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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 614438 ES

Supremo Tribunal Federal
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 614438 ES
Partes
RITA DE CASSIA COSTA PEREIRA, JOSCIMAR DOS SANTOS CARANGOLA, MARCELO ALVARENGA PINTO, MUNICIPIO DE VILA VELHA, PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VILHA VELHA
Publicação
DJe-151 DIVULG 01/08/2012 PUBLIC 02/08/2012
Julgamento
29 de Junho de 2012
Relator
Min. LUIZ FUX
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Decisão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA. ARTIGO 323, § 1º, DO RISTF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF).2. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal (AI n. 776.070-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 22.03.11). (Precedentes: RE n. 555.141-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24.2.11; AI n. 777.644-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 14.05.10; SS n. 4.196-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Pleno,DJe de 27.8.10; AI n. 684.518-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 29.5.09; AI n. 440.895-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.10.06; RE n. 273.605, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 28.6.02,entre outros).3. In casu, o acórdão recorrido assentou:“ PROCESSUAL CIVI – AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL – MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO EM RAZÃO DE SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA – IRREPARABILIDADE DA DECISÃO OBJURGADA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS PELO EDITAL DO CERTAME – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS RECORRENTES PARA FINS DE NOMEAÇÃO NO CARGO DE PROFESSOR JUNTO AO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REALIZADA PELA MUNICIPALIDADE SEGUNDO OS DITAMES EMANDASO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RESPEITO AO PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA QUE DELINEOU SEU PROCEDER DE FORMA A OBEDECER AS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS – RECURSO CONHECIDO – PROVIMENTO NEGADO.1. Inexiste direito adquirido à nomeação que milite a favor de candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previamente previstas no edital norteador do certame. 2. A nomeação de candidato aprovado em concurso público é ato discricionário de competência restrita da autoridade administrativa, que só pode ser avaliado e alterado pelo Poder Judiciário em casos excepcionais não evidenciados nos presentes autos. 3. Adentrando-se na esfera do referido poder discricionário para efetuar ou não a nomeação, tenta-se evitar, invariavelmente, dentre outras ocorrências, que um administrador promova concurso público momentos antes do término de seu mandato, por motivos não conhecidos, a fim de que a próxima administração tenha que arcar com a despesa do procedimento e posterior despesa com servidores contratados de forma irregular. 4. Neste ponto, inclusive, entendo que a hipótese tratada nos autos se encaixa perfeitamente na vedação preconizada pelo art. 13 da Lei nº 6.091/74,que proíbe que seja efetuada contratações em situações como tais. 5. Diante da referida proibição; da cautela que há de acompanhar os atos da administração pública, em casos como tais, em nome do interesse público; das justificativas apresentadas pela administração Municipal, neste sentido, inclusive para fins de realização da respectiva contratação temporária, nos termos da Lei nº 3.280/97 - procedimento devidamente autorizado pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal - é que se conclui que nenhum dos argumentos articulados pelos recorrentes possuem o condão de transmudar a expectativa de direito em direito inconteste, líquido e certo, apto a render ensejo às nomeações almejadas, motivo pelo qual nega-se provimento ao presente recurso para manter inalterada a decisão monocrática objurgada.”4. Recurso extraordinário provido. Decisão: Cuida-se de recurso extraordinário interposto por RITA DE CÁSSIA COSTA PEREIRA E OUTRO, com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,assim ementado: “EMENTA: PROCESSUAL CIVI – AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO EM RAZÃO DE SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA – IRREPARABILIDADE DA DECISÃO OBJURGADA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ESTABELECIDAS PELO EDITAL DO CERTAME – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DOS RECORRENTES PARA FINS DE NOMEAÇÃO NO CARGO DE PROFESSOR JUNTO AO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REALIZADA PELA MUNICIPALIDADE SEGUNDO OS DITAMES EMANDASO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RESPEITO AO PODER DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA QUE DELINEOU SEU PROCEDER DE FORMA A OBEDECER AS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS – RECURSO CONHECIDO – PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste direito adquirido à nomeação que milite a favor de candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previamente previstas no edital norteador do certame. 2. A nomeação de candidato aprovado em concurso público é ato discricionário de competência restrita da autoridade administrativa, que só pode ser avaliado e alterado pelo Poder Judiciário em casos excepcionais não evidenciados nos presentes autos. 3. Adentrando-se na esfera do referido poder discricionário para efetuar ou não a nomeação, tenta-se evitar, invariavelmente, dentre outras ocorrências, que um administrador promova concurso público momentos antes do término de seu mandato, por motivos não conhecidos, a fim de que a próxima administração tenha que arcar com a despesa do procedimento e posterior despesa com servidores contratados de forma irregular. 4. Neste ponto, inclusive, entendo que a hipótese tratada nos autos se encaixa perfeitamente na vedação preconizada pelo art. 13 da Lei nº 6.091/74,que proíbe que seja efetuada contratações em situações como tais. 5. Diante da referida proibição; da cautela que há de acompanhar os atos da administração pública, em casos como tais, em nome do interesse público; das justificativas apresentadas pela administração Municipal, neste sentido, inclusive para fins de realização da respectiva contratação temporária, nos termos da Lei nº 3.280/97 - procedimento devidamente autorizado pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal - é que se conclui que nenhum dos argumentos articulados pelos recorrentes possuem o condão de transmudar a expectativa de direito em direito inconteste, líquido e certo, apto a render ensejo às nomeações almejadas, motivo pelo qual nega-se provimento ao presente recurso para manter inalterada a decisão monocrática objurgada.” Opostos embargos de declaração, estes restaram rejeitados (fls. 71/77e). Os recorrentes, em suas razões recursais, alegam que o acórdão recorrido violou o artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que “mostra-se claramente abusiva e ilegal a recusa na nomeação de candidato aprovado para ocupar vaga para cargo existente, havendo necessidade, diante da contratação de terceira pessoa a título precário, para o exercício da atividade, em detrimento a quem de direito. A já comentada expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do aprovado se preterido na ordem de classificação (Súmula n 15/STF), se aberto novo concurso público na vigência do anterior, ou se, durante o prazo de validade do concurso, for contratado outro servidor a título precário para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado“ (fls. 90/96e). Foram apresentadas contrarrazões ao recurso extraordinário (fls. 101/102e). É o relatório. DECIDO. Ab initio, deixo de apreciar a existência da repercussão geral, uma vez que o artigo 323, § 1º, do RISTF dispõe que "tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral.” Nos termos do que Relatado, o aresto recorrido, por maioria, decidiu que “inexiste direito adquirido à nomeação que milite a favor de candidato aprovado em concurso público fora do número das vagas previamente previstas no edital norteador do certame. A nomeação de candidato aprovado em concurso público é ato discricionário de competência restrita da autoridade administrativa, que só pode ser avaliado e alterado pelo Poder Judiciário em casos excepcionais” (…). No entanto, para melhor elucidação da controvérsia, transcrevo parte do Voto divergente proferido na ocasião, verbis: “Na sessão de 10/06/2008 pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto para a continuação do julgamento. Concluo, respeitosamente, que a decisão ora questionada negou seguimento ao recurso com fundamento em precedente jurisprudencial acerca da questão que não constitui jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça e nem neste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. E, ademais, tal qual a decisão agravada, referido paradigma não responde satisfatoriamente aos argumentos lançados pelos recorrentes nas razões do recurso interposto. O município, contrariando o entendimento hoje majoritário que proclama que o edital do concurso vincula candidatos e a Administração Pública, estabelecendo relação jurídica com tantos quantos participaram do certame, deixa de convocar os agravados e outros aprovados para prover, de forma precária, vagas existentes, então, idênticas as ofertadas no concurso público aberto pelo Edital nº PMVV Nº CP - 01/96, mediante a contratação de outros servidores. Exatamente em função dessa relação jurídica, a existência de uma única vaga, por si só, além de constituir razão de caráter objetivo a justificar o provimento com os candidatos aprovados, eventualmente justificaria, inclusive, a prorrogação do prazo de validade do concurso já homologado. Pelas peculiaridades a análise do caso deve transcender os limites do entendimento de que a aprovação em concurso público gera para os aprovados apenas mera expectativa de direito à nomeação, pena de se continuar premiando a convicção íntima e, na maioria das vezes, totalmente desassociada dos interesses público e social, assim, arbitrária, de Administradores Públicos, em detrimento da própria Administração e, principalmente, da dignidade da pessoa humana. Tal entendimento visa preservar o direito do candidato mais bem classificado de não ser preterido na ordem de classificação, por eventuais manobras da Administração tendentes a suprir necessidade de servidores para o mesmo cargo, efetivada por meio de qualquer tipo de provimento com aparência de legalidade, inclusive com a realização de novo concurso, deixando de nomear os candidatos aprovados para as vagas inicialmente previstas e para as que surgirem no decorrer do certame e durante o período de sua validade. No caso, por razões que não levaram em conta os interesses mencionados, transpondo os limites do campo da livre discrição para o do arbítrio, proveu o Administrador, precariamente, vagas já existentes, malferindo, com isso, o princípio da impessoalidade, vez que os cargos para os quais foram aprovados os agravantes são os mesmos providos através da Lei nº 3.280, de 09 de abril de 1997. (…) Na hipótese, pelo Edital PMVV Nº CP - 01/96, foram ofertadas 38 (trinta e oito) vagas para o cargo de Professor de 1ª a 4ª Série do Núcleo Comum e uma vaga para Professor de 5ª a 8ª Série da disciplina de Educação Artística. À época, o concurso foi homologado pelo Edital PMVV Nº CP 13/96, tendo sido a agravante Rita de Cássia Costa Pereira aprovada na 71ª (septuagésima primeira) colocação, para o cargo de Professor de 1ª a 4ª Série do Núcleo Comum, e o agravante Jocimar dos Santos Carangola na 4ª (quarta) colocação, para Professor de 5ª a 8ª Série de Educação Artística. Assim, inicialmente, os agravantes não tinham direito à nomeação, eis que não haviam sido classificados dentro do número de vagas previsto no edital. Todavia, a Administração municipal, sem motivos legais, deixa de nomear os aprovados no concurso comentado e edita a Lei nº 3.280/97, determinando a contratação, a título precário, de 133 (cento e trinta e três) professores do Núcleo Comum e de 22 (vinte e dois) professores de Educação Artística. Portanto, o fato do edital ter consignado em sua cláusula 1.2 que ‘o concurso público destinava-se ao provimento dos cargos vagos apresentados no Quadro I, mais os que vagarem ou forem criados durante o seu prazo de validade’ (fls. 17), bem como haver contratação temporária para vagas idênticas as que os agravantes foram aprovados, e o concurso homologado, fez surgir o direito à nomeação dos agravantes, eis que restou demonstrada, de forma inequívoca, a necessidade de provimento dos cargos licitados no concurso. Outrossim, conforme consignou o Eminente Relator e o MM. Juiz, embora deva ser evitada a realização de concurso público em ano eleitoral, não há qualquer impedimento para sua efetivação, até porque o fundamento para a vedação seria, em tese,beneficiar candidato a cargo eletivo o que, evidentemente, não subsiste, dadas as características próprias do concurso público. O que é vedado é a nomeação de candidato aprovado em concurso público homologado em momento posterior ao período de três meses que antecedem as eleições (Lei nº 6.091/74, art. 13, aplicável à época e Lei nº 9.504/97, art. 73, em vigor). Convencido que a hipótese não se subsume àquelas autorizadoras da prolatação de decisão unipessoal, particularmente no sentido de não conhecer da apelação por manifesta improcedência (CPC, art. 557), com a mais respeitosa vênia do Eminente Relator e dos que pensam em contrário, dou provimento ao presente agravo interno para cassar a decisão agravada, e, em conseqüência, dar provimento a apelação para determinar, incontinentemente, a nomeação de Rita de Cássia Costa Pereira para o cargo de professor de 1ª a 4ª Séries do Núcleo Comum, atualmente sob a denominação de Séries Iniciais do Ensino Fundamental, e de Jocimar dos Santos Carangola para o cargo de professor de 5ª a 8ª Séries de Educação Artística, do Município de Vila Velha. Condeno o Município de Vila Velha ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, que fixo em R$(dois mil reais), na forma do art. 20, § 4º do CPC. É como voto.” Ora, in casu, o entendimento divergente está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal” (AI n. 776.070-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 22.03.11). No mesmo sentido, cito, entre outros, os seguintes julgados: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1.A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3.Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE n. 555.141-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24.2.11). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2.Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI n. 777.644-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe de 14.05.10). “EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço.” (SS n. 4.196-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Pleno, DJe de 27.8.10). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE APROVADOS PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO. RENOVAÇÃO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no certame em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 684.518-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, 2ª Turma, DJe 29.05.09). “EMENTA: 1. Concurso público: terceirização da vaga: preterição de candidatos aprovados: direito à nomeação: uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Recurso extraordinário: não se presta para o reexame das provas e fatos em que se fundamentou o acórdão recorrido: incidência da Súmula 279.” (AI n. 440.895-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.10.06). “EMENTA: - Recurso extraordinário. Administrativo. Concurso Público. 2. Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3. Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público. Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. 4. Precedente da Turma no RE 192.569-PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5. Constituição, art. 37, IV. Prequestionamento verificado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE n. 273.605, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 28.6.02). Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do CPC) para que prevaleça o Voto divergente proferido pelo Tribunal a quo ao julgar o presente acórdão recorrido, inclusive no que se refere aos ônus sucumbenciais. Publique-se. Brasília, 29 de junho de 2012.Ministro Luiz FuxRelatorDocumento assinado digitalmente
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