o preenchimento, ou não, dos requisitos legais da benesse penal.

23. Nessa marcha batida, repiso que a sentença condenatória deu pela inaplicabilidade da causa especial de diminuição de pena, em face tãosomente do caráter internacional do delito. Já o voto condutor do acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, esse adicionou à fundamentação lançada em primeiro grau a seguinte razão de decidir:

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“não fica excluído que a acusada integre organização criminosa” (fls. 116, grifei).

24. Ora bem, o processo é a oportunidade de que o órgão de acusação tem para demonstrar com robustez a materialidade do delito e respectiva autoria. Noutros termos, a encarecida exigência de prova robusta em sentido contrário ao da presunção de não-culpabilidade é a contrapartida específica do órgão acusatório (no caso dos autos, o Ministério Público Federal). Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica chance de produzir material probatório da culpabilidade do réu e da presença de fato típico e ilícito.

25. Aqui, reitero que nenhuma prova judicialmente produzida atesta a participação da paciente em outros fatos ilícitos. Ao contrário! O magistrado sentenciante afirmou expressamente “que a acusada é primária, portadora de bons antecedentes e que não há provas de que se dedique a atividades criminosas”. Pelo que, eventual dúvida sobre os motivos das viagens anteriores da paciente não pode implicar a presunção de reiteração delitiva ou mesmo de que ela, paciente, ocupe papel de destaque na organização criminosa.

26. Presente esta ampla moldura, tenho que o caso é de concessão parcial da ordem. Isto para, no caso, afastar o óbice da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo Processante que refaça o cálculo da pena imposta à paciente. Juízo que, nos termos da legislação em vigor, poderá transitar entre os percentuais da referida norma, tomando em linha de princípio a natureza e a quantidade da droga apreendida.

27. É como voto.

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01/03/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

VOT O

A Senhora Ministra Ellen Gracie - Senhor Presidente, vou pedir vênia ao eminente Relator e ao Ministro Joaquim Barbosa para divergir, entendendo correta a atuação do juiz de primeiro grau, porque, muito embora a situação humana seja realmente terrível e essas pessoas não tenham a condição, às vezes, de se furtar a realizar esse trabalho, também é fato que o tráfico internacional não existiria sem a presença delas.

De modo que não me parece deva ser aplicada a minorante, por isso divirjo.

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01/03/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Senhor Presidente, eu só quero aclarar, um pouco mais, o seguinte.

Eu me baseei na própria decisão do juiz que entendeu presentes três dos requisitos da incidência da minorante.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É primária, bons antecedentes, não há provas de que se dedique a atividades criminosas.

Quanto ao quarto requisito, o juiz dissentiu, disse que o quarto não está presente. Por quê? Aí o juiz fez aquela ilação, tratando-se de tráfico internacional de drogas sinaliza, mais do que sinalizar, comprova que faz parte, que integra organização criminosa, e, integrando organização criminosa, não pode se beneficiar do favor legal.

Aí eu passei a trabalhar com o sentido de o que é integrar organização criminosa. Aí me parece um pouco diferentemente, acho, do que pensa o eminente Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi. Entendo que há de haver uma affectio , uma constância, uma identidade com os mentores, com os principais partícipes dessa organização. No caso dos autos, entendi que não. Que a participação dela era muito mais ocasional do que propriamente permanente, por isso, Senhor Presidente, eu dei pela incidência da minorante.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

01/03/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): - Senhor Presidente, diante da leitura de trechos da sentença para os quais eu não havia atentado, vou pedir vênia ao Ministro Britto e vou acompanhar a divergência aberta pela Ministra Ellen Gracie.

01/03/2011 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Eu, de qualquer forma, vou pedir vista dos autos apenas para examinar aspectos relevantes que foram trazidos, embora agora a questão já esteja definida do ponto de vista.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) -Sim, é. Mas me parece que o debate é extremamente rico. O eminente Relator trouxe considerações extremamente relevantes e também a Ministra Ellen e o Ministro Celso de Mello.

E é um tema que está hoje na agenda, na ordem do dia, no plano nacional e internacional, quer dizer, saber se este modelo repressor e repressivo, no que diz respeito ao tráfico de drogas, mostra efetividade ou, ao revés, se de fato ele acaba por estimular as práticas nocivas.

De modo que, com essas considerações, prometendo trazer, se for possível, já na próxima semana, mas acho que o tema comporta pelo menos uma análise do ponto de vista dessa política judicial repressiva, vou então pedir vista.

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 101.265

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

PACTE.(S) : KRONNIKA KHONGPLUEM

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Após o voto do Relator, que deferia, em parte, a ordem, e dos votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Celso de Mello que a indeferiam, pediu vista o Presidente. Falou, pelo Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. paciente, o Dr. Gustavo de Almeida 2ª Turma Ribeiro , 01.03.2011. e, pelo Ministério

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres

Britto e Joaquim Barbosa.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.

Carlos Alberto Cantanhede

Coordenador

HABEAS CORPUS 101.265 SÃO PAULO

V O T O-VISTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de KRONNIKA KHONGPLUEN, de origem tailandesa, em face do acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 122.977/SP.

A ora paciente foi condenada pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP à pena de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06. Interposto recurso ao TRF da 3ª Região pela defesa, foi dado parcial provimento para reduzir a pena da paciente para 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

A Defensoria Pública da União interpôs, então, habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça objetivando: (a) a aplicação da pena-base no mínimo legal; (b) a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo; e (c) a concessão de regime aberto para o cumprimento de pena e, por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. A ordem requerida, por unanimidade, foi denegada.

Neste writ, conforme delimitado pela impetrante, “cinge-se a questão suscitada em saber se é aplicável a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, no caso dos autos, haja vista que o Tribunal a quo denegou tal benesse ante o ‘reconhecimento de que a paciente integra organização criminosa’.

O Ministro Ayres Britto, relator, após discorrer sobre a internacionalização das ações criminosas, ressalvou “a dificuldade em aceitar, como dogma, a tese de que toda e qualquer pessoa que realize o transporte de droga integre organização criminosa”. Consignou que, não obstante a importância da “mula” para a efetividade do tráfico internacional, “essa única circunstância não faz da paciente, necessariamente, um membro dessa ou daquela organização criminosa. Nem tanto pela falta de estabilidade no ‘mundo do crime’, senão pela constatação de que não se comprovou que ela, paciente,

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usufruía dos lucros das atividades assumidas pela organização criminosa, comungasse com um ‘código de honra’ ou mesmo tivesse acesso a algum integrante da rede, salvo ‘olheiro’ que terminou por aliciá-la”.

Asseverou, ainda, sua Excelência que “aceitar como válida a premissa de que a internacionalidade do tráfico é, por si só, incompatível com a minorante do § 4º do art. 22 da Lei 11.343/2006 implica adoção de uma hermenêutica patentemente frágil. Isso porque o tráfico de drogas, mesmo em sua dimensão interna ou nacional, estrutura-se na divisão de tarefas entre pessoas escalonadas em postos”. Enfatizou que a ”transnacionalidade do delito de tráfico de drogas não desobriga o magistrado de ponderar circunstâncias objetivas e subjetivas no processo orteguiano de fixação da pena em concreto”.

Com efeito, o eminente relator concedeu parcialmente a ordem para afastar o óbice da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo do processo que refaça o cálculo da pena.

A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, abriu divergência, por entender “correta a atuação do juiz de primeiro grau, porque, muito embora a situação humana seja realmente terrível e essas pessoas não tenham a condição, às vezes, de se furtar de realizar esse trabalho, também é fato que o tráfico internacional não existiria sem a presença delas”.

O Ministro Celso de Mello acompanhou a divergência. De início, ressaltou circunstâncias fáticas que orientaram a conclusão do magistrado sentenciante. Destacou que, “no fundo, o denominado ‘avião’, ou a chamada ‘mula’, ainda que ela tenha um papel menor no plano da organização criminosa, não deixa de pertencer, no desenvolvimento da sua conduta típica, a essa mesma estrutura, que, no fundo, depende, fundamentalmente, da atuação isolada de tais pessoas”. E, considerando as peculiaridades do caso, entendeu assistir razão ao magistrado ao afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

O Ministro Joaquim, igualmente, acompanhou a divergência.

Conquanto, em tese, resolvida a questão sob o prisma processual, pois já formada a maioria, pedi vistas para refletir sobre os judiciosos argumentos trazidos pelos eminentes pares e, principalmente, como enfatizei naquela sessão, porque me preocupam as opções políticas de

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repreensão ao tráfico e, mais ainda, os reflexos de nossas decisões como baliza para o judiciário e àqueles que se sujeitam à sua aplicação.

Pois bem. Colhe-se dos “considerandos” da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, promulgada pelo Decreto nº 154, de 26.6.91, a preocupação com a magnitude e a crescente tendência da produção, da demanda e do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, que representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade”. E, mais, “crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela exploração de crianças em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condição de instrumentos utilizados na produção, na distribuição e no comércio ilícitos de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculável”.

A partir desse compromisso internacional assumido pelo Brasil – de inegável carga repreensiva –, inúmeras tentativas, naquilo que denomino de experimentalismo, foram implementadas.

Observa-se que o tempo passou e pouco mudou nesse lamentável quadro.

Entrementes, não podemos deixar de reconhecer significativas mudanças veiculadas pela nova lei de drogas (Lei 11.343/06) quando distingue o “traficante profissional” do “traficante ocasional”, o traficante do usuário, uma vez que reafirma opção por uma “política de redução de danos”, etc.

E, nesse contexto, sobrevém o disposto no § 4º do art. 33 da referida lei, prevendo causa de diminuição de pena nos casos em que o “agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa”.

Embora louvável a inserção da minorante – inequívoca demonstração de que o legislador, atento à realidade, buscou concretizar o preceito da individualização da pena –, sua formulação normativa é campo fértil para subjetivismos.

Não há dificuldades para valorar a primariedade e os antecedentes,

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porquanto objetivamente aferíveis. Porém, quando se projeta o exame ao requisito de “não se dedicar às atividades criminosas”, iniciamos valoração com relativo grau de abertura semântica. Relativo porque, não obstante a existência de referencial legal a nortear interpretação, ainda é comum – verificamos isso muitas vezes nos habeas corpus – o magistrado justificar reprimendas sob a chapada expressão: “o réu não comprovou o exercício de atividade lícita”. Inverte-se, não raras vezes, o juízo que, na ausência de comprovação, deve ser favorável ao réu.

A preocupação em distinguir aqueles que fazem do crime seu meio de vida dos integrantes de organização criminosa também advém da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, que expressa a necessidade de se levar em consideração circunstâncias efetivas que tornem especialmente grave a prática dos delitos, tais como: a) o envolvimento de grupo criminoso organizado do qual o delinquente faça parte; b) o envolvimento do delinquente em outras atividades de organizações criminosas internacionais; c) o envolvimento do delinquente em outras atividades ilegais facilitadas pela prática do delito; d) o uso de violência ou de armas pelo delinquente; e) o fato de o delinquente ocupar cargo público com o qual o delito tenha conexão; f) vitimar ou usar menores; g) o fato de o delito ser cometido em instituição penal, educacional ou assistencial, ou em sua vizinhança imediata ou em outros locais aos quais crianças ou estudantes se dirijam para fins educacionais, esportivos ou sociais.

O fato de integrar organização criminosa, como percucientemente analisado pelo relator, Ministro Ayres Britto, perpassa, primeiramente, pelo conceito de “organização criminosa”, mormente porque não temos um conceito legal.

A questão, no caso, porém, cinge-se ao alcance do verbo integrar .

Prima facie, como destacado pelo juiz de primeiro grau, “há diferença entre os verbos associar e integrar”. Essa diferença não passou despercebida pelo legislador que tipificou especialmente a associação para o tráfico (art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34 desta Lei.).

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E não me parece a melhor exegese relacionar o requisito do § 4º do artigo 33 (integrar organização criminosa) à necessidade de um concurso com o crime do artigo 35 (associação para o tráfico) da mesma Lei, a qual não fez essa exigência.

Prossegue o juiz de primeiro grau em sua distinção entre associar-se e integrar:

“Para o primeiro exige-se affectio, permanência, atribuição de função, identidade de propósitos, etc.; para o segundo, nada disso é exigível, basta a mera presença de um indivíduo, num local, com uma função, para que ele esteja integrado ao contexto, ainda que de forma esporádica e eventual. Também não se confunde com integrar o significado do verbo pertencer. Pertencer indica relação de propriedade, de vinculação perene ou prolongada”.

Ipso facto, nessa linha de raciocínio, a “mula”, de fato, integra a organização criminosa “na medida em que seu trabalho é uma condição sine qua non para a narcotraficância internacional”. Pressupondo, assim, que toda organização criminosa estrutura-se a partir de uma divisão de tarefas que objetiva um fim comum, é inegável que esta tarefa – de transporte – está inserida nesse contexto como essencial.

E, em princípio, diferentemente da referência à “atividade criminosa” em que o legislador exigiu “dedicação”, ou seja habitualidade, reiteração de condutas, tal condição não é essencial no caso do “integrar organização criminosa”. Aliás, se assim fosse, desnecessário o próprio requisito, pois já contido na “atividade criminosa”.

Além disso, não me parece verdadeiro pressupor que o legislador intencionou com a regra dispensar tratamento menos rigoroso ao “traficante mula” ou, ainda, aos outros com “participação de menor importância” e não diretamente ligados ao núcleo da organização. Se essa fosse a intenção, certamente, consubstanciaria uma elementar do tipo. Teríamos, então, um tipo penal derivado.

Todavia, na mesma linha de pensamento do eminente relator, não consigo fixar aprioristicamente que, ao se rotular o indivíduo como

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“mula”, sempre se estará diante do óbice de “integrar” organização criminosa. Penso que a diferenciação deve ser feita caso a caso, a partir de dados objetivos do processo.

Já proclamava Nélson Hungria que:

“(...) dentro dos autos, no exame das provas coligidas, não está o juiz adstrito a nenhuma fictio juris ou a critérios prefixos. No campo dos fatos humanos, a correspondência estatística de um dado efeito a uma dada causa não autoriza proclamar-se como um axioma que esse efeito se dará, impreterivelmente, sempre que ocorrer essa causa. Se as próprias leis físicas, as mais incontestadas, são relativas e estão sujeitas a retificações, não se compreende que a lei social adote prévios critérios invariáveis e hirtos para tratamentos de fatos do homem, que, embora idênticos na sua aparência, podem ser profundamente diversos na sua essência, no seu sentido e finalidade”.

De igual forma, como destacado pelo relator, a transnacionalidade pode e deve ser um referencial, mas, não, necessariamente, um óbice ao reconhecimento da minorante.

O compromisso, primeiro, com a Constituição, obriga o magistrado, à luz da individualização da pena, a partir sempre de referenciais objetivos e não de formulações apriorísticas.

E, nessa quadra, peço vênia ao eminente relator, para acompanhar a divergência, porquanto, no caso, o magistrado de primeiro grau não se limitou ao campo teórico, interpretativo, mas analisou concretamente as circunstâncias que o orientaram a concluir pela inadmissibilidade de aplicação da minorante à paciente.

Análise, também, destacada pelo eminente Ministro Celso de Mello, que concluiu pela não aplicabilidade da minorante ao caso concreto.

Dessarte, voto para denegar a ordem pleiteada.

É o voto.

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 101.265

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. JOAQUIM BARBOSA

PACTE.(S) : KRONNIKA KHONGPLUEM

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Após o voto do Relator, que deferia, em parte, a ordem, e dos votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Celso de Mello que a indeferiam, pediu vista o Presidente. Falou, pelo Público Federal, o Dr. Mário José Gisi. paciente, o Dr. Gustavo de Almeida 2ª Turma Ribeiro , 01.03.2011. e, pelo Ministério

Decisão: habeas corpus denegado, nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa, vencido o Relator. Decisão majoritária. Redigirá justificadamente, o acórdão o Senhor o Ministro Ministro Joaquim Celso de Barbosa. Mello. Ausente, Turma , 10.04.2012.

Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à

sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e

Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro

Celso de Mello.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.

Karima Batista Kassab

Coordenadora

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