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16 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE INJUNÇÃO: MI 4551 DF

Supremo Tribunal Federal
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
MI 4551 DF
Partes
MARIA DOLORES FERREIRA MOLINA, APARECIDO SEBASTIAO DA SILVA, PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Publicação
DJe-096 DIVULG 16/05/2012 PUBLIC 17/05/2012
Julgamento
7 de Maio de 2012
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
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Decisão

MANDADO DE INJUNÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. , INC. XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. PRECEDENTES. MANDADO DE INJUNÇÃO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.Relatório 1. Mandado de injunção impetrado por Maria Dolores Ferreira Molina, em 4.3.2012, contra pretensa omissão legislativa imputada ao Presidente da Câmara dos Deputados e ao Presidente do Senado Federal. 2. A Impetrante informa ser “servidora pública municipal, sob o regime celetista, trabalhando para o Município de Franca, Estado de São Paulo, lotada na Secretaria da Saúde, exercente das funções de Assistente Social, laborando em condições insalubres, conforme reconhecido em Reclamação Trabalhista” (fl. 1). Sustenta que “exerce suas funções em condições insalubres, recebendo o competente adicional de insalubridade calculado com base no salário mínimo legal, quando, em seu entendimento, deveria ter como base de cálculo do adicional de insalubridade a sua remuneração, consoante disposto no art. 7º, incisos IV e XXIII, da Constituição Federal do Brasil” (fl. 2, grifos nossos). Assevera que, “mesmo depois de mais de 23 anos da entrada em vigor da nova Carta da Republica, a segunda parte desse inciso XXIII, no que se refere ‘na forma da lei’, ainda não foi regulamentado por lei infraconstitucional, havendo em face disso um vazio, impedindo, inviabilizando o uso da remuneração para base de cálculo do referido adicional” (fl. 2), e que, “com o cancelamento da Súmula 17 do TST e a suspensão da aplicação da antiga Súmula 228/TST, a base de cálculo do adicional voltou a ser o salário mínimo legal, apesar de ser vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Assim, data vênia, necessário que seja regulamentado o inciso XXIII do artigo da Constituição Federal em vigor” (fl. 4). Pede a gratuidade da justiça e “seja a presente ação constitucional julgada procedente para, suprimindo a lacuna na lei, garantir aos autores o direito a ter a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo a remuneração dos mesmos de que cogita o inciso XXIII do artigo da Constituição Federal, vez que esse próprio dispositivo legal já prescreve que o adicional será sobre a remuneração do trabalhador, ou, se o caso, que o mesmo seja, por analogia ao disposto no 1º do artigo 193 da CLT, calculado sobre o salário do trabalhador” (fl. 17). 3. Em 15.3.2012, deferi o pedido de gratuidade da justiça, requisitei informações às autoridades impetradas e determinei vista dos autos ao Procurador-Geral da República (doc. 7). Em 9.4.2010, o Presidente da Câmara dos Deputados informou “a tramitação [naquela] Casa do Projeto de Lei n. 3.150/08, que dispõe especificamente sobre as condições de trabalho dos assistentes sociais, e dos Projetos de Lei n. 1.463/11 e n. 2.549/92 e seus apensados, que cuidam de forma geral da regulamentação do referido dispositivo constitucional” (fl. 2, doc. 13). Em 26.4.2012, o Presidente do Senado Federal considerou a matéria discutida nesta impetração idêntica a do Mandado de Injunção n. 795 e ressaltou que o entendimento dessa ação deveria ser aplicado à espécie, de modo a permitir a aposentaria especial da Impetrante (art. 40, § 4º, inc. II e III, da Constituição da Republica) (doc. 16). Em 5.5.2012, o Procurador-Geral da República opinou pelo não conhecimento deste mandado de injunção: “Mandado de injunção. Pleito para que seja regulamentada a base de cálculo do adicional de insalubridade previsto no art. , inciso XXIII, da Constituição da Republica. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.Norma constitucional que não alcança os servidores públicos. Inocorrência na espécie de ausência de norma regulamentadora. Ausência de interesse de agir. Impossibilidade de utilização de mandado de injunção com a finalidade de alterar base de cálculo prevista em legislação estadual. Parecer pelo não conhecimento do mandado de injunção” (fl. 1, doc. 17). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. , inc. LXXI, da Constituição da Republica). Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. 5. Na espécie vertente, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. , inc. XXIII, da Constituição da Republica tornaria inviável o exercício do seu “direito ao recebimento do adicional de insalubridade calculado com base na remuneração auferida como previsto no inciso XXIII [do art. 7º] da Constituição Federal do Brasil, que prescreve o direito à base de cálculo do adicional das atividades penosas, insalubres ou perigosas, calculadas sobre a remuneração do obreiro” (fls.4-5), pois estaria “recebendo o competente adicional de insalubridade calculado com base no salário mínimo legal” (fl. 2, doc. 2, grifos nossos). Como reconhecido pela Impetrante e ressaltado pelo Procurador-Geral da República, “a Impetrante já percebe o adicional garantido no texto constitucional e, a pretexto de ver regulamentado o artigo , XXIII, da Constituição Federal, insurge-se contra a forma de cálculo estabelecida para sua concessão, que se utiliza do valor do salário mínimo com base de cálculo, matéria de todo estranha às balizas constitucionais do mandado de injunção” (fl. 3, doc. 17). Portanto, a alegada ausência da norma regulamentadora do art. , inc. XXIII, da Constituição da Republica não impediu a Impetrante de perceber o seu adicional de insalubridade. 6. Além disso, o art. 39, § 3º, da Constituição da Republica dispõe: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (…). § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”. Esse dispositivo constitucional não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inciso XXIII do artigo da Constituição da Republica. Nesse sentido: “É importante anotar também que o legislador constituinte, embora tenha se preocupado em garantir ao servidor público uma parte significativa dos direitos que são assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais (como salário mínimo, salário-família,licença à gestante e outros), não incluiu no rol do art. 39, § 3º, da Magna Carta, o inciso XXIII do art. 7º, que se refere, exatamente, ao ‘adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei’. Na ótica do constituinte, portanto, este benefício, para o servidor, não se afigurou tão importante quanto os demais, até mesmo como consequência do disposto no inciso anterior (XXII) - este, sim, aplicável ao servidor -, que fala em ‘redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança’” ( MI 718, Rel. Min. Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 9.5.2005, grifos nossos). “A Constituição da Republica não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. , inc. XXIII, da Constituição da República” ( RE 565.714, de minha relatoria, Plenário, DJe 8.8.2008, grifos nossos). 7. O Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressupostos de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que obste o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao impetrante e a inexistência da norma regulamentadora de direito subjetivo assegurado na Constituição da Republica. No caso em exame, o art. 39, § 3º, da Constituição da Republica não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inciso XXIII do artigo da Constituição e a Impetrante percebe o adicional de insalubridade cuja base de cálculo é o salário mínimo, o que inviabiliza o presente mandado de injunção. Nesse sentido: “Como demonstraram as informações presidenciais e o parecer da Procuradoria-Geral da República, a Constituição Federal não outorga aos impetrantes, Oficiais Temporários da Reserva não Remunerada do Exército Brasileiro, os direitos, que sustentam, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora, a ser elaborada pela Presidência da República ou por sua iniciativa. 2. A legislação, que lhes diz respeito, existe, está em vigor. E se lhes parece injusta ou inconstitucional, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado à obtenção de tratamento mais justo, nem pode ter por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. 3. Mandado de Injunção não conhecido, por impossibilidade jurídica do pedido” ( MI 582, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 28.2.2003). “Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora. O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União” ( MI 766-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário,DJe 13.11.2009). “FALTA DE COMANDO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatação de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. , inciso LXXI, da Constituição Federal)” ( MI 765-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.2.2012). “A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção. III. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora. IV. Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional. V. Agravo regimental improvido” (MI 375-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992). Portanto, por não se cuidar de direito previsto na Constituição de que seria a Impetrante titular, cujo exercício estaria sendo inviabilizado por falta de regulamentação, ausente o elemento processual a permitir o trâmite do presente mandado de injunção. 8. Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 7 de maio de 2012.Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora
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